Urteil des BVerwG vom 09.06.2015

Rechtliches Gehör, Markt, Geeignetheit, Materielles Recht

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 6 B 60.14

VG 21 K 4414/11

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 9. Juni 2015

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Möller und Hahn

beschlossen:

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung

der Revision in dem Urteil des Verwaltungsgerichts Köln

vom 17. September 2014 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwer-

deverfahren auf 33 000 € festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Klägerin wendet sich gegen eine Allgemeinverfügung, durch welche die

Bundesnetzagentur ein Versteigerungsverfahren zur Vergabe von Frequenzen

in den Bereichen 800 MHz, 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen

Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten angeordnet hat.

Die auf Aufhebung dieser Anordnung gerichtete Klage der Klägerin hatte das

Verwaltungsgericht abgewiesen. Insoweit hatte das Bundesverwaltungsgericht

durch Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 5.10 - (Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 7)

auf die Revision der Klägerin das Urteil des Verwaltungsgerichts aufgehoben

und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Verwal-

tungsgericht zurückverwiesen: Ein Vergabeverfahren könne gemäß § 61 Abs. 1

Satz 1 TKG 2004 als Versteigerungsverfahren oder als Ausschreibungsverfah-

ren durchgeführt werden. Nach § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG 2004 sei grundsätzlich

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das Versteigerungsverfahren durchzuführen, falls dieses Verfahren nicht aus-

nahmsweise ungeeignet sei, die Regulierungsziele zu erreichen. Für diese Be-

wertung sei ein Beurteilungsspielraum der Bundesnetzagentur anzuerkennen.

Dieser Beurteilungsspielraum sei freilich zum einen dadurch eingeschränkt,

dass § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG 2004 ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten

des Versteigerungsverfahrens vorgebe, also grundsätzlich von der Geeignetheit

dieses Verfahrens zur Erreichung der Regulierungsziele ausgehe. Eine gegen-

läufige Einschränkung ergibt sich aus § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG 2004, nach dem

die Eignung des Versteigerungsverfahrens zur Sicherstellung der Regulie-

rungsziele ausnahmsweise unter anderem dann fehlen könne, wenn auf dem

sachlich und räumlich relevanten Markt, für den die Funkfrequenzen unter Be-

achtung des Frequenznutzungsplanes verwendet werden dürften, bereits Fre-

quenzen ohne vorherige Durchführung eines Versteigerungsverfahrens zuge-

teilt worden seien. Ob dies hier der Fall sei, lasse sich aufgrund der getroffenen

Feststellungen nicht beurteilen. Die dafür erforderlichen Feststellungen habe

das Verwaltungsgericht nachzuholen. Ohne die bislang fehlende Marktabgren-

zung könne nicht ausgeschlossen werden, dass sich die von der Bundesnetza-

gentur vorgenommene Beurteilung der Geeignetheit des Versteigerungsverfah-

rens als unplausibel und damit wegen Überschreitung der Grenzen des Beurtei-

lungsspielraums als rechtswidrig erweise.

Während des daraufhin fortgesetzten Klageverfahrens hat die Präsidenten-

kammer der Bundesnetzagentur die angegriffene Allgemeinverfügung durch

Erwägungen vom 30. November 2012 zur Eignung des Versteigerungsverfah-

rens ergänzt. Das Verwaltungsgericht hat in der mündlichen Verhandlung Be-

weisanträge der Klägerin abgelehnt und die Klage sodann erneut abgewiesen:

Das Regel-Ausnahme-Verhältnis zu Gunsten des Versteigerungsverfahrens sei

hier nicht aufgehoben. Auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt seien

zuvor noch keine Frequenzen ohne vorherige Durchführung eines Versteige-

rungsverfahrens zugeteilt worden. Selbst wenn der Markt bzw. die Märkte, für

welche die jetzt zu vergebenden Frequenzen verwendet werden dürften, im

Sinne des § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG 2004 identisch mit dem Markt bzw. den

Märkten seien, für welche bereits zuvor Frequenzen ohne vorheriges Versteige-

rungsverfahren zugeteilt worden seien, sei die Entscheidung für das Versteige-

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rungsverfahren nunmehr beurteilungsfehlerfrei. Die Präsidentenkammer der

Bundesnetzagentur habe ihre hierauf bezogenen Erwägungen in der Allge-

meinverfügung in rechtlich zulässiger Weise ergänzt. Die ergänzenden Erwä-

gungen trügen die Entscheidung für ein Versteigerungsverfahren auch unter der

Prämisse, dass der Beurteilungsspielraum nicht zu Gunsten dieses Verfahrens

gesetzlich vorgesteuert sei.

Das Verwaltungsgericht hat die Revision gegen sein Urteil nicht zugelassen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Klägerin.

Die Beschwerde ist unbegründet. Durchgreifende Gründe für eine Zulassung

der Revision sind nicht gegeben. Das angefochtene Urteil beruht nicht auf den

ausschließlich geltend gemachten Verfahrensfehlern im Sinne des § 132 Abs. 2

Nr. 3 VwGO, so sie denn überhaupt vorliegen.

Das Verwaltungsgericht hat das angefochtene Urteil auf zwei je selbständig

tragende Gründe gestützt. Es hat zum einen angenommen, die Anordnung ei-

nes Versteigerungsverfahrens sei rechtmäßig, weil die jetzt zu vergebenden

Frequenzen auf einem sachlich und räumlich relevanten Markt verwendet wer-

den dürften, auf dem nicht bereits zuvor Frequenzen ohne vorherige Durchfüh-

rung eines Versteigerungsverfahrens zugeteilt worden seien, diesem Verfahren

daher nach § 61 Abs. 2 TKG 2004 der gesetzlich bestimmte Vorrang vor einem

Ausschreibungsverfahren zukomme und die Bundesnetzagentur für diesen Fall

schon mit ihren ursprünglichen Erwägungen die Geeignetheit des Versteige-

rungsverfahrens ohne Beurteilungsfehler bewertet habe. Das Verwaltungsge-

richt hat zum anderen angenommen, die Anordnung eines Versteigerungsver-

fahrens sei auch dann rechtmäßig, wenn die jetzt zu vergebenden Frequenzen

auf einem sachlich und räumlich relevanten Markt verwendet werden dürften,

auf dem bereits zuvor Frequenzen ohne vorherige Durchführung eines Verstei-

gerungsverfahrens zugeteilt worden seien, diesem Verfahren daher der gesetz-

lich bestimmte Vorrang vor einem Ausschreibungsverfahren nicht zukomme,

denn die Bundesnetzagentur habe für diesen Fall mit ihren ergänzenden Erwä-

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gungen die Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens ohne Beurteilungsfehler

bewertet.

Ist ein Urteil in dieser Weise auf zwei selbständig tragende Gründe gestützt,

kann die Revision nur zugelassen werden, wenn gegen beide tragenden Grün-

de durchgreifende Zulassungsgründe geltend gemacht sind und vorliegen.

Wenn nur bezogen auf eine Begründung ein Zulassungsgrund gegeben ist,

kann diese Begründung hinweggedacht werden, ohne dass sich der Ausgang

des Verfahrens ändert. Das angefochtene Urteil beruht deshalb nicht auf der

Begründung, die hinweggedacht werden kann, und auf mit ihr etwa verbunde-

nen Verfahrensfehlern.

Die Klägerin hat jedenfalls insoweit keine durchgreifenden Zulassungsgründe

geltend gemacht, als das Verwaltungsgericht sein Urteil auf die Annahme ge-

stützt hat, auch bei fehlendem gesetzlichen Vorrang des Versteigerungsverfah-

rens habe die Bundesnetzagentur mit ihren ergänzenden Erwägungen sich be-

urteilungsfehlerfrei für diese Form des Vergabeverfahrens entschieden.

1. Ohne Erfolg bleibt die Rüge der Klägerin, das Verwaltungsgericht habe ihren

Anspruch auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verletzt.

a) Die Klägerin erhebt diesen Vorwurf mit Blick auf die Auffassung des Verwal-

tungsgerichts, § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG 2004 lasse es zu, die Frage offenzulas-

sen, ob die bereits ohne Versteigerung zugeteilten Frequenzen auf einem ande-

ren räumlich und sachlich relevanten Markt zugeteilt wurden, und bei einer Ent-

scheidung für das Versteigerungsverfahren zu unterstellen, dass der Beurtei-

lungsspielraum nicht durch die gesetzliche Vorgabe in § 61 Abs. 2 Satz 1

TKG 2004 vorgesteuert sei. Die Klägerin meint, hiermit setze sich das Verwal-

tungsgericht in einen offenen Widerspruch zu der zurückverweisenden Revisi-

onsentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Sie sieht ihren effektiven

Rechtsschutz vor allem dadurch beeinträchtigt, dass das Verwaltungsgericht

nicht nur von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts abgewichen

sei, sondern sie zugleich gehindert sei, diese abweichende Rechtsauffassung

mit der Grundsatzrüge zur Überprüfung des Bundesverwaltungsgerichts zu stel-

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len, weil § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG 2012 nicht mehr auf den räumlich und sachlich

relevanten Markt verweise und die hier noch erhebliche Frage sich daher für die

jetzige Fassung des § 61 Abs. 2 TKG nicht mehr stelle.

Die Rüge der Klägerin ist nicht dem Gebot effektiven Rechtsschutzes zuzuord-

nen. Der Sache nach macht die Klägerin geltend, das Verwaltungsgericht sei

von der rechtlichen Beurteilung des Revisionsgerichts abgewichen, welche es

nach § 144 Abs. 6 VwGO seiner Entscheidung hätte zugrunde legen müssen.

Der Verstoß gegen die Bindungswirkung des § 144 Abs. 6 VwGO ist ein Verfah-

rensfehler. Läge er vor, wäre das Urteil des Verwaltungsgerichts allein deshalb

aufzuheben, ohne dass es darauf ankäme, ob die abweichende Rechtsauffas-

sung des Verwaltungsgerichts einen Klärungsbedarf wegen grundsätzlicher

Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO auslöst. Jenseits dieser Bin-

dung hat das Gericht sich nach der Zurückverweisung der Sache aber umge-

kehrt - wie auch sonst - nur in Bindung an das Gesetz seine Überzeugung von

dessen Inhalt zu bilden. Ebenso wenig wie im Falle erstmaliger Befassung mit

der Sache verpflichtet Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG das Gericht im Falle einer Zu-

rückverweisung, unabhängig von der eigenen Überzeugung eine Auslegung

des Rechts zu wählen, die den Zugang zur Revisionsinstanz (erneut) öffnet.

Ebenso wie das Gericht nach Zurückverweisung der Sache seine Entscheidung

statt wie zuvor auf revisibles Bundesrecht nunmehr auf irrevisibles Landesrecht

stützen könnte, wenn es dies für einschlägig hält, kann es - soweit es ihm durch

die Bindungswirkung des § 144 Abs. 6 VwGO nicht verwehrt ist - die Entschei-

dung nunmehr auf eine abweichende Auslegung der einschlägigen Norm stüt-

zen, wenn es von der Richtigkeit dieser Auslegung überzeugt ist.

Die Rüge der Klägerin ist daher unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des § 144

Abs. 6 VwGO zu behandeln. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin diese

Vorschrift in ihrer Beschwerdebegründung nicht benannt hat. Der Verfahrens-

fehler, der geltend gemacht werden soll, ist durch die Ausführungen, die ihn

sachlich ergeben können, im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO hinreichend

bezeichnet.

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b) Die Rüge ist jedoch unbegründet. Das Verwaltungsgericht ist nicht von der

rechtlichen Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 22. Juni

2011 - 6 C 5.10 - abgewichen, die es seiner Entscheidung gemäß § 144 Abs. 6

VwGO zugrunde zu legen hatte.

Das Bundesverwaltungsgericht hat dem Verwaltungsgericht für seine erneute

Entscheidung nicht rechtlich vorgegeben, ob die Bundesnetzagentur sich beur-

teilungsfehlerfrei für ein Versteigerungsverfahren entschieden habe, könne nur

auf der Grundlage einer bisher fehlenden Marktabgrenzung nach § 61 Abs. 2

Satz 2 TKG 2004 entschieden werden. Das Bundesverwaltungsgericht hat in

seinem zurückverweisenden Urteil vielmehr nicht ausgeschlossen, dass die

Frage offenbleibt, ob auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt, für den

die Frequenzen verwendet werden dürfen, bereits Frequenzen ohne Versteige-

rungsverfahren zugeteilt worden seien, sofern die Bundesnetzagentur auch für

diesen Fall die Versteigerung beanstandungsfrei als zur Erreichung der Regu-

lierungsziele geeignet beurteilt hat. Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb

in dem zurückverweisenden Urteil der Frage nachgegangen, ob ausgehend von

der Prämisse, dass auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt, für den die

Frequenzen verwendet werden dürfen, bereits Frequenzen ohne Versteige-

rungsverfahren zugeteilt worden seien, die Bundesnetzagentur die Versteige-

rung als zur Erreichung der Regulierungsziele geeignet beurteilt hat, und sich

aus diesem Grund das seinerzeit angefochtene erste Urteil des Verwaltungsge-

richts im Ergebnis als richtig erweist. Das Bundesverwaltungsgericht hat diese

Frage nicht deshalb verneint, weil eine solche Unterstellung nicht an Stelle ei-

ner tatsächlichen Marktabgrenzung zum Ausgangspunkt genommen werden

dürfe. Es hat die Frage vielmehr allein deshalb verneint, weil die Erwägungen,

welche die Bundesnetzagentur in der ursprünglichen Fassung ihrer Allgemein-

verfügung zur Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens angestellt hatte, für

den unterstellten Fall identischer Märkte zu pauschal, teils zirkulär und unplau-

sibel waren und die Beurteilung der Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens

damit wegen Überschreitung der Grenzen des Beurteilungsspielraums rechts-

widrig war. Damit hat das Bundesverwaltungsgericht gerade nicht rechtlich

ausgeschlossen, dass mit anderen Erwägungen auch ohne tatsächliche Markt-

abgrenzung auf der Grundlage einer unterstellten Marktidentität die Geeignet-

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heit des Versteigerungsverfahrens beurteilungsfehlerfrei dargelegt werden kann

und die Wahl dieser Verfahrensart sich deshalb als rechtmäßig darstellt.

2. Das Verwaltungsgericht hat weder den Anspruch der Klägerin auf rechtliches

Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG noch seine Pflicht zur Aufklärung des Sachver-

halts aus § 86 Abs. 1 VwGO oder den Überzeugungsgrundsatz des § 108

Abs. 1 VwGO verletzt, indem es angenommen hat, die ergänzenden Erwägun-

gen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 30. November 2012

trügen die Entscheidung für ein Versteigerungsverfahren auch dann, wenn auf

demselben Markt, für den die zu vergebenden Frequenzen verwendet werden

dürften, früher bereits Frequenzen ohne vorheriges Versteigerungsverfahren

zugeteilt worden seien.

a) Unbegründet ist die Rüge der Klägerin, verfahrensfehlerhaft zustande ge-

kommen sei bereits die Annahme des Verwaltungsgerichts, die ergänzenden

Erwägungen der Präsidentenkammer vom 30. November 2012 beanspruchten

überhaupt Geltung für diese Sachverhaltsgestaltung.

Die Klägerin verweist darauf, in den nachgereichten Verwaltungsvorgängen der

Bundesnetzagentur finde sich ein vorbereitender Vermerk, nach welchem die

Begründung vorsorglich für den Fall habe ergänzt werden sollen, dass das

Verwaltungsgericht "entgegen der Erwartung der Bundesnetzagentur einen

GSM-Markt bestimmt". Die Klägerin deutet diesen Vermerk dahin, die Präsiden-

tenkammer habe die Erwägungen nur für den Fall ergänzen wollen, dass das

Verwaltungsgericht annehmen sollte, die ohne Versteigerung zugeteilten Fre-

quenzen seien auf einem gesonderten "GSM-Markt" zugeteilt worden, mit der

Folge, dass nach § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG 2004 ein gesetzlicher Vorrang für das

Versteigerungsverfahren gegeben ist.

Das Verwaltungsgericht ist auf diesen Vortrag der Klägerin nicht eigens einge-

gangen. Darin liegt ein Verstoß weder gegen den Anspruch der Klägerin auf

rechtliches Gehör noch gegen die Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts oder

gegen den Überzeugungsgrundsatz. Auf den Vortrag der Klägerin kam es aus

Rechtsgründen nicht an. Außenwirkung haben allein die in den Prozess einge-

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führten ergänzenden Erwägungen der Präsidentenkammer vom 30. November

2012. Für ihre Auslegung ist entsprechend §§ 133, 157 BGB der erklärte Wille

maßgebend, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte.

Abzustellen ist auf den Inhalt der Erklärung, aber auch auf die bekannten oder

ohne Weiteres erkennbaren Begleitumstände. Hier war bereits der Wortlaut der

ergänzenden Erwägungen unzweideutig und keiner weiteren Auslegung bedürf-

tig. Ergänzt werden sollte die Begründung der Allgemeinverfügung für den Fall,

dass die Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens ohne gesetzliche Vorsteu-

erung anhand der Regulierungsziele detailliert zu beurteilen waren. Auf interne

Vermerke kam es danach für das Verständnis der ergänzenden Erwägungen

von vornherein nicht an.

b) Ebenso wenig greifen die Verfahrensrügen der Klägerin, soweit sie sich da-

gegen richten, dass das Verwaltungsgericht die ergänzenden Erwägungen ent-

scheidungstragend berücksichtigt hat.

Wie in dem angefochtenen Urteil zutreffend zugrunde gelegt, ist dabei zu unter-

scheiden:

§ 114 Satz 2 VwGO schafft nur die prozessualen Voraussetzungen dafür, dass

defizitäre Ermessenserwägungen ergänzt werden. Die Vorschrift regelt ledig-

lich, unter welchen Voraussetzungen veränderte Ermessenserwägungen im

Prozess zu berücksichtigen sind. Ihr Zweck ist es klarzustellen, dass ein verwal-

tungsverfahrensrechtlich und materiell-rechtlich zulässiges Nachschieben von

Ermessenserwägungen nicht an prozessualen Hindernissen scheitert (BVerwG,

Urteil vom 20. Juni 2013 - 8 C 46.12 - BVerwGE 147, 81 Rn. 31 und 34). § 114

Satz 2 VwGO sieht nach dem Wortlaut nur eine Ergänzung von Ermessenser-

wägungen vor. Die Vorschrift setzt mithin voraus, dass bereits vorher, bei der

behördlichen Entscheidung, schon Ermessenserwägungen angestellt worden

sind, das Ermessen also in irgendeiner Weise betätigt worden ist (BVerwG, Be-

schluss vom 14. Januar 1999 - 6 B 133.98 - NJW 1999, 2912). Die Vorschrift ist

in derselben Weise zumindest entsprechend anzuwenden, wenn die Behörde

Erwägungen nachschiebt, die einen ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum

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ergänzend ausfüllen sollen (BVerwG, Beschluss vom 15. Mai 2014

- 9 B 57.13 - Buchholz 401.61 Zweitwohnungssteuer Nr. 30 Rn. 10).

Nach allgemeinem Verwaltungsverfahrensrecht dürfen neue Gründe für einen

Verwaltungsakt nur nachgeschoben werden, wenn sie schon bei Erlass des

Verwaltungsakts vorlagen, dieser nicht in seinem Wesen verändert und der Be-

troffene nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird. Aus § 114 Satz 2

VwGO ergeben sich keine weitergehenden Anforderungen. Diese Vorschrift

regelt nicht die Voraussetzungen für die materiell-rechtliche und verwaltungs-

verfahrensrechtliche Zulässigkeit des Nachschiebens von Ermessenserwägun-

gen, sondern betrifft nur deren Geltendmachung im Prozess (BVerwG, Urteil

vom 20. Juni 2013 - 8 C 46.12 - BVerwGE 147, 81 Rn. 32 und 34).

Ob die in zulässiger Weise nachgeschobenen Gründe den Verwaltungsakt

nunmehr zu tragen vermögen, richtet sich nach dem für seinen Erlass jeweils

einschlägigen materiellen Recht.

Ein Verfahrensfehler liegt danach dann vor, wenn das Verwaltungsgericht die

prozessualen Grenzen verkennt, die einer Berücksichtigung nachgeschobener

Erwägungen im Prozess durch § 114 Satz 2 VwGO gesetzt sind. Eine Über-

schreitung dieser Grenzen kann mit der Verfahrensrüge geltend gemacht wer-

den. Hingegen stellt es keinen Verfahrensfehler, sondern einen Verstoß gegen

materielles Recht dar, wenn das Verwaltungsgericht die Voraussetzungen feh-

lerhaft beurteilt, unter denen nach allgemeinem Verwaltungsverfahrensrecht ein

Nachschieben von Gründen zulässig ist. Die fehlerhafte Beurteilung dieser Vor-

aussetzungen als solche stellt keinen Verfahrensfehler dar. Sie kann nur mit der

Sachrüge geltend gemacht werden. Ein Verfahrensfehler kann aber vorliegen,

wenn das Verwaltungsgericht bei dieser Beurteilung gegen Verfahrensrecht

verstoßen hat. Dasselbe gilt erst recht, wenn das Verwaltungsgericht verkennt,

dass auch die nachgeschobenen Gründe den angegriffenen Verwaltungsakt

nicht zu tragen vermögen.

aa) Unbegründet ist die Rüge der Klägerin, das Verwaltungsgericht habe die

Grenzen verkannt, die § 114 Satz 2 VwGO einer prozessualen Berücksichti-

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gung nachgeschobener Erwägungen zur Ausfüllung eines Beurteilungsspiel-

raums setzt. Das Verwaltungsgericht ist entgegen der Auffassung der Klägerin

nicht davon ausgegangen, § 114 Satz 2 VwGO lasse es zu, auch erstmals Er-

wägungen zur Ausfüllung eines Beurteilungsspielraums in den Prozess einzu-

führen.

Das Verwaltungsgericht hat mit der Wendung, welche die Klägerin aufgreift,

Die Anwendung des § 114 Satz 2 VwGO scheitert auch

nicht daran, dass die Präsidentenkammer mit ihrer "Er-

gänzung" erstmals Beurteilungserwägungen zur Geeig-

netheit des Versteigerungsverfahrens angestellt hat.

lediglich die Fragestellung umschrieben, der es dann im Folgenden nachge-

gangen ist. Dort hat das Verwaltungsgericht im Einzelnen dargelegt, in welcher

Weise sich die Bundesnetzagentur in der angegriffenen Allgemeinverfügung

bereits mit der Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens auseinander gesetzt

hat, sei zwar defizitär und möglicherweise unplausibel. Das Verwaltungsgericht

geht mithin nicht davon aus, dass Erwägungen zur Geeignetheit des Versteige-

rungsverfahrens überhaupt erstmals angestellt werden, sondern davon, dass

vorhandene, wenn auch nicht ausreichende Erwägungen durch insoweit dann

in der Tat erstmals angestellte Erwägungen ergänzt werden. Damit war das

Nachschieben der Erwägungen prozessual zulässig.

bb) Unbegründet ist die Rüge der Klägerin, das Verwaltungsgericht habe ver-

fahrensfehlerhaft angenommen, die ergänzenden Erwägungen der Präsiden-

tenkammer bewirkten keine Wesensänderung der Allgemeinverfügung, hier der

Wahl eines Versteigerungsverfahrens für die angeordnete Frequenzvergabe.

Die Klägerin gibt dabei weithin nur den Inhalt von Schriftsätzen aus dem erstin-

stanzlichen Verfahren wieder, verbunden mit dem pauschalen Vorwurf, einer

Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, der Pflicht zur Aufklärung des

Sachverhalts und des Überzeugungsgrundsatzes. Diese Vorwürfe werden nicht

in Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen des angefochtenen Ur-

teils begründet. Auf diese Weise kann ein Verfahrensfehler nicht dargelegt wer-

den (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO).

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Ob ergänzende Erwägungen zu einem Verwaltungsakt dessen Wesen ändern,

ist eine Frage des materiellen Rechts. Das Verwaltungsgericht hat sie verneint,

ohne im konkreten Fall Anlass zu sehen, dies näher zu begründen.

(1) Daraus kann nicht geschlossen werden, das Verwaltungsgericht habe mög-

licherweise entscheidungserheblichen Vortrag der Klägerin nicht zur Kenntnis

genommen und dadurch deren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Das

Verwaltungsgericht hat sich in anderem Zusammenhang, nämlich bei der Fra-

ge, ob die ergänzenden Erwägungen die Entscheidung für ein Versteigerungs-

verfahren tragen, mit den Einwendungen der Klägerin auseinander gesetzt und

sie zurückgewiesen, die Präsidentenkammer habe mit ihren ergänzenden Er-

wägungen die ursprüngliche Begründung weitgehend ausgetauscht. Das Ver-

waltungsgericht hat dabei im Einzelnen aufgezeigt, dass die Klägerin bei den

von ihr behaupteten Widersprüchen und Gegensätzen in der ursprünglichen

Begründung der Allgemeinverfügung und den ergänzenden Erwägungen über-

sieht, dass die gegenübergestellten Aussagen sich zum Teil auf unterschiedli-

che Zeitpunkte (der früheren Zuteilung von Frequenzen einerseits, der Anord-

nung des Vergabeverfahrens andererseits), zum Teil auf unterschiedliche Prä-

missen (der Vergabe auf getrennten Märkten einerseits, der Vergabe auf unter-

stellt demselben Markt andererseits) beziehen.

Das Verwaltungsgericht hat damit den Vortrag der Klägerin zur Kenntnis ge-

nommen, aus ihm aber andere rechtliche und tatsächliche Schlussfolgerungen

gezogen, als die Klägerin sie für richtig hält. Dagegen schützt der Anspruch auf

rechtliches Gehör nicht.

(2) Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang seine Pflicht zur Auf-

klärung des Sachverhalts nicht deshalb verletzt, weil es die Beweisanträge der

Klägerin abgelehnt hat. Sie hatten die Klärung der Frage zum Gegenstand, ob

die ergänzenden Erwägungen der Präsidentenkammer zu einem Austausch der

Begründung geführt haben, und boten als Beweismittel hierfür die Einholung

eines Sachverständigengutachtens und die Vernehmung eines Mitglieds der

Präsidentenkammer als Zeugen an. Soweit die Beweisanträge nicht ohnehin

auf Tatsachen zielten, die nach der maßgeblichen Rechtsauffassung des Ver-

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waltungsgerichts nicht entscheidungserheblich waren, hat das Verwaltungsge-

richt sie ohne Verstoß gegen Prozessrecht mit der Begründung abgelehnt, die

angebotenen Beweismittel seien ungeeignet. Welche Inhalte ein Verwaltungs-

akt und eine hierzu nachgeschobene Begründung haben, hat das Gericht nach

dem Empfängerhorizont anhand der entsprechenden Schriftstücke zu ermitteln.

Inwieweit durch die nachgeschobene Begründung die ursprüngliche Begrün-

dung geändert, aufgegeben oder ersetzt worden ist und welche rechtlichen

Schlussfolgerungen für die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts daraus zu zie-

hen sind, gehört zum Kern der Tatsachenwürdigung und Rechtsfindung des

Gerichts, die weder einem Zeugen noch einem Sachverständigen übertragen

werden können.

Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab, weil sie nicht geeignet wä-

re, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision

zuzulassen ist (§ 133 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 VwGO).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des

Streitwerts aus § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG.

Neumann

Dr. Möller

Hahn