Urteil des BVerwG vom 26.09.2013

Herunterladen

Gericht

Bundesverwaltungsgericht

Aktenzeichen

1 WB 49.12

Entschieden

26.09.2013

Schlagworte

Vergleich , Wechsel , Slv , Ausbildung , Dienstverhältnis , Eignungsprüfung , Zusage , Soldat , Vorschlag , Vorrang

Vergleich, Wechsel, Slv, Ausbildung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 49.12

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Hauptbootsmann …,

…,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt,

die ehrenamtliche Richterin Fregattenkapitän Dr. Reppin und

den ehrenamtlichen Richter Oberstabsbootsmann Garves

am 26. September 2013 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

- 2 -

G r ü n d e :

Der Antragsteller begehrt die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militär-

fachlichen Dienstes.

Der 1974 geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit; seine Dienstzeit endet vo-

raussichtlich mit Ablauf des 2. Oktober 2013. Er leistete vom 1. Juli 1993 bis

30. September 1994 als Wehrpflichtiger Dienst in der Bundeswehr. Am 3. Ja-

nuar 2005 wurde er als Eignungsübender … der Bundeswehr wiedereingestellt

und mit Wirkung zum 3. Mai 2005 unter Berufung in das Dienstverhältnis eines

Soldaten auf Zeit zum Feldwebel ernannt. Im Oktober 2009 wechselte der An-

tragsteller … der Bundeswehr (Heeresuniformträger) zur Marine, wo er als

Rechnungsführerfeldwebel an Bord einer Fregatte eingesetzt war. Am

26. Februar 2010 wurde er zum Hauptbootsmann befördert. Zum 1. September

2011 wurde der Antragsteller zum Stabsquartier Bundesministerium der Vertei-

digung versetzt. Derzeit wird er beim … in M. verwendet.

Mit Formularantrag vom 30. Juli 2007 bewarb sich der Antragsteller um die Zu-

lassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes. Mit Bescheid

vom 5. Dezember 2007 lehnte das Personalamt der Bundeswehr diesen Antrag

ab. Hiergegen erhob der Antragsteller unter Berufung auf die sogenannte Erst-

bewerberregelung Beschwerde. Das Personalamt hob daraufhin unter dem

11. Juni 2008 den Bescheid vom 5. Dezember 2007 auf und teilte dem Antrag-

steller mit, dass der Antrag vom 30. Juli 2007 erneut beschieden werde. Mit

Schreiben vom 11. März 2009 erklärte der Antragsteller ergänzend, er sei mit

der Umsetzung in die Ausbildungs- und Verwendungsreihe 85903 (Offizier des

militärfachlichen Dienstes/Sanitätsdienst) einverstanden.

Mit Formularantrag vom 11. November 2009 beantragte der Antragsteller er-

neut die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes.

Mit Bescheid vom 20. Januar 2010 lehnte die Stammdienststelle der Bundes-

wehr den Antrag auf Teilnahme am Auswahlverfahren der Marine für das Jahr

- 3 -

2010 ab, weil der Geburtsjahrgang des Antragstellers für alle Offizierverwen-

dungen nicht zur Bedarfsdeckung aufgerufen sei; auch die Erstbewerberrege-

lung könne keine Anwendung finden.

Hiergegen legte der Antragsteller unter dem 14. Februar 2010 Beschwerde ein

und verwies dabei auch auf seinen Antrag vom 30. Juli 2007, der noch unbe-

arbeitet sei. Mit Schreiben vom 31. Juli 2010 beantragte der Antragsteller die

Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Dort beantragte er zuletzt u.a.,

den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, über den Antrag auf Zu-

lassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes vom 30. Juli

2007 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Mit Schreiben vom 28. November 2011 sagte der Bundesminister der Verteidi-

gung - R II 2 - dem Antragsteller zu, die sich auf den Antrag vom 30. Juli 2007

beziehende Auswahlentscheidung aufzuheben und für die Jahre 2007 und 2008

erneut eine Vergleichsbetrachtung vorzunehmen. Mit Beschluss vom 13. De-

zember 2011 - BVerwG 1 WB 37.10 - stellte der Senat das Verfahren daraufhin

hinsichtlich weiterer vom Antragsteller gestellter Anträge ein und verwarf den

Antrag auf gerichtliche Entscheidung im Übrigen als unzulässig, weil durch die

Erklärung des Bundesministers der Verteidigung, eine Nachbetrachtung durch-

zuführen, das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers entfallen sei.

Mit Schreiben vom 28. Februar 2012 erhob der Antragsteller erneut Beschwer-

de, weil sein Antrag auf Laufbahnzulassung vom 30. Juli 2007 nach wie vor

nicht beschieden sei.

Mit Bescheid vom 26. Juli 2012 wies der Bundesminister der Verteidigung

- R II 2 - die Beschwerde zurück und lehnte den Antrag auf Zulassung zur Lauf-

bahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes vom 30. Juli 2007 ab. Zur Be-

gründung führte er aus:

„Nach § 40 Abs. 1 der Soldatenlaufbahnverordnung (SLV)

kann zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen

Dienstes zugelassen werden, wer das Zeugnis über den

erfolgreichen Besuch einer Realschule oder einen als

gleichwertig anerkannten Bildungsstand besitzt und min-

- 4 -

destens den Dienstgrad eines Feldwebels erreicht hat.

Diese Zulassungsvoraussetzungen erfüllen Sie.

Gemäß Nr. 801 der Zentralen Dienstvorschrift (ZDv) 20/7

ist zusätzlich erforderlich, dass der Bewerber bei Zulas-

sung als Anwärter zur Laufbahn eine bestimmte Vor-

dienstzeit vorweisen kann und sich alsSoldat auf Zeit ver-

pflichtet hat. Nach ZDv 20/7 Nr. 805 erfolgt die Auswahl

für die Laufbahnzulassung nach der Richtlinie BMVg

- PSZ I I - „Richtlinie für die Auswahl von Feldwebeln für

die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachli-

chen Dienstes“ (im Folgenden: „Auswahlrichtlinie“). Unge-

achtet dessen, ob die Voraussetzungen gemäß ZDv 20/7

Nr. 801 bei Ihnen vorgelegen haben, war hier aufgrund

der bindenden Zusage durch den Bundesminister der Ver-

teidigung vom 28. November 2011 gleichwohl eine Nach-

betrachtung für die Auswahljahre 2007 und 2008 durchzu-

führen.

Der Leistungs- und Eignungsvergleich mit dem zuletzt in

Ihrer AVR zugelassenen Soldaten hat dabei ergeben,

dass Sie hinsichtlich beider Auswahljahre schlechter als

dieser geeignet sind, weshalb Ihr Antrag auf Zulassung

zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes

vom 30. Juli 2007 nach Nr. 8.3 S. 2 der Auswahlrichtlinie

abzulehnen ist.

(1) Gemäß Nr. 8.3 S. 1 der Auswahlrichtlinie sind Bewer-

ber ausschließlich innerhalb ihrer eigenen AVR - in Ihrem

Fall der AVR 29902 (…) - zu betrachten.

Soweit Sie begehren, gemäß Nr. 8.4 der Auswahlrichtlinie

auch in anderen AVR nachbetrachtet zu werden, hat der

1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichtes in

seinem Beschluss vom 13. Dezember 2011 bereits rechts-

kräftig festgestellt (vgl. BVerwG 1 WB 37.10 Rn. 54 - 56),

dass für eine solche Nachbetrachtung kein Raum ist. Von

einem Wechsel der AVR haben Sie nicht oder zu spät

Gebrauch gemacht und die Auswahlrichtlinie lässt deshalb

eine Betrachtung in anderen AVR nicht zu.

(2) Als Vergleichsperson ist zu Ihren Gunsten der von Ih-

nen vorgeschlagene Oberfeldwebel … A., geboren am

15. April 1976, heranzuziehen, der im Auswahljahr 2005

als einziger Bewerber innerhalb der AVR 29902 (…) zur

Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zu-

gelassen wurde. Die nächste Zulassung eines Bewerbers

erfolgte innerhalb dieser AVR erst wieder im Auswahljahr

2010. Oberfeldwebel A. ist damit zum Zeitpunkt der Aus-

wahlverfahren 2007 und 2008 der letzte zur Laufbahn zu-

gelassene Bewerber und damit als Vergleichsperson he-

- 5 -

ranzuziehen. Er wurde im Zuge des sogenannten Umla-

geverfahrens anstelle des zunächst für 2005 ausgewähl-

ten und besser qualifizierten Oberfeldwebels … M. zuge-

lassen, der seine Bewerbung noch vor der Zulassung zu-

rückgezogen hat.

(3) Der Leistungs- und Eignungsvergleich der Vergleichs-

person mit Ihnen zeigt, dass Sie in beiden Auswahlverfah-

ren gegenüber dieser nicht gleich gut oder besser qualifi-

ziert sind.

Entscheidend für Ihr Unterliegen im Vergleich zur Ver-

gleichsperson ist in beiden Auswahlverfahren vor allem Ih-

re Laufbahnbeurteilung, die ausdrücklich für einen Wech-

sel in die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen

Dienstes erstellt wurde und lediglich die Wertung „geeig-

net“ aufweist.

Darüber hinaus ist die von Ihnen absolvierte Potential-

feststellung zu berücksichtigen, die von Vornherein mit

dem Indexwert von 70 keine Eignung für einen Wechsel in

die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes

oder eine Übernahme in das Dienstverhältnis eines Be-

rufssoldaten erkennen lässt.

(4) Der Erstbewerbervergleich für das Auswahlverfahren

2007 stellt sich wie folgt dar:

Kriterium

OFw …

OFw A.

vergleichbare Kriterien

Beurteilung (BU)

6,583 / EEDE / E

5,938 / DDDD / D

Laufbahnbeurteilung (LaBU)

geeignet

(„in außergewöhnli-

chem Maß geeignet

Prozentanteil der max.

erreichbaren Punkte

77,03 %

(34,666 von 45)

84,16 %

(37,875 von 45)

Nicht vergleichbare Kriterien

/ ganzheitliche Betrachtung

Laufbahnlehrgang

entfällt

1,306

Potentialfeststellung (PF) /

Psychologische Eignungsfest-

stellung (Psy)

70 (PF)

Keine Eignung

BS/OffzMilFD

24 (Psy)

Besondere Eignung

OffzMilFD

(a) Beim Vergleich der Beurteilungen ist Ihre planmäßige

Beurteilung vom 6. November 2006 mit der planmäßigen

Beurteilung der Vergleichsperson vom 2. April 2003 (Vor-

lagetermin 30. September 2003) zu vergleichen. Ihr Leis-

tungswert liegt hier bei 6,583, jener der Vergleichsperson

nur bei 5,938, sodass Sie in diesem Punkt zunächst bes-

ser abschneiden als die Vergleichsperson. Ihre Befähi-

gung wird ausführlich erläutert, drei Kriterien werden mit

- 6 -

der höchsten Wertung (E) und eines mit der zweithöchs-

ten Wertung (D) versehen. Der nächste Disziplinarvorge-

setzte empfiehlt Ihre vorrangige Förderung. Die Befähi-

gung der Vergleichsperson wird hingegen nicht so detail-

liert beschrieben und in allen Kriterien wird nur die zweit-

höchste Wertungsstufe vergeben. Der nächsthöhere Dis-

ziplinarvorgesetzte empfiehlt eine Förderung mit besonde-

rem Nachdruck. Gezielte Vorschläge zur Übernahme zum

Berufssoldaten fehlen in beiden Beurteilungen.

(b) Beim Vergleich der Laufbahnbeurteilungen schneiden

sie allerdings gravierend schlechter ab als die Vergleichs-

person. In Ihrer Laufbahnbeurteilung vom 19. Juni 2008,

die aus Anlass des von lhnen beantragten Laufbahnwech-

sels vorgenommen worden ist, wurden Sie lediglich als

„geeignet“ (3 von 6) eingestuft.

Die Vergleichsperson wurde in ihrer Laufbahnbeurteilung

vom 12. Mai 2004 (Eröffnung am 28. Mai 2004) dagegen

mit der höchsten Stufe „in außergewöhnlichem Maß ge-

eignet“ (6 von 6) bewertet.

Besondere Aussagekraft gewinnt dieser Vergleich durch

die Tatsache, dass der beurteilende Vorgesetzte in beiden

Fällen derselbe ist (Oberstleutnant R., Chef … der Bun-

deswehr).

Dem Ergebnis der Laufbahnbeurteilung kommt hier eine

wesentlich gewichtigere Bedeutung zu als dem der plan-

mäßigen Beurteilung. Bei der Frage einer Laufbahnzulas-

sung ist nämlich weniger darauf abzustellen, wie sich der

zu Beurteilende in seiner aktuellen Laufbahn und Verwen-

dung hinsichtlich Leistung, Eignung und Befähigung dar-

stellt, sondern hauptsächlich auf die Prognose, welche

Eignung und Befähigung er hinsichtlich der angestrebten

Lautbahn aufweist und welche Leistungen er dort voraus-

sichtlich zeigen wird.

maximal zu erreichenden Punkten 77,03 %, während die

Vergleichsperson den wesentlichen höheren Wert von

84,16 % erzielte.

(d) Die Ergebnisse der Laufbahnlehrgänge können vorlie-

gend nicht herangezogen werden, da Sie aufgrund Ihrer

Qualifikation direkt mit dem Dienstgrad Feldwebel einge-

stellt worden sind und keine Laufbahnausbildung absol-

viert haben, die mit jener der Vergleichsperson vergleich-

bar wäre.

(e) Zwar hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwal-

tungsgerichtes mit Beschluss vom 20. September 2011

(1 WB 38.10) festgestellt, dass ein direkter Vergleich des

- 7 -

Ergebnisses der Allgemeinen Eignungsfeststellung mit

dem Ergebnis der Potentialfeststellung unzulässig ist. Ent-

sprechend dieser Entscheidung erfolgt daher kein quanti-

fizierbarer Vergleich der beiden Ergebnisse und keine Um-

rechnung in einen Summenrangplatzwert. Jedoch haben

Sie Ihre Potentialfeststellung am 20. November 2008 mit

dem Ergebnis von 70 Indexpunkten abgeschlossen. Die-

ses Ergebnis besagt, dass eine Eignung zum Berufssolda-

ten oder zum Offizier des militärfachlichen Dienstes ein-

deutig nicht zu erkennen ist. Insoweit kommt es auf einen

derartigen Vergleich auch nicht an. Der Vollständigkeit

halber sei darauf hingewiesen, dass die Vergleichsperson

ihre Psychologische Eignungsfeststellung mit dem Ergeb-

nis von 24 Indexpunkten absolviert hat, was einer beson-

deren Eignung für die Laufbahn der Offiziere des militär-

fachlichen Dienstes entspricht.

(5) Der Erstbewerbervergleich für das Auswahljahr 2008

stellt sich wie folgt dar:

Kriterium

OFw …

OFw A.

vergleichbare Kriterien

Laufbahnbeurteilung (LaBU)

3 („geeignet“)

6 („in außergewöhnli-

chem Maß geeignet“)

Nicht vergleichbare Kriterien

/ ganzheitliche Betrachtung

Beurteilung (BU)

7,43 / Förderung bis in

die höchsten Verwen-

dungen der Laufbahn

5,938 / DDDD / D

Laufbahnlehrgang

entfällt

1,306

Potentialfeststellung (PF) /

Psychologische Eignungsfest-

stellung (Psy)

70 (PF)

Keine Eignung

BS/OffzMilFD

24 (Psy)

Besondere Eignung

OffzMilFD

(a) Beim Vergleich der Beurteilungen ist Ihre planmäßige

Beurteilung vom 15. August 2007 (Vorlagetermin 30. Sep-

tember 2007) erneut mit der planmäßigen Beurteilung der

Vergleichsperson vom Vorlagetermin 30. September 2003

zu vergleichen.

Aufgrund einer zwischenzeitlichen Neufassung der ZDv

20/6 „Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldatin-

nen und Soldaten der Bundeswehr“ wurde Ihre Beurtei-

lung vom Vorlagetermin 30. September 2007 nunmehr mit

einem anderen Beurteilungssystem erstellt. Der Vergleich

darf daher nur in ganzheitlicher Betrachtung erfolgen, da

ein direkter Vergleich der quantifizierbaren Kriterien unzu-

lässig wäre.

Gemessen an den jeweils gültigen Beurteilungssystemen

sind beide Beurteilungen in der Spitze der jeweiligen Ver-

gleichsgruppe anzusiedeln. In Ihrem Fall erfolgt ein geziel-

- 8 -

ter Vorschlag zur Übernahme zum Berufssoldaten (nicht

jedoch zum Laufbahnwechsel). Unter anderem deswegen

ergeben sich beim ganzheitlichen Vergleich der Beurtei-

lungen für Sie marginale Vorteile.

(b) Gravierend ist der Unterschied hingegen in der aus An-

lass der beantragten Zulassung vorgenommen Laufbahn-

beurteilung. Während hier der Vergleichsperson die au-

ßergewöhnliche Eignung für die angestrebte Laufbahn at-

testiert wird, bewerten Ihre damaligen Vorgesetzten dies

bei Ihnen nur mit der Prognose „geeignet“, der dritten

Wertungsstufe.

Vergleich der Potentialfeststellung mit der Psychologi-

schen Eignungsfeststellung gelten die für das Auswahljahr

2007 gemachten Feststellungen.

(6) Im Eignungs- und Leistungsvergleich mit der Ver-

gleichsperson schneiden Sie damit sowohl im Auswahlver-

fahren 2007 als auch im Auswahlverfahren 2008 schlech-

ter ab.

Aufgrund Ihrer deutlich schlechteren Laufbahnbeurteilung

und des von Ihnen erzielten Ergebnisses bei der Potential-

feststellung, wonach eindeutig keine Eignung zum Offizier

des militärfachlichen Dienstes zu erkennen ist, sind Sie im

Gegensatz zur Vergleichsperson auch nach ganzheitlicher

Betrachtung nicht für eine Zulassung zur Laufbahn der Of-

fiziere des militärfachlichen Dienstes geeignet.

Ihr Antrag auf Zulassung zur Laufbahn des militärfachli-

chen Dienstes vom 30. Juli 2007 war daher abzulehnen.“

Mit Schreiben vom 9. August 2012 beantragte der Antragsteller hiergegen die

Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Der Bundesminister der Vertei-

digung - R II 2 - legte den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 15. Oktober

2012 dem Senat vor.

Zur Begründung führt der Antragsteller insbesondere aus:

Es sei ermessensfehlerhaft, ihn nicht auch für die Laufbahn der Offiziere des

militärfachlichen Dienstes „Allgemeiner Fachdienst, Stabsdienst S 1“ zu be-

trachten. Die Vergleichsbetrachtung mit der Vergleichsperson Oberfeldwebel A.

leide an Abwägungsfehlern. Der Vergleich des Ergebnisses der Potenzialfests-

tellung einerseits mit dem Ergebnis der psychologischen Eignungsfeststellung

- 9 -

andererseits sei unzulässig. Fehlerhaft sei auch der Vergleich der beiden Lauf-

bahnbeurteilungen, weil diesem ein größeres Gewicht beigemessen worden sei

als dem Vergleich der planmäßigen Beurteilungen. Außerdem seien nicht nur

die Laufbahnbeurteilungen, sondern auch die planmäßigen Beurteilungen von

demselben Vorgesetzten erstellt worden, weshalb es fehlerhaft sei, den erste-

ren eine besondere Aussagekraft beizumessen. Hinsichtlich der Betrachtung für

das Auswahljahr 2007 beschränke die planmäßige Beurteilung ihre Aussage

nicht auf die Eignung zur Laufbahn der Portepee-Unteroffiziere. Für das Aus-

wahljahr 2008 sei darauf hinzuweisen, dass die Aussagen zur Entwicklungs-

prognose in den planmäßigen Beurteilungen mindestens dasselbe Gewicht hät-

ten wie die Wertungen in den Laufbahnbeurteilungen. Außerdem genüge der

angestellte Vergleich der planmäßigen Beurteilungen nicht einer ganzheitlichen

Betrachtung. So sei unberücksichtigt geblieben, dass er, der Antragsteller, zum

Stabsdienstfeldwebel ausgebildet sei, in unterschiedlichen … unterschiedliche

Aufgaben erfüllt habe sowie …fachlich ausgebildet und geleitet habe. Nicht be-

rücksichtigt worden sei auch seine Ausbildung zum und Verwendung als Rech-

nungsführer. Mit Schreiben vom 10. November 2012, 11. Dezember 2012 und

18. März 2013 vertiefte der Antragsteller sein Vorbringen und nahm insbeson-

dere nochmals detailliert zum Vergleich mit Oberfeldwebel A. und dessen unter

dem 2. April 2003 und 12. Mai 2004 erstellten Beurteilungen Stellung.

Der Antragsteller beantragt,

den Bundesminister der Verteidigung unter Aufhebung

des Bescheids vom 26. Juli 2012 zu verpflichten, seinen,

des Antragstellers, Antrag vom 30. Juli 2007 auf Zulas-

sung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen

Dienstes unter Beachtung der Rechtsauffassung des Ge-

richts neu zu bescheiden.

Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Er verweist auf die Begründung seines Bescheids vom 26. Juli 2012 und führt

ergänzend aus:

- 10 -

Die Betrachtung des Antragstellers ausschließlich in seiner Ausbildungs- und

Verwendungsreihe 29902 (…) sei nicht ermessensfehlerhaft, weil er sich nicht

mit einem Wechsel in eine andere Ausbildungs- und Verwendungsreihe einver-

standen erklärt habe. Auch wenn sich ein direkter Vergleich zwischen Potenzi-

alfeststellung und allgemeiner Eignungsfeststellung verbiete, bleibe festzuhal-

ten, dass die Endergebnisse nicht unterschiedlicher hätten ausfallen können;

während dem Antragsteller „keine Eignung zum Offizier des militärfachlichen

Dienstes“ bescheinigt worden sei, werde der Vergleichsperson eine „besondere

Eignung“ attestiert. Entgegen dem Vortrag des Antragstellers seien seine plan-

mäßigen Beurteilungen und die planmäßige Beurteilung der Vergleichsperson

von unterschiedlichen Vorgesetzten erstellt worden; die Laufbahnbeurteilungen

seien hingegen in beiden Fällen von Oberstleutnant R. erstellt worden, der da-

mit personenbezogen eine unmissverständliche interne Reihung vorgenommen

habe. In den Laufbahnbeurteilungen weise die Bewertung des Antragstellers

mit der Stufe „3“ (geeignet) gegenüber der von der Vergleichsperson erreichten

Höchststufe „6“ (in außergewöhnlichem Maß geeignet) einen deutlichen Quali-

tätsunterschied auf. Entgegen der Auffassung des Antragstellers treffe seine

planmäßige Beurteilung vom 6. November 2006 im Abschnitt L keine Aussage

über seine Eignung zum Offizier des militärfachlichen Dienstes. Hätten die be-

urteilenden Vorgesetzten dem Antragsteller eine Eignung zum Laufbahnwech-

sel bescheinigen wollen, hätten sie dies auch gezielt so formuliert; dies sei je-

doch unterblieben. Dass der Antragsteller in seinem … in Nebenfunktion als

Stabsdienstfeldwebel verwendet worden sei, sei für die Laufbahnzulassung

nicht relevant. Aufgrund der Binnenstruktur der … sei es erforderlich, dass

hauptamtlich als …feldwebel eingesetzte Soldaten Nebenfunktionen übernäh-

men; die Vergleichsperson habe ebenfalls eine solche Nebenfunktion, nämlich

als Versorgungsfeldwebel, wahrgenommen. Auch der Vortrag des Antragstel-

lers, dass er …fachlich ausbilde und leite, sei unerheblich, weil Ausbildung und

Erziehung eine selbstverständliche Aufgabe jedes Vorgesetzten darstellten und

keine Funktion bildeten, in der sich der Antragsteller von anderen …feldwebeln

unterscheiden würde.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug

genommen. Die Beschwerdeakten des Bundesministers der Verteidigung

- 11 -

- R II 2 - Az.: …/12 und …/12, die Gerichtsakten der abgeschlossenen Verfah-

ren BVerwG 1 WB 37.10 und BVerwG 1 WB 29.12 sowie die Personalgrundak-

te des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

1. Der Antrag ist zulässig.

Der Zulässigkeit des Antrags auf erneute Bescheidung steht nicht entgegen,

dass die nach Nr. 932 ZDv 20/7 maßgeblichen Zulassungstermine 1. Oktober

2007 bzw. 1. Oktober 2008 bereits verstrichen sind. Der Rechtsstreit hat sich

hierdurch nicht in der Hauptsache erledigt, weil eine rückwirkende Zulassung

zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes rechtlich zulässig ist

und nach der Praxis des Bundesministeriums der Verteidigung aufgrund einer

Ausnahmegenehmigung noch erfolgen könnte, wenn der Zulassungsantrag in

der Sache erfolgreich wäre (stRspr, vgl. zuletzt Beschluss vom 26. Juni 2012

- BVerwG 1 WB 34.11 - juris Rn. 15 m.w.N.).

Im vorliegenden Fall hat sich der Neubescheidungsantrag auch nicht dadurch

erledigt, dass die zum 1. Oktober 2007 bzw. 1. Oktober 2008 begonnene drei-

jährige Ausbildung der Anwärter des jeweiligen Ausbildungsjahrgangs (Nr. 810

ZDv 20/7) abgeschlossen ist (vgl. zum hier grundsätzlich erforderlichen Über-

gang auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag Beschluss vom 25. Juni 2008

- BVerwG 1 WB 5.07 - Rn. 28

§ 20 SBG Nr. 2>). Da dieser Umstand bereits in dem Zeitpunkt der Zusage des

Bundesministers der Verteidigung vom 28. November 2011 vorlag, den Antrag

auf Laufbahnzulassung vom 30. Juli 2007 auf der Basis einer Vergleichsbe-

trachtung für die Jahre 2007 und 2008 neu zu bescheiden, ist diese Zusage so

zu verstehen, dass dem Antragsteller der Ablauf der dreijährigen Ausbildungs-

dauer nicht entgegengehalten werden soll.

- 12 -

2. Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Die Ablehnung der Laufbahnzulassung durch den Bescheid des Bundesminis-

ters der Verteidigung - R II 2 - vom 26. Juli 2012 ist rechtmäßig und verletzt den

Antragsteller nicht in seinen Rechten. Der Antragsteller kann keine erneute Be-

scheidung seines Antrags vom 30. Juli 2007 verlangen.

a) Rechtsgrundlagen für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militär-

fachlichen Dienstes sind § 40 Abs. 1 SLV sowie Kapitel 8 der aufgrund der Er-

mächtigung in § 44 SLV vom Bundesministerium der Verteidigung erlassenen

„Bestimmungen für die Beförderung und für die Einstellung, Übernahme und

Zulassung von Soldatinnen und Soldaten“ (ZDv 20/7). Nach § 40 Abs. 1 SLV

und Nr. 801 ZDv 20/7 steht die Zulassung im Ermessen des Bundesministe-

riums der Verteidigung und setzt Bedarf und Eignung des Bewerbers voraus.

Die Auswahl erfolgt gemäß Nr. 805 ZDv 20/7 nach der „Richtlinie für die Aus-

wahl von Feldwebeln für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militär-

fachlichen Dienstes“ (Auswahlrichtlinie) sowie der zeitgerecht vor dem jeweili-

gen Abgabetermin von der Stammdienststelle zu veröffentlichenden „Aktuellen

Anweisung und Information zur Personalführung SDBw“ (AAIP SDBw). Im vor-

liegenden Fall gilt für das Auswahljahr 2007 die Auswahlrichtlinie vom 23. Juli

2002 in der zuletzt am 29. Dezember 2006 geänderten Fassung (Auswahlricht-

linie 2007) und für das Auswahljahr 2008 die Auswahlrichtlinie vom 11. Juli

2007 (Auswahlrichtlinie 2008).

Ziel des Auswahlverfahrens ist es, auf der Grundlage des Bedarfs in den ein-

zelnen Ausbildungs- und Verwendungsreihen/Werdegängen der Offiziere die

nach Eignung, Befähigung und Leistung am besten geeigneten Bewerberinnen

und Bewerber auszuwählen und zur Zulassung vorzuschlagen (Nr. 1 Abs. 2

Auswahlrichtlinie 2007 bzw. Nr. 1.1 Abs. 2 Auswahlrichtlinie 2008). Hinsichtlich

des Bedarfs legt der zuständige Führungsstab im Bundesministerium der Ver-

teidigung auf der Grundlage der strukturellen Vorgaben und der haushälteri-

schen Möglichkeiten die Ergänzungsquoten an Offizieranwärterinnen und Offi-

zieranwärtern des militärfachlichen Dienstes für das jeweilige Zulassungsjahr

bezogen auf den Geburtsjahrgang und differenziert nach Ausbildungs- und Ver-

- 13 -

wendungsreihen/Werdegängen fest (Nr. 4 Auswahlrichtlinie 2007 bzw. Nr. 1.4

Auswahlrichtlinie 2008). Diese Bedarfsträgervorgaben sind für die nachgeord-

neten Dienststellen bindend. Die Stammdienststelle gibt in der von ihr zu veröf-

fentlichenden AAIP SDBw - unter anderem - den Personenkreis, der für die An-

tragstellung im Auswahljahr in Betracht kommt, die aufgerufenen Ausbildungs-

und Verwendungsreihen/Werdegänge unter Beachtung des strukturellen Be-

darfs in den Geburtsjahrgängen bzw. im Jahrgangsband sowie Möglichkeiten

für die Umsetzungen in andere Ausbildungs- und Verwendungsreihen/Werde-

gänge/Uniformträgerbereiche bekannt (Nr. 9 Auswahlrichtlinie 2007 bzw.

Nr. 2.2 Auswahlrichtlinie 2008). Nach der sog. Erstbewerberregelung ist außer-

dem Antragstellern aus nicht mehr aufgerufenen Geburtsjahrgängen, die sich

wegen fehlender Teilnahmevoraussetzungen in ihrer Ausbildungs- und Ver-

wendungsreihe/ihrem Werdegang in den vorangegangenen Jahren noch nicht

für das Auswahlverfahren bewerben konnten, die einmalige Möglichkeit der

Teilnahme am Auswahlverfahren zum nächstmöglichen Zeitpunkt einzuräumen

(Nr. 29 Auswahlrichtlinie 2007 bzw. Nr. 8.1 Auswahlrichtlinie 2008).

Die Auswahl für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen

Dienstes ist vorliegend dadurch modifiziert, dass der Bundesminister der Ver-

teidigung dem Antragsteller in dessen vorangegangenem Wehrbeschwerdever-

fahren mit Schriftsatz vom 28. November 2011 zugesagt hat, die sich auf den

Antrag vom 30. Juli 2007 beziehende Auswahlentscheidung aufzuheben und für

die Auswahljahre 2007 und 2008 erneut eine Vergleichsbetrachtung vorzuneh-

men (Beschluss vom 13. Dezember 2011 - BVerwG 1 WB 37.10 - juris Rn. 44);

insoweit kommt es daher auf die Bedarfsträgervorgaben nicht an.

Als Vergleichsperson hat der Bundesminister der Verteidigung - auf Vorschlag

des Antragstellers und von diesem auch im Folgenden nicht beanstandet -

Oberfeldwebel … A. herangezogen, der im Auswahljahr 2005 als einziger Be-

werber innerhalb der Ausbildungs- und Verwendungsreihe 29902 (…) zur Lauf-

bahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zugelassen wurde. Die Be-

nennung von Oberfeldwebel A. als Vergleichsperson rechtfertigt sich dadurch,

dass die nächste Zulassung eines Bewerbers innerhalb der Ausbildungs- und

Verwendungsreihe 29902 erst im Auswahljahr 2010 erfolgte; Oberfeldwebel A.

- 14 -

ist damit zum Zeitpunkt der Auswahlverfahren 2007 und 2008 der letzte zur

Laufbahn zugelassene Bewerber.

b) Der auf diesen Grundlagen und mit diesen Maßgaben durchgeführte Eig-

nungs- und Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller und der Vergleichs-

person Oberfeldwebel A. ist rechtlich nicht zu beanstanden.

aa) Nicht zu beanstanden ist zunächst, dass der Antragsteller nur innerhalb

seiner damaligen (2007/2008) eigenen Ausbildungs- und Verwendungsreihe

29902 (…) betrachtet wurde.

Soweit sich der Antragsteller auf die Möglichkeit beruft, im Rahmen der Erstbe-

werberregelung die Ausbildungs- und Verwendungsreihe zu wechseln (Nr. 29

Satz 2 Auswahlrichtlinie 2007 bzw. Nr. 8.4 Auswahlrichtlinie 2008), ist ihm - wie

bereits in dem Beschluss vom 13. Dezember 2011 a.a.O. Rn. 54 - entgegenzu-

halten, dass er von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat. Der An-

tragsteller hat in dem Formularantrag vom 30. Juli 2007 die dort (unter Nr. III)

ausdrücklich vorgesehene Erklärung des Einverständnisses mit einem Wechsel

der Ausbildungs- und Verwendungsreihe nicht abgegeben und keine alternati-

ven Ausbildungs- und Verwendungsreihen benannt. Angesichts der klaren Text-

fassung und Gestaltung des Antragsformulars bestand auch unter dem Blick-

winkel der Fürsorgepflicht keine Notwendigkeit, den Antragsteller nochmals ge-

sondert über das Erfordernis einer solchen Einverständniserklärung für einen

eventuellen Wechsel der Ausbildungs- und Verwendungsreihe zu belehren.

Seine spätere Einverständniserklärung vom 11. März 2009 ist nicht zu berück-

sichtigen, weil sie erst nach den Zeitpunkten für die Auswahlkonferenzen im

Februar 2007 und 2008 erfolgte (vgl. ergänzend die Ausführungen in dem Be-

schluss vom 13. Dezember 2011 a.a.O. Rn. 55 und 56).

Entsprechendes gilt, soweit der Antragsteller nunmehr geltend macht, es sei

ermessensfehlerhaft, dass er - neben dem … - nicht auch für die Ausbildungs-

und Verwendungsreihe 25813 „Stabsdienst S 1“ betrachtet worden sei. Auch

insoweit fehlt es an der Einverständniserklärung und der Benennung dieser

Ausbildungs- und Verwendungsreihe in dem Formularantrag auf Laufbahnzu-

- 15 -

lassung. Allein aufgrund der Tatsache, dass der Antragsteller seit dem 25. Mai

2007 über die Ausbildungs- und Tätigkeitsbezeichnung Rechnungsführerfeld-

webel Streitkräfte/Zahlstellenfeldwebel verfügte, musste sich dem Bundesminis-

ter der Verteidigung nicht aufdrängen, dass der Antragsteller für die Zulassung

zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes ggf. mit einer Umset-

zung in die Ausbildungs- und Verwendungsreihe „Stabsdienst S 1“ einverstan-

den gewesen wäre.

bb) Nicht zu beanstanden ist auch, dass der Bundesminister der Verteidigung

im Eignungs- und Leistungsvergleich bei ganzheitlicher Betrachtung der Ver-

gleichsperson Oberfeldwebel A. den Vorrang gegenüber dem Antragsteller ein-

geräumt hat.

Ausschlaggebend hierfür war nach dem Bescheid vom 26. Juli 2012 vor allem

der Vergleich der Laufbahnbeurteilungen. Zu Lasten des Antragstellers schlug

darüber hinaus zu Buche, dass für ihn im Rahmen der Potenzialfeststellung mit

einem Gesamtindex von 70 kein ausreichendes Potenzial für einen Wechsel in

die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes oder für eine Über-

nahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten festgestellt wurde. Diese

Bewertung und Gewichtung lässt keinen Ermessensfehler erkennen.

(1) Nach Nr. 18 i.V.m. Anlage 1 der Auswahlrichtlinie 2007 sind Auswahlkrite-

rien für das Zulassungsverfahren die letzte planmäßige Beurteilung als Feldwe-

bel (ggf. Sonderbeurteilung), die Laufbahnbeurteilung, das Ergebnis der Lauf-

bahnprüfung zum Feldwebel sowie ergänzende teilstreitkraftspezifische Krite-

rien (hier in Gestalt einer psychologischen Eignungsprüfung). Nr. 4 i.V.m. Anla-

ge 1 der Auswahlrichtlinie 2008 nennt die gleichen Auswahlkriterien mit dem

einzigen Unterschied, dass an die Stelle ergänzender teilstreitkraftspezifischer

Kriterien das Ergebnis der neu eingeführten Potenzialfeststellung tritt.

- 16 -

Für die Frage, auf welche Beurteilungen und sonstigen Nachweise in zeitlicher

Hinsicht abzustellen ist, kommt es, weil die Zulassung zur Laufbahn der Offizie-

re des militärfachlichen Dienstes im regelmäßigen Turnus nach Auswahljahren

erfolgt, auf den Zeitpunkt der Auswahlkonferenz an, die bis Ende Februar des

jeweiligen Auswahljahres abzuschließen ist (vgl. Beschlüsse vom 13. Dezem-

ber 2011 a.a.O. Rn. 51 und vom 27. August 2013 - BVerwG 1 WB 25.12 -

Rn. 34). Zugrunde zu legen sind mithin die planmäßigen Beurteilungen des An-

tragstellers vom 6. November 2006 (Auswahljahr 2007) und vom 15. August

2007 (Auswahljahr 2008). Etwas anderes lässt sich bei einer - wie hier - nach-

träglichen Betrachtung im Lichte der Chancengleichheit nur dort rechtfertigen,

wo erforderliche Beurteilungen oder sonstige Nachweise vorschriftswidrig nicht

rechtzeitig vorgelegen haben. So verhält es sich mit der Laufbahnbeurteilung

des Antragstellers vom 19. Juni 2008 und der Potenzialfeststellung vom 20. No-

vember 2008, die nachgeholt wurden, nachdem eine rechtzeitige Potenzial-

feststellung unterblieben war und die Laufbahnbeurteilung vom 5. September

2007 aufgehoben und vernichtet worden war (vgl. dazu bereits Beschluss vom

13. Dezember 2011 a.a.O. Rn. 51).

Nicht zu berücksichtigen sind hingegen die später erstellten planmäßigen Be-

urteilungen vom 3. Februar 2010 und 18. August 2010 sowie die weitere Lauf-

bahnbeurteilung vom 21. September 2010. Nicht zu berücksichtigen ist auch die

vom Antragsteller vorgelegte, in der Personalgrundakte fehlende Laufbahnbe-

urteilung vom 27. November 2007; denn diese bezieht sich auf die Umwand-

lung des Dienstverhältnisses zum Berufssoldaten innerhalb der Feldwebellauf-

bahn, nicht auf den hier gegenständlichen Wechsel von der Feldwebellaufbahn

in die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes.

(2) Der Bundesminister der Verteidigung hat in dem Bescheid vom 26. Juli 2012

zutreffend zwischen vergleichbaren und nicht vergleichbaren Auswahlkriterien

unterschieden.

Das einzige für beide Auswahlverfahren (2007 und 2008) ohne Einschränkung

vergleichbare Auswahlkriterium sind danach die Laufbahnbeurteilungen des An-

tragstellers und der Vergleichsperson.

- 17 -

Hinsichtlich der letzten planmäßigen Beurteilungen als Feldwebel sind für das

Auswahljahr 2007 die Beurteilungen des Antragstellers (vom 6. November

2006) und der Vergleichsperson (vom 2. April 2003) miteinander vergleichbar,

weil sie nach demselben Beurteilungssystem erstellt wurden. Die für das Aus-

wahljahr 2008 heranzuziehende planmäßige Beurteilung des Antragstellers

vom 15. August 2007 wurde bereits nach den neuen, von Grund auf veränder-

ten Beurteilungsbestimmungen erstellt, so dass es insoweit an der Vergleich-

barkeit fehlt.

Ein Vergleich der Laufbahnprüfung zum Feldwebel scheidet aus, weil der An-

tragsteller als „Seiteneinsteiger“ gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SLV bereits mit

dem Dienstgrad Feldwebel eingestellt wurde. Insoweit bestimmt Nr. 4 der Anla-

ge 1 zur Auswahlrichtlinie 2007 bzw. Nr. 3 Abs. 2 der Anlage 1 zur Auswahl-

richtlinie 2008, dass in diesem Fall der Vergleich für alle Bewerber (hier also

auch für die Vergleichsperson) ohne Berücksichtigung der Ergebnisse der

Laufbahnprüfung anzustellen ist.

Schließlich ist wegen der erheblichen formellen (methodischen) und materiellen

Unterschiede ein direkter Vergleich zwischen der für den Antragsteller durchge-

führten Potenzialfeststellung und der von der Vergleichsperson absolvierten

psychologischen Eignungsprüfung unzulässig (vgl. im Einzelnen den auch vom

Bundesminister der Verteidigung zitierten Beschluss vom 20. September 2011

- BVerwG 1 WB 38.10 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 61 = NZWehrr 2012, 119, je-

weils Rn. 38 ff.).

(3) Aus der teilweise fehlenden Vergleichbarkeit der Auswahlkriterien folgt, dass

eine schematische Rechenoperation, wie sie die Bewertungsbestimmungen in

der jeweiligen Anlage 1 zur Auswahlrichtlinie 2007 bzw. 2008 vorzeichnen, von

Vorneherein nicht in Betracht kommt. Die Entscheidung des Bundesministers

der Verteidigung, dass die verwertbaren Auswahlkriterien bei ganzheitlicher Be-

trachtung im Eignungs- und Leistungsvergleich den Ausschlag zugunsten der

Vergleichsperson Oberfeldwebel A. geben, verletzt nicht den Grundsatz der

Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) und weist auch im Übrigen

keinen Ermessensfehler auf.

- 18 -

Der Bundesminister der Verteidigung ist zunächst davon ausgegangen, dass

der Antragsteller im Verhältnis zur Vergleichsperson (Beurteilung vom 2. April

2003: 5,938 / DDDD / D ) über die bessere plan-

mäßige Beurteilung verfügt (Beurteilung vom 6. November 2006: 6,583

max. 7> / EEDE / E ; Beurteilung vom 15. August 2007: 7,43

max. 9> / Förderung bis in die höchsten Verwendungen der Laufbahn). Im Ver-

gleich der Laufbahnbeurteilungen hat der Bundesminister der Verteidigung

demgegenüber einen deutlichen Vorsprung der Vergleichsperson erkannt, weil

diese in der Laufbahnbeurteilung vom 12. Mai 2004 mit der höchsten Stufe (6

von max. 6) als „in außergewöhnlichem Maß geeignet“, der Antragsteller in der

Laufbahnbeurteilung vom 19. Juni 2008 jedoch nur mit der niedrigsten uneinge-

schränkt positiven Stufe (3 von max. 6) als „geeignet“ für den Laufbahnwechsel

bewertet wurde. Für das Auswahljahr 2007 hat der Bundesminister der Vertei-

digung bei den vergleichbaren Kriterien (planmäßige und Laufbahnbeurteilun-

gen) im quantifizierenden Vergleich den Vorrang bei der Vergleichsperson ge-

sehen (84,16 % der maximal zu erreichenden Punkte gegenüber 77,03 % auf

Seiten des Antragstellers).

Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Bundesminister der Verteidigung

den Ergebnissen der Laufbahnbeurteilung gegenüber denjenigen der planmä-

ßigen Beurteilungen eine höhere und zugunsten der Vergleichsperson aus-

schlaggebende Bedeutung zugemessen hat. Insbesondere widerspricht es

nicht dem Grundsatz der Bestenauslese, wenn in dem Bescheid vom 26. Juli

2012 betont wird, dass für die Entscheidung über den angestrebten Wechsel in

die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes weniger (retrospektiv)

die Leistungen und Perspektiven in der bisherigen Feldwebellaufbahn als viel-

mehr die prognostische Einschätzung der zu erwartenden künftigen Leistungen

in der höherwertigen Laufbahn und das darauf beruhende Eignungsurteil von

Bedeutung ist. Insofern durfte der deutlichen Aussage zugunsten der Ver-

gleichsperson in den - von demselben Vorgesetzten erstellten - Laufbahnbe-

urteilungen das höhere Gewicht eingeräumt werden.

Zulasten des Antragstellers durfte ferner dessen schlechtes Abschneiden bei

der Potenzialfeststellung verwertet werden. Zwar ist, wie bereits ausgeführt, ein

- 19 -

direkter und insbesondere quantifizierender Vergleich zwischen der für den An-

tragsteller durchgeführten Potenzialfeststellung und der von der Vergleichsper-

son absolvierten psychologischen Eignungsprüfung unzulässig. Unabhängig

davon verwertbar ist jedoch die (absolute) Aussage des Prüfergebnisses, wo-

nach für den Antragsteller kein ausreichendes Potenzial für einen Wechsel in

die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes festgestellt werden

konnte. Das Ergebnis der Potenzialfeststellung bekräftigt damit die mäßige pro-

gnostische Bewertung des Antragstellers in der Laufbahnbeurteilung.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers musste der Bundesminister der

Verteidigung die Nebenfunktion des Antragstellers als Stabsdienstfeldwebel

bzw. Rechnungsführer und die von dem Antragsteller herausgestellten Aufga-

ben (Tätigkeit in unterschiedlichen …, …fachliche Ausbildung und Leitung) nicht

gesondert würdigen und in die Auswahlentscheidung über den Laufbahnwech-

sel einstellen. Der Bundesminister der Verteidigung hat insoweit zu Recht da-

rauf verwiesen, dass die Wahrnehmung von Nebenfunktionen - im Übrigen

nicht nur durch den Antragsteller, sondern auch durch die Vergleichsperson - in

den … des … erforderlich und üblich sei und auch die von dem Antragsteller

hervorgehobenen Tätigkeiten zu den üblichen Aufgaben eines …feldwebels

und Soldaten in Vorgesetztenfunktion zählten. Eine in diesen Bereichen gezeig-

te besondere Leistungsfähigkeit des Antragstellers hat sich deshalb in dessen

dienstlichen Beurteilungen abzubilden. Entsprechendes gilt für die von dem An-

tragsteller vorgelegte förmliche Anerkennung vom 22. Dezember 2005. Soweit

die dort gewürdigte hervorragende Einzeltat (…) exemplarischer Ausdruck einer

generellen besonderen Leistungsfähigkeit des Antragstellers ist, hat diese ihren

Niederschlag in den dienstlichen Beurteilungen zu finden.

Dr. Frentz

Dr. Langer

Dr. Eppelt