Urteil des BVerfG vom 12.12.2012

BVerfG: krankenversicherung, arzneimittel, verfassungsbeschwerde, ausschluss, transparenz, belastung, kranker, sonderopfer, medikament, krankenkasse

BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 1 BvR 69/09 -

In dem Verfahren

über

die Verfassungsbeschwerde

des Herrn P…

- Bevollmächtigte:

1. Prof. Dr. Gunther Schwerdtfeger,

Hülsebrinkstraße 23, 30974 Wennigsen

2. Rechtsanwälte Wolfgang Kozianka und Nils Hußmann

in Sozietät Rechtsanwälte Dr. Schmidt-Felzmann &

Kozianka, Habichthorst 32, 22459 Hamburg -

1. unmittelbar gegen

das Urteil des Bundessozialgerichts vom 6. November 2008 - B 1 KR

6/08 R -,

2. mittelbar gegen

die Vorschrift des § 34 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch

(SGB V)

hat die 3. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

den Vizepräsidenten Kirchhof,

den Richter Schluckebier

und die Richterin Baer

gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11.

August 1993 (BGBl I S. 1473) am 12. Dezember 2012 einstimmig beschlossen:

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

Gründe:

Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Versorgung des Beschwerdeführers mit einem nicht

verschreibungspflichtigen Arzneimittel sowie die Erstattung der Kosten, die er für die

Beschaffung des Mittels seit Juni 2004 aufgewendet hat.

Der 1934 geborene Beschwerdeführer ist gesetzlich krankenversichert. Er leidet an einer

chronischen Atemwegserkrankung (Emphysembronchitis), die das Versorgungsamt mit einem

Grad der Behinderung von 70 anerkannt hat. Der Hausarzt behandelt die Atemwegserkrankung

dauerhaft mit „Gelomyrtol forte“. Bis Ende 2003 übernahm die Krankenkasse des

Beschwerdeführers die Kosten, dieser musste eine Zuzahlung in Höhe von 5,00 € pro Packung

leisten. Seit 2004 fällt das nicht verschreibungspflichtige Medikament aus dem Leistungskatalog

der gesetzlichen Krankenversicherung heraus. Dem Beschwerdeführer entstehen nach seinem

Vortrag dadurch monatliche Kosten von 28,80 €. Der Hausarzt hält eine Weiterbehandlung mit

Gelomyrtol forte für sinnvoll und notwendig. Die Krankenkasse lehnte die beantragte

Kostenübernahme trotz ärztlicher Verschreibung ab. Widerspruch und Klage hiergegen blieben

erfolglos. Das Sozialgericht hat die auf Kostenübernahme gerichtete Klage mit Urteil vom 21.

April 2005 abgewiesen, das Landessozialgericht die Berufung mit Beschluss vom 31. August

2007 zurückgewiesen. Das Bundessozialgericht hat die Revision des Beschwerdeführers mit

Urteil vom 6. November 2008 zurückgewiesen.

Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer die Verfassungswidrigkeit des

Ausschlusses nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel aus dem Leistungskatalog der

gesetzlichen Krankenversicherung gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch

(SGB V). Er macht erstens geltend, § 34 Abs. 1 Satz 1 SGB V verstoße bei chronisch kranken

Versicherten gegen Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 GG. Dem chronisch Kranken werde ein

Sonderopfer abverlangt. Es liege eine unzulässige Gleichbehandlung akut Kranker und

chronisch Kranker vor. Der Beschwerdeführer macht zweitens geltend, das Bundessozialgericht

habe Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt, weil es bei seinem Urteil vom 6. November 2008 von

einer Richtervorlage an den Europäischen Gerichtshof abgesehen habe. Der Beschwerdeführer

sieht drittens einen Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG auch darin, dass Richtlinien

des Gemeinsamen Bundesausschusses eine hinreichende demokratische Legitimation fehle

und dessen Richtlinienkompetenz gegen Art. 20 Abs. 2 und Art. 80 Abs. 1 GG verstoße.

In dem Verfahren haben das Bundessozialgericht, das Bundesministerium für Gesundheit, der

Bundesverband der Arzneimittelhersteller e.V. als sachkundiger Dritter nach § 27a BVerfGG

sowie die im Ausgangsverfahren beklagte Techniker Krankenkasse zu dem

Beschwerdevorbringen Stellung genommen. Der Beschwerdeführer hat seinerseits zur

Äußerung des Bundesministeriums für Gesundheit Stellung genommen.

II.

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen. Ihr kommt weder

grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu noch ist die Annahme zur Durchsetzung der

in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt. Die Verfassungsbeschwerde hat keine

Aussicht auf Erfolg, denn sie ist teilweise unzulässig, teilweise unbegründet.

1. Soweit der Beschwerdeführer einen Verstoß von § 34 Abs. 1 Satz 1 SGB V gegen Art. 2 Abs.

1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG bei chronisch kranken Versicherten rügt, ist die

Verfassungsbeschwerde zulässig, aber nicht begründet.

a) Der Beschwerdeführer macht geltend, ihm als einem chronisch kranken Versicherten werde

durch den gesetzlichen Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente eine

erhebliche Sonderlast zur Konsolidierung der gesetzlichen Krankenversicherung auferlegt. Im

Vergleich zu nur akut erkrankenden Versicherten erbrächten chronisch kranke Versicherte ein

Sonderopfer, da sie außer den Kosten für akute Erkrankungen, die alle Versicherten

grundsätzlich gleich träfen, auch noch die finanzielle Last der chronischen Krankheit zu tragen

hätten. In seinem Fall mache die so definierte Zusatzlast eine monatliche Belastung von 28,80 €

zusätzlich zu den Zuzahlungen nach den §§ 61, 62 SGB V aus. Das Sonderopfer sei durch

finanzwirtschaftliche Überlegungen, über den geringen Durchschnittspreis von Arzneimitteln zur

Selbstmedikation, über die Ausnahmeregelung des § 34 Abs. 1 Satz 2 SGB V, über Aspekte der

Arzneimittelsicherheit und auch über die Typisierungs- und Generalisierungsbefugnis des

Gesetzgebers nicht zu rechtfertigen.

Chronisch Kranken wird kein Sonderopfer zugunsten der Allgemeinheit, hier der gesetzlichen

Krankenversicherung, auferlegt. Zwar wird ein chronisch Kranker für nicht

verschreibungspflichtige Medikamente mehr aufwenden als ein nicht chronisch Kranker oder

Gesunder. Allerdings wendet er diesen Betrag für sich selbst auf. Schon deshalb ist der Begriff

des Sonderopfers nicht naheliegend, weil dieser eine fremdnützige Belastung erfasst. Wenn

aber eine Person nur ihr selbst nützliche Medikamente kauft, liegt darin kein Sonderopfer für die

Gemeinschaft. Etwas anderes könnte nur gelten, wenn es verfassungsrechtlich vorgegeben

wäre, dass die gesetzliche Krankenversicherung, in der der Beschwerdeführer pflichtversichert

ist, sämtliche Gesundheitskosten ohne Ausnahme tragen müsste. Das ist aber nicht der Fall. Die

gesetzlichen Krankenkassen sind nicht von Verfassungs wegen gehalten, alles zu leisten, was

an Mitteln zur Erhaltung oder Wiederherstellung der Gesundheit verfügbar ist. Zumutbare

Eigenleistungen können verlangt werden (vgl. BVerfGE 115, 25 <46>).

b) Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich

Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. BVerfGE 98, 365 <385>;

stRspr). Er gilt sowohl für ungleiche Belastungen als auch für ungleiche Begünstigungen (vgl.

BVerfGE 79, 1 <17>; 126, 400 <416> m.w.N.; 129, 49 <68>). Verboten ist auch ein

gleichheitswidriger Ausschluss (vgl. BVerfGE 93, 386 <396>; 105, 73 <110 ff., 133>), bei dem

eine Begünstigung dem einem Personenkreis gewährt, dem anderen aber vorenthalten wird (vgl.

BVerfGE 110, 412 <431>; 112, 164 <174>; 126, 400 <416> m.w.N.).

aa) Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und

Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die von gelockerten,

auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen

Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können (vgl. BVerfGE 117, 1 <30>; 122, 1 <23>;

126, 400 <416> m.w.N.). Differenzierungen bedürfen stets der Rechtfertigung durch Sachgründe,

die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind.

Art. 3 Abs. 1 GG gebietet nicht nur, dass die Ungleichbehandlung an ein der Art nach sachlich

gerechtfertigtes Unterscheidungskriterium anknüpft, sondern verlangt auch für das Maß der

Differenzierung einen inneren Zusammenhang zwischen den vorgefundenen Verschiedenheiten

und der differenzierenden Regelung, der sich als sachlich vertretbarer

Unterscheidungsgesichtspunkt von hinreichendem Gewicht erweist (vgl. BVerfGE 124, 199

<220>; 129, 49 <68 f.>). Der Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn eine Gruppe von

Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird,

obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht

bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (vgl. BVerfGE 55, 72

<88>; 88, 87 <97>; 93, 386 <397>; 99, 367 <389>; 105, 73 <110>; 107, 27 <46>; 110, 412 <432>;

129, 49 <69>).

Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter

verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt,

sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen

bestimmen lassen (vgl. BVerfGE 75, 108 <157>; 93, 319 <348 f.>; 107, 27 <46>; 126, 400 <416>

m.w.N.; 129, 49 <69>). Eine strengere Bindung des Gesetzgebers ist insbesondere

anzunehmen, wenn die Differenzierung an Persönlichkeitsmerkmale anknüpft, wobei sich die

verfassungsrechtlichen Anforderungen umso mehr verschärfen, je weniger die Merkmale für den

Einzelnen verfügbar sind (vgl. BVerfGE 88, 87 <96>) oder je mehr sie sich denen des Art. 3

Abs. 3 GG annähern (vgl. BVerfGE 124, 199 <220>). Eine strengere Bindung des Gesetzgebers

kann sich auch aus den jeweils betroffenen Freiheitsrechten ergeben (vgl. BVerfGE 88, 87

<96>). Im Übrigen hängt das Maß der Bindung unter anderem davon ab, inwieweit die

Betroffenen in der Lage sind, durch ihr Verhalten die Verwirklichung der Kriterien zu

beeinflussen, nach denen unterschieden wird (vgl. BVerfGE 88, 87 <96>; 127, 263 <280>; 129,

49 <69>).

bb) (1) Ungleich behandelt werden Versicherte, die verschreibungspflichtige Medikamente

einnehmen, und Versicherte, die nicht verschreibungspflichtige Medikamente einnehmen.

Während erstere für die verschreibungspflichtigen Medikamente nur Zuzahlungen leisten

müssen (§§ 31, 61, 62 SGB V), müssen letztere - vorbehaltlich der Ausnahmeregelung in § 34

Abs. 1 Satz 2 SGB V - die nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel auf eigene Kosten

finanzieren (§ 34 Abs. 1 Satz 1 SGB V). Die Verschreibungspflicht knüpft an die Art des

Medikaments an, so dass davon auszugehen ist, dass fast alle Versicherten sowohl zur Gruppe

derer gehören, die verschreibungspflichtige, als auch zur Gruppe derer, die nicht

verschreibungspflichtige Medikamente einnehmen. Der Gesetzgeber unterliegt insofern keiner

strengen Bindung an Art. 3 Abs. 1 GG.

(2) Diese Ungleichbehandlung zwischen verschreibungspflichtigen und nicht

verschreibungspflichtigen Medikamenten, die für chronisch Kranke tatsächlich höhere

Zuzahlungen nach sich zieht, ist gerechtfertigt. Ob ein Medikament verschreibungspflichtig ist

oder nicht, entscheidet sich in erster Linie nach den Kategorien der Arzneimittelsicherheit. § 48

Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln - Arzneimittelgesetz (AMG) - in Verbindung mit § 1

Verordnung über die Verschreibungspflicht von Arzneimitteln - ArzneimittelverschreibungsVO -

dient dem Schutz der Bevölkerung. Die Normen sollen sicherstellen, dass Arzneimittel, die

gesundheitliche Risiken in sich bergen, nur über diejenigen Heilpersonen angewendet werden,

die ihre Wirkungen, Nebenwirkungen und Wechselwirkungen mit anderen Mitteln,

Gegenanzeigen und sonstige Gefahren genau kennen. Verschreibungspflichtige Arzneimittel

sind stark wirksame Arzneimittel, von denen eine Gesundheitsgefährdung ausgeht, wenn sie

ohne ärztliche Überwachung eingenommen werden (Hauck/Haines-Gerlach, SGB V, § 34 Rn.

12). Von nicht verschreibungspflichtigen, also nicht stark wirksamen apothekenpflichtigen

Arzneimitteln (§ 43 AMG), geht diese Gefährdung nicht aus. Der rechtlich nicht gebundene Preis

solcher Arzneimittel übernimmt hier eine Steuerungsfunktion bei der Selbstmedikation. Der

Gesetzgeber bedient sich mit der Verschreibungspflicht somit eines Kriteriums, das in einem

großen, sich in ständiger Entwicklung befindlichen und von hoch spezialisierten

Fachkenntnissen geprägten Markt primär die Funktion hat, Arzneimittelsicherheit zu

gewährleisten, auch mit dem Ziel, die finanzielle Inanspruchnahme der gesetzlichen

Krankenversicherung zu steuern. Insofern ist das Kriterium nach seiner Genese nicht zielgenau.

Es ist aber auch nicht sachwidrig, sondern zur Dämmung der Kosten im Gesundheitswesen

erforderlich und auch geeignet.

(3) Die Differenzierung ist auch im engeren Sinne verhältnismäßig, denn die Belastung mit den

Zusatzkosten für nicht verschreibungspflichtige Medikamente steht jedenfalls hier in einem

angemessenen Verhältnis zu den vom Gesetzgeber mit dieser Differenzierung verfolgten Zielen.

Da das hier in Rede stehende Medikament ohne ärztliche Verschreibung erhältlich ist und zur

Gruppe der Medikamente mit typischerweise geringem Preis gehört, ist es den Versicherten

grundsätzlich zumutbar, die Kosten hierfür selbst zu tragen. Es ist auch nichts dafür ersichtlich,

dass im konkreten Fall dem Beschwerdeführer die von ihm geltend gemachte Belastung von

28,80 € monatlich unzumutbar wäre. Zudem ist gewährleistet, dass für solche nicht

verschreibungspflichtigen Medikamente, die als Therapiestandard bei schwerwiegender

Erkrankung anerkannt sind, die Krankenkasse ausnahmsweise die Kosten übernimmt (§ 34 Abs.

1 Satz 2 SGB V). Das gesetzliche Kriterium der fehlenden Verschreibungspflicht kann damit als

sachlicher Anknüpfungspunkt für den grundsätzlichen Ausschluss aus dem Leistungskatalog der

gesetzlichen Krankenversicherung dienen, soweit dem Versicherten damit zumutbare

Eigenleistungen aufgebürdet werden.

Schließlich hat der Gesetzgeber Regelungen getroffen, um die Belastung der chronisch Kranken

durch die Kosten für Medikamente in Grenzen zu halten. Insofern werden chronisch Kranke und

akut Erkrankte im Bereich der Zuzahlungen bei verschreibungspflichtigen Medikamenten (§§ 61,

62 SGB V) ungleich behandelt. Das entspricht der allgemeinen Vorgabe des § 2a SGB V, den

Bedürfnissen chronisch Kranker besonders Rechnung zu tragen. Bei der Zuzahlungsgrenze

profitieren chronisch Kranke bei Inanspruchnahme von Vorsorgeuntersuchungen und bei

therapiegerechtem Verhalten, da sie nach § 62 Abs. 1 Satz 2 SGB V nur Zuzahlungen bis zur

Höhe von 1 % statt 2 % des Bruttoeinkommens leisten müssen.

cc) Der Gesetzgeber differenziert zudem zwischen schwerwiegenden und anderen

Erkrankungen. Bei schwerwiegenden Erkrankungen, bei denen das Medikament zum

Therapiestandard gehört, können auch nicht verschreibungspflichtige Medikamente zu Lasten

der gesetzlichen Krankenversicherung verordnet werden (§ 34 Abs. 1 Satz 2 SGB V).

Auch diese Ungleichbehandlung ist aus verfassungsrechtlicher Sicht zu rechtfertigen. Der

Beschwerdeführer ist zwar der Auffassung, die Anknüpfung an das Merkmal „schwerwiegende

Erkrankung“ im Ausnahmetatbestand des § 34 Abs. 1 Satz 2 SGB V sei ein singulärer

Fremdkörper im System der gesetzlichen Krankenversicherung, der allenfalls als Einstieg in

einen Systemwechsel gerechtfertigt werden könnte. Doch müssen die gesetzlichen

Krankenkassen von Verfassungs wegen nicht alles leisten, was zur Erhaltung oder

Wiederherstellung der Gesundheit verfügbar ist (vgl. BVerfGE 115, 25 <46>). Vielmehr ist die

Schwere der Erkrankung im Rahmen eines Krankenversicherungssystems ein naheliegendes

Sachkriterium, um innerhalb des Leistungskatalogs zu differenzieren und die Nähe zwischen

chronischen Krankheiten und den in Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG spezifisch geschützten

Behinderungen (vgl. dazu BVerfGE 96, 288 <301>) zu berücksichtigen. Mit § 34 Abs. 1 Satz 2

SGB V ist eine Versorgung schwerwiegender Erkrankungen auch chronisch Kranker in gleicher

Weise wie für nicht chronisch kranke Menschen gewährleistet. Unangemessene Härten, die sich

daraus für chronisch Kranke ergeben würden, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

dd) Die angegriffenen Differenzierungen im Rahmen des SGB V sind auch nicht deshalb

unverhältnismäßig, weil keine (weitere) Härteklausel vorhanden ist. Vorliegend geht es um ein

Arzneimittel, dessen Preis über dem vom Gesetzgeber angenommenen Durchschnittspreis nicht

verschreibungspflichtiger Arzneimittel von 11 € (BTDrucks 15/1525, S. 86) liegt. Dass es im Fall

des Beschwerdeführers sozial nicht vertretbar ist, eine sich für ihn ergebende Belastung von

28,80 € monatlich zu tragen, lässt sich aber nicht feststellen, denn zu den finanziellen

Verhältnissen des Beschwerdeführers ist nichts, weder zu seinem Einkommen noch zu seinem

Vermögen, vorgetragen.

Aus der gesetzlichen Begrenzung des kassenindividuellen Zusatzbeitrags in § 242 SGB V auf

maximal 1 % der beitragspflichtigen Einnahmen, im Jahr 2009 also auf höchstens 36,75 €

monatlich, ergibt sich entgegen dem Vortrag des Beschwerdeführers nichts anderes. Dort soll

die Beitragszahlung der Mitglieder über die Beitragsbemessungsgrenze beschränkt und damit

der Transfereffekt der Beitragsleistung im System der gesetzlichen Krankenversicherung

begrenzt werden, hier wird der Versicherte an der Kostentragung von Arzneimitteln über

Zuzahlungen beteiligt oder muss deren Kosten nach § 34 Abs. 1 Satz 1 SGB V sogar vollständig

selbst tragen.

2. Die Verfassungsbeschwerde ist unbegründet, soweit ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2

GG durch unterlassene Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften gerügt

wird.

Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ist gesetzlicher Richter im Sinne von Art. 101

Abs. 1 Satz 2 GG. Das nationale Gericht ist unter den Voraussetzungen des Art. 267 Abs. 3

AEUV von Amts wegen gehalten, den Gerichtshof anzurufen (vgl. BVerfGE 82, 159 <192 f.>).

Das Bundesverfassungsgericht überprüft allerdings nur, ob die Vorlagepflicht in offensichtlich

unhaltbarer Weise gehandhabt worden ist (vgl. BVerfGE 82, 159 <195>; Beschluss der 3.

Kammer des Ersten Senats vom 4. Juni 2009 - 1 BvR 2163/08). Danach stellt nicht jede

Verletzung der unionsrechtlichen Vorlagepflicht einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG

dar. Das Bundesverfassungsgericht beanstandet die Auslegung und Anwendung von

Zuständigkeitsnormen nur, wenn sie bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz

bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheinen und offensichtlich unhaltbar sind

(vgl. BVerfGE 82, 159 <194>; 126, 286 <315>).

Liegt zu einer entscheidungserheblichen Frage des Gemeinschaftsrechts einschlägige

Rechtsprechung des Gerichtshofs noch nicht vor oder hat eine vorliegende Rechtsprechung die

entscheidungserhebliche Frage möglicherweise noch nicht erschöpfend beantwortet oder

erscheint eine Fortentwicklung der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht nur als entfernte

Möglichkeit, so wird Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG erst verletzt, wenn das letztinstanzliche

Hauptsachegericht den ihm in solchen Fällen notwendig zukommenden Beurteilungsrahmen in

unvertretbarer Weise überschritten hat (vgl. BVerfGE 82, 159 <195 f.>; 126, 286 <317>;

Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 25. Februar 2010 - 1 BvR 230/09, NJW 2010,

S. 1268 <1269>). Dabei kommt es für die Prüfung einer Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2

GG nicht in erster Linie auf die Vertretbarkeit der fachgerichtlichen Auslegung des für den

Streitfall maßgeblichen materiellen Unionsrechts an, sondern auf die Vertretbarkeit der

Handhabung der Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV durch das Fachgericht (vgl. BVerfG,

Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 25. Februar 2010, a.a.O.). Dies entspricht dem

Beschluss des Zweiten Senats, der eine vertretbare Beantwortung der

entscheidungserheblichen Frage verlangt (vgl. BVerfGE 126, 286 <317>).

Das Fachgericht hat dabei Gründe anzugeben, die zeigen, ob es sich hinsichtlich des

europäischen Rechts ausreichend kundig gemacht hat, und so dem Bundesverfassungsgericht

eine Kontrolle am Maßstab des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ermöglichen (vgl. BVerfGK 8, 401

<405>; 10, 19 <31>; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 9. Januar 2001 -

1 BvR 1036/99, NJW 2001, S. 1267 <1268>; Beschlüsse der 3. Kammer des Ersten Senats vom

14. Mai 2007 - 1 BvR 2036/05, NVwZ 2007, S. 942 <945>; vom 20. Februar 2008 -

1 BvR 2722/06, NVwZ 2008, S. 780 <781> und vom 25. Februar 2010, a.a.O.).

Die angegriffene Entscheidung des Bundessozialgerichts lässt erkennen, dass es sich

hinsichtlich des europäischen Rechts kundig gemacht und eine Vorlage in Erwägung gezogen,

aber begründet abgelehnt hat. Das Bundessozialgericht sieht die Frage, ob § 34 Abs. 1 Satz 1

SGB V mit der Richtlinie 89/105/EWG vom 21. Dezember 1988 betreffend die Transparenz von

Maßnahmen zur Regelung der Preisfestsetzung bei Arzneimitteln für den menschlichen

Gebrauch und ihre Einbeziehung in die staatlichen Krankenversicherungssysteme

(Transparenz-Richtlinie) vereinbar ist, als geklärt an. Der grundsätzliche gesetzliche Ausschluss

nicht verschreibungspflichtiger Medikamente aus dem Leistungskatalog der gesetzlichen

Krankenversicherung nach § 34 Abs. 1 Satz 1 SGB V unterfalle nicht - wie gerügt - Art. 7 der

Transparenz-Richtlinie. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften habe in der „Pohl-

Boskamp“-Entscheidung (Urteil vom 26. Oktober 2006 - C-317/05 -, EuGHE I 2006, 10611, Rn.

35) die von der gesetzlichen Regel abweichende Ausnahmeentscheidung des Gemeinsamen

Bundesausschusses nach § 34 Abs. 1 Satz 2 SGB V unter Art. 6 Nr. 2 der Transparenz-

Richtlinie subsumiert, also unter den Begriff der behördlichen Positivliste. Der gesetzliche

Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente in § 34 Abs. 1 Satz 1 SGB V falle nicht

unter Art. 7 der Transparenz-Richtlinie zur behördlichen Negativliste, denn die Entscheidung,

nicht verschreibungspflichtige Medikamente aus dem Leistungskatalog der gesetzlichen

Krankenversicherung herauszunehmen, werde nicht von einer Behörde, sondern vom

Gesetzgeber selbst getroffen. Die Verschreibungspflicht habe der Gerichtshof in der Doc Morris-

Entscheidung (Urteil vom 11. Dezember 2003 - C 322/01 -, EuGHE I 2003, 14887, Rn. 112 ff.) als

Anknüpfungspunkt für Differenzierungen genommen und damit gebilligt.

Die Argumentation des Bundessozialgerichts entspricht der Systematik der Transparenz-

Richtlinie und liegt auf der Linie der Entscheidung des Gerichtshofs im Urteil Pohl-Boskamp.

Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist nicht verletzt, weil das Bundessozialgericht in nachvollziehbarer

Auslegung des für den Streitfall maßgeblichen materiellen Unionsrechts unter konsequenter

Beachtung der dazu vorliegenden Rechtsprechung die Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3

AEUV vertretbar gehandhabt hat.

Zur Frage, ob der Beschwerdeführer sich auf die Begründungs-, Bekanntmachungs- und

Belehrungsanforderungen des Art. 7 der Transparenz-Richtlinie (Ausschluss bestimmter

Arzneimittel oder Arzneimittelkategorien durch behördliche Entscheidung, behördliche

Negativlisten) berufen kann, hat das Bundessozialgericht nicht Stellung genommen. Das ist nicht

zu beanstanden, weil die Norm insoweit nicht entscheidungserheblich war. Denn der

Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel beruht auf einer gesetzlichen, nicht auf

einer behördlichen Entscheidung.

3. Unzulässig ist die Verfassungsbeschwerde, insoweit der Beschwerdeführer mit der Rüge

einer Verletzung von Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 2 und Art. 80 Abs.

1 Satz 1 GG die demokratische Legitimation des Gemeinsamen Bundesausschusses zur

Rechtsetzung bestreitet. Dazu fehlt es an der Selbstbetroffenheit des Beschwerdeführers. Dieser

hat nicht vorgetragen, dass es sich bei seiner Erkrankung um eine schwerwiegende Erkrankung

im Sinne des § 34 Abs. 1 Satz 2 SGB V handelt, für die das hier in Rede stehende Medikament

als Therapiestandard anerkannt werden müsste. Selbst wenn die Normsetzungsbefugnis des

Gemeinsamen Bundesausschusses nach § 34 Abs. 1 Satz 2 SGB V verfassungsrechtlichen

Anforderungen nicht genügen sollte - wozu sich das Bundesverfassungsgericht noch nicht

abschließend geäußert hat -, so wirkte sich dies auf die Position des Beschwerdeführers nicht

aus, weil der Ausschluss des nicht verschreibungspflichtigen Medikaments auf einer

Entscheidung des Gesetzgebers, nicht des Gemeinsamen Bundesausschusses beruht.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

Kirchhof

Schluckebier

Baer