Urteil des BSG vom 17.02.2016

Vertragspsychotherapeutische Versorgung - Verfassungswidrigkeit der Nichtvergütung der Nr 01102 EBM-Ä 2008 für psychologische Psychotherapeuten

BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 17.2.2016, B 6 KA 47/14 R

Vertragspsychotherapeutische Versorgung - Verfassungswidrigkeit der Nichtvergütung der Nr

01102 EBM-Ä 2008 für psychologische Psychotherapeuten

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 26. November 2014 wird mit

der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte verurteilt wird, über die Vergütung der vom Kläger im Quartal I/2008

an Samstagen erbrachten Leistungen nach einer entsprechenden Änderung des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs

für ärztliche Leistungen erneut zu entscheiden.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens zu ¾, der Kläger zu ¼.

Tatbestand

Im Streit steht allein die Frage, ob der Kläger Anspruch auf Abrechnung der Gebührenordnungsposition (GOP) Nr 01102

des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für ärztliche Leistungen (EBM-Ä) hat.

Der Kläger nimmt im Bezirk der beklagten Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) als Psychologischer Psychotherapeut (PP)

an der vertragspsychotherapeutischen Versorgung teil. Im Quartal I/2008 behandelte er verschiedene Patienten auch an

Samstagen. Die Beklagte vergütete mit Honorarbescheid vom 10.7.2008 die an den Samstagen erbrachten

Behandlungsleistungen, gewährte dem Kläger jedoch keine zusätzliche Vergütung nach der GOP Nr 01102 EBM-Ä

("Inanspruchnahme eines Vertragsarztes an Samstagen zwischen 7:00 und 14:00 Uhr")

. Hiergegen erhob der Kläger

Widerspruch, den die Beklagte mit - einvernehmlich auf die vorliegend streitige Frage beschränktem -

Widerspruchsbescheid vom 13.1.2010 zurückwies. Das SG hat die Beklagte verurteilt, dem Kläger unter Abänderung der

angefochtenen Bescheide das Honorar ohne Absetzung der GOP Nr 01102 EBM-Ä auszuzahlen

(Urteil des SG vom

24.10.2012)

. Das LSG hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen

(Urteil des LSG vom 26.11.2014)

Zur Begründung hat es ausgeführt, zwar habe der Kläger nach den Vorschriften des EBM-Ä keinen Anspruch auf

Vergütung nach der GOP Nr 01102 EBM-Ä, weil diese GOP im Abschnitt 23.1 Nr 5 EBM-Ä nicht als von PP

abrechnungsfähige Leistung benannt sei. Dies stehe dem Vergütungsanspruch des Klägers aber nicht entgegen, weil

diese Regelung verfassungswidrig sei. Sie verstoße gegen Art 3 Abs 1 GG, soweit sie PP und Kinder- und Jugendlichen-

Psychotherapeuten (KJP) von der Abrechnung von Leistungen nach der GOP Nr 01102 EBM-Ä ausschließe, ärztlichen

Psychotherapeuten dagegen eine Abrechnung entsprechender Leistungen ermögliche. Für diese unterschiedliche

Behandlung der beiden Gruppen fehle es an einem den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügenden sachlichen

Grund.

Ein solcher ergebe sich nicht aus dem Vorbringen der Beklagten, die Samstagssprechstunde nach GOP Nr 01102 EBM-Ä

sei eine Akutsprechstunde, und nur der ärztliche Psychotherapeut sei aufgrund seines Leistungsspektrums in der Lage,

akute Beschwerden kurzfristig und schnell zu behandeln. Die streitige GOP mache nach Wortlaut und Systematik die

Honorierung der Leistung jedoch nicht davon abhängig, dass der Vertragsarzt seine Leistung als "Akutsprechstunde"

ausgestaltet habe. Die GOP Nr 01102 EBM-Ä erfasse ausschließlich die geplante Inanspruchnahme des Vertragsarztes an

Samstagen; darüber hinausgehende Vorgaben zu der Art und Weise der Leistungserbringung enthalte die

Leistungslegende nicht. Solange der Normgeber selbst keine weitere Konkretisierung der GOP vornehme, könne diese

nicht zur Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung verschiedener Gruppen von Leistungserbringern

herangezogen werden. Die Regelungssystematik zeige im Übrigen, dass der Normgeber des EBM-Ä PP trotz der bei ihnen

bestehenden Einschränkungen, wie der fehlenden Berechtigung zum Verschreiben von Medikamenten, gerade für

geeignet erachte, auch Akutbehandlungen vorzunehmen, weil er ihnen das Recht zur Abrechnung der Nr 01100 und

01101 EBM-Ä, also der unvorhergesehenen Inanspruchnahme des "Vertragsarztes durch einen Patienten", zugestehe.

Die Nichtanwendbarkeit der GOP Nr 01102 EBM-Ä auf PP könne weiter nicht damit gerechtfertigt werden, eine

Samstagssprechstunde sei für deren Fachgebiet weder wesentlich noch prägend, denn auf das Fachgebiet als

Differenzierungsmerkmal habe der Bewertungsausschuss (BewA) überhaupt nicht abgestellt. Das von ihm gewählte

Unterscheidungskriterium sei vielmehr der ärztliche bzw nicht-ärztliche Status. Sachbezogene Gründe, die es erlauben

würden, die PP nur deswegen, weil sie keine Ärzte sind, gebührenrechtlich anders zu behandeln, seien nicht ersichtlich.

Die Abrechnung der GOP Nr 01102 EBM-Ä werde sowohl den Hausärzten als auch fast allen Facharztgruppen -

ausgenommen seien lediglich die Fachärzte für Humangenetik, Laboratoriumsmedizin, Pathologie, Diagnostische

Radiologie und Strahlenmedizin, für die die Durchführung von Samstagssprechstunden keine praktische Rolle spielen

dürfte - zugestanden.

Die Verfassungswidrigkeit der Regelung führe hier ausnahmsweise dazu, dass dem Kläger die begehrte Vergütung nach

der GOP Nr 01102 EBM-Ä zu gewähren sei, denn sie könne nur dadurch behoben werden, dass der Kläger die geforderte

Vergütung in der gleichen Weise erhalte, wie sie auch die ärztlichen Psychotherapeuten erhalten hätten. Ein

Gestaltungsspielraum des BewA bestehe insoweit nicht, da den ärztlichen Psychotherapeuten die für dieses Quartal

bereits gewährten Leistungen nicht nachträglich entzogen werden könnten.

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte die Verletzung von Bundesrecht. Zu beanstanden sei das Unterlassen einer Beiladung

des BewA oder der ihn tragenden Organisationen, denn allein die Trägerorganisationen könnten darlegen, aus welchen

Gründen der Abrechnungsausschluss der Nr 01102 EBM-Ä für die PP normiert worden sei. In der Sache habe das LSG zu

Unrecht ihre Berufung zurückgewiesen. Die Berichtigung der Nr 01102 EBM-Ä sei aufgrund der rechtmäßigen Vorgaben

im EBM-Ä erfolgt; hieran sei sie - die Beklagte - gebunden. Die Bestimmung, die die PP und KJP von der zusätzlichen

Abrechnung dieser GOP ausschließe, sei auch nicht verfassungswidrig. Die Differenzierung zwischen ärztlichen und

psychologischen Psychotherapeuten sei rechtmäßig und insbesondere auch mit dem Gleichheitsgrundsatz vereinbar; es

bestünden ausreichende sachliche Gründe für die unterschiedliche Behandlung. Die Abrechnungsbeschränkung sei vom

Gestaltungsspielraum des BewA gedeckt. Danach dürfe ein PP nur dann von der Honorierung solcher Leistungen nicht

gänzlich ausgenommen werden, die in den Kernbereich seines Fachgebiets fielen bzw für dieses wesentlich und prägend

seien. Genau dies sei mit dem Abrechnungsausschluss der Nr 01102 EBM-Ä beachtet worden. PP seien im Gegensatz zu

ärztlichen Psychotherapeuten, die sowohl somatische als auch psychotherapeutische Leistungen erbringen könnten,

ausschließlich auf die Behandlung von psychischen Störungen beschränkt. Für das Fachgebiet der psychologischen

Psychotherapie sei die Leistung nach der Nr 01102 EBM-Ä weder wesentlich noch prägend; für Vertragsärzte sei das

anders.

Die ärztliche Leistung, die zur Abrechnung der Nr 01102 EBM-Ä berechtige, stelle grundsätzlich eine Leistung innerhalb

einer Akutsprechstunde dar. Diese werde vorgehalten, um akut auftretende Krankheitssymptome außerhalb der

Regelversorgung zu behandeln. Während PP in einer Bestellpraxis arbeiteten, bestehe bei ärztlichen Psychotherapeuten

die Möglichkeit, eine Akutsprechstunde anzubieten, in der sie ihre Tätigkeit als Vertragsarzt ausüben könnten, auch wenn

sie sonst überwiegend psychotherapeutisch tätig seien. Nach ihrer Entstehungs-geschichte sei die GOP eine typisch

hausärztliche GOP, die geschaffen worden sei, nachdem in den neunziger Jahren insbesondere Hausärzte damit

begonnen hätten, Samstags-sprechstunden anzubieten, um zB Kontrolluntersuchungen durchzuführen und auch um den

organisierten Notdienst sowie die Krankenhausambulanzen zu entlasten. Diese Entwicklung habe auch mit Blick auf die

Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung gefördert werden sollen. Zunehmend seien entsprechende Leistungen

dann auch von anderen Fachgruppen, zB Orthopäden, Chirurgen und Gynäkologen erbracht worden. PP böten jedoch

aufgrund ihrer Qualifikation keinerlei Diagnose- und Therapiemaßnahmen bei akuten somatischen Beschwerden an.

Selbst bei Annahme eines Verstoßes gegen höherrangiges Recht wäre der Tenor des Berufungsurteils aufgrund der

entgegenstehenden, für sie verbindlichen Regelung im EBM-Ä nicht umsetzbar. Nach der Rechtsprechung des BSG sei

zunächst dem Normgeber des EBM-Ä Gelegenheit zu einer gesetzeskonformen Neuregelung zu geben; erst nachfolgend

sei ihr - der Beklagten - eine erneute Entscheidung möglich.

Die Beklagte beantragt,

die Urteile des Hessischen LSG vom 26.11.2014 und des SG Marburg vom 24.10.2012 aufzuheben und die Klage

abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Er hält die Entscheidungen der Vorinstanzen für zutreffend. Diese hätten zutreffend verneint, dass sachliche Gründe für

eine Differenzierung gegeben seien. Eine bessere Vergütung der an Samstagen erbrachten Leistungen diene dazu, eine

Behandlungsmöglichkeit für Berufstätige zu Zeiten zu ermöglichen, in denen sie durch ihre berufliche Betätigung nicht

beschränkt seien. Eine nach der GOP Nr 01102 EBM-Ä abrechenbare Leistung sei nicht grundsätzlich eine Leistung

innerhalb einer Akutsprechstunde, da sich hierzu nicht der geringste Hinweis in der Leistungslegende finde. Es gehe

gerade nicht um eine unvorhergesehene Inanspruchnahme, sondern um eine "normale" Sprechstunde, die der Arzt an

Samstagen vorhalte. Die Ungleichbehandlung könne nur dadurch ausgeglichen werden, dass auch der Fachgruppe der PP

und der KJP eine Vergütung nach der GOP Nr 01102 EBM-Ä gewährt werde; eine andere Möglichkeit zur Beseitigung sei

rechtlich ausgeschlossen, da sie eine Regelung erfordern würde, die eine unzulässige Rückwirkung für die ärztlichen

Psychotherapeuten bedeuten würde.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Beklagten ist nur zum kleinen Teil begründet. Zutreffend haben die Vorinstanzen entschieden, dass die

strittige Abrechnungsbestimmung gegen den Gleichheitsgrundsatz

(Art 3 Abs 1 GG)

verstößt, da sich keine

überzeugenden Gründe finden lassen, welche die Differenzierung in der Abrechenbarkeit der GOP Nr 01102 EBM-Ä

zwischen ärztlichen und nichtärztlichen Psychotherapeuten rechtfertigen könnten. Begründet ist die Revision der

Beklagten lediglich insoweit, als dass ihre Verurteilung zur Zahlung höheren Honorars ohne vorherige Änderung des EBM-

Ä ausscheidet.

1. Dass das LSG weder den BewA noch die ihn tragenden Organisationen beigeladen hat, begründet keinen

Verfahrensmangel.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist eine notwendige Beiladung

(§ 75 Abs 2 SGG)

der den BewA tragenden

Organisationen weder geboten noch zulässig, da die inzidente Verwerfung einer für die Honorierung vertragsärztlicher

Leistungen verbindlichen Regelung des Bewertungsmaßstabs nicht unmittelbar in deren Rechtssphäre eingreift

(vgl BSGE

70, 240, 241 f = SozR 3-5533 Allg Nr 1 S 2; BSGE 78, 98, 99 f = SozR 3-2500 § 87 Nr 12 S 34 f; BSGE 79, 239, 240 f =

SozR 3-2500 § 87 Nr 14 S 48; BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 5 RdNr 5; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 39 RdNr 28 - 29; BSG SozR

4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 12; BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 25 RdNr 11; BSG Urteil vom 28.10.2015 - B 6 KA 42/14 R - RdNr 21

- zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen; zuletzt BSG Urteil vom 16.12.2015 - B 6 KA 39/15 R - RdNr 18 - zur

Veröffentlichung in SozR vorgesehen)

. Dies hat das LSG zutreffend erkannt. Demgegenüber sieht der Senat die einfache

Beiladung

(§ 75 Abs 1 SGG)

der am Zustandekommen des Bewertungsmaßstabs beteiligten Organisationen in einem

Prozess, in dem die Gültigkeit des Bewertungsmaßstabs unmittelbar entscheidungserheblich ist, regelmäßig als

gerechtfertigt und sachgerecht an, weil hierdurch deren rechtliche Interessen berührt werden

(vgl BSGE 70, 240, 241 f =

SozR 3-5533 Allg Nr 1 S 2; BSGE 78, 98, 100 = SozR 3-2500 § 87 Nr 12 S 35; BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 3 RdNr 6; BSG

SozR 4-5533 Nr 273 Nr 1 RdNr 5; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 39 RdNr 28 - 29; BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 25 RdNr 11; BSG

Urteil vom 28.10.2015 - B 6 KA 42/14 R - RdNr 21 - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen; zuletzt BSG Urteil vom

16.12.2015 - B 6 KA 39/15 R - RdNr 18 - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen)

. Eine Beiladung des BewA anstelle der

ihn tragenden Organisationen ist hingegen weder notwendig noch sachgerecht

(vgl BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 3 RdNr 6;

BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 39 RdNr 28 - 29; siehe auch BSG Urteil vom 28.10.2015 - B 6 KA 42/14 R - RdNr 21 - zur

Veröffentlichung in SozR vorgesehen sowie BSG Urteil vom 16.12.2015 - B 6 KA 39/15 R - RdNr 18 - zur Veröffentlichung

in SozR vorgesehen)

Auch vorliegend hätte sich eine einfache Beiladung der Kassenärztlichen Bundesvereinigung und des GKV-

Spitzenverbandes aufgedrängt, weil die Entscheidung des Rechtsstreits maßgeblich von der Rechtmäßigkeit der

Bestimmungen des EBM-Ä abhängt. Das Unterlassen einer einfachen Beiladung stellt jedoch keinen Verfahrensfehler dar

(stRspr des Senats, vgl BSG SozR 3-5520 § 32b Nr 3 S 9 f; BSGE 95, 141, 143 RdNr 6 = SozR 4-2500 § 83 Nr 2 RdNr 14;

BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 39 RdNr 28 - 29; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 66 RdNr 14; BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 25 RdNr 11;

BSG SozR 4-2500 § 121a Nr 3 RdNr 12; zuletzt BSG Urteil vom 28.10.2015 - B 6 KA 42/14 R - RdNr 21 mwN)

. Sie kann im

Revisionsverfahren auch nicht nachgeholt werden

(§ 168 Satz 1 SGG)

2. Die Entscheidung der Beklagten, dem Kläger die Zahlung einer Vergütung nach der GOP Nr 01102 EBM-Ä zu

verwehren, erweist sich als rechtswidrig. Zwar sind PP nach den Regelungen des EBM-Ä von der Abrechnung dieser GOP

ausgeschlossen

(siehe a.)

, doch verstößt die allein für PP, nicht jedoch für ärztliche Psychotherapeuten geltende

Nichtabrechenbarkeit der GOP Nr 01102 EBM-Ä gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art 3 Abs 1 GG, da der

Differenzierung keine anerkennenswerte sachliche Rechtfertigung zugrunde liegt

(siehe b.)

a. Rechtsgrundlage der von der Beklagten vorgenommenen - quartalsgleichen - sachlich-rechnerischen Richtigstellung der

vom Kläger eingereichten Abrechnung ist § 106a Abs 2 Satz 1 Halbsatz 1 SGB V. Danach ist die KÄV berechtigt und

verpflichtet, die sachliche und rechnerische Richtigkeit der Abrechnungen der Vertragsärzte festzustellen und die

Abrechnungen nötigenfalls richtigzustellen. Eine Richtigstellung ist insbesondere dann angezeigt, wenn die abgerechneten

Leistungen nicht die Vorgaben des EBM-Ä erfüllen

(vgl zB BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 28 - Nichterfüllung der

Leistungslegende; BSG SozR 4-5533 Nr 653 Nr 1 - Nichtbeachtung von Leistungsausschlüssen)

Vordergründig hat die Beklagte in zutreffender Anwendung der für sie verbindlichen Bestimmungen des EBM-Ä die vom

Kläger abgerechneten Leistungen nach der GOP Nr 01102 EBM-Ä richtig gestellt - dh unvergütet gelassen -, weil die im

EBM-Ä normierten Voraussetzungen für die Abrechnung dieser GOP vom Kläger nicht erfüllt werden. Nach den

Regelungen des EBM-Ä haben PP keinen Anspruch auf Gewährung einer Vergütung nach der GOP Nr 01102 EBM-Ä:

Die strittige GOP gehört zu den "arztgruppenübergreifenden allgemeinen" GOP nach Teil II EBM-Ä. Nach Teil I Ziffer 1.4 der

Allgemeinen Bestimmungen zum EBM-Ä können die GOP dieses Teils des EBM-Ä (grundsätzlich) von jedem Vertragsarzt

abgerechnet werden, sofern die GOP in den Präambeln zu den Kapiteln für die einzelnen Arztgruppen

(Teil III EBM-Ä:

Arztgruppenspezifische GOP)

aufgeführt sind; dieser Grundsatz wird in der Vorbemerkung zum Teil II EBM-Ä noch einmal

wiederholt. Die "Psychotherapeutischen Gebührenordnungspositionen (Ärztliche und psychologische Psychotherapeuten,

Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten)" sind im Kapitel 23 EBM-Ä aufgeführt. Die im Abschnitt 23.1 normierte

Präambel zu diesem Kapitel beschreibt unter ihrer Nr 5 abschließend die Leistungen, die für PP sowie für KJP

berechnungsfähig sind: Dies sind neben den GOP in diesem Kapitel nur die GOP Nr 01100, 01101, 01410 - 01413, 01415,

01430, 01435, 01600, 01601, 01602, 01620, 01621 und 01622 EBM-Ä sowie solche des Kapitels 35 EBM-Ä. Die Regelung

in Nr 5 der Präambel zum Kapitel 23 EBM-Ä ist die speziellere gegenüber der Nr 2 aaO, welche bestimmt, dass von den in

der Präambel genannten "Vertragsärzten" zusätzlich die dort aufgeführten GOP, zu denen auch die GOP Nr 01102 EBM-Ä

gehört, berechnungsfähig sind. Zwar nehmen die Beschreibungen der Leistungsinhalte im EBM-Ä gemäß Ziffer 1.1 der

Allgemeinen Bestimmungen in Teil I aus Vereinfachungsgründen nur auf den "Vertragsarzt“ Bezug und gelten - im

Grundsatz - gleichermaßen für PP und KJP, doch gilt diese Gleichsetzung dann nicht, wenn die Berechnungsfähigkeit

einzelner GOP ausschließlich dem Vertragsarzt vorbehalten ist. Dies ist nach dem Gesamtzusammenhang der Regelungen

in der Präambel zu Kapitel 23 EBM-Ä der Fall, weil diese klar zwischen den "in der Präambel genannten Vertragsärzten" -

dh ärztlichen Psychotherapeuten - und PP sowie KJP differenzieren.

b. Die Vorinstanzen haben jedoch richtig erkannt, dass die Regelung, wonach die GOP Nr 01102 EBM-Ä zwar von

psychotherapeutisch tätigen Vertragsärzten, nicht jedoch von PP abgerechnet werden kann, nicht mit höherrangigem

Recht in Einklang steht, weil sie eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung der von ärztlichen

Psychotherapeuten auf der einen und von PP auf der anderen Seite erbrachten Leistungen bewirkt.

aa. Regelungen des EBM-Ä, bei denen es sich um untergesetzliche Rechtsnormen in der Form der Normsetzungsverträge

handelt

(stRspr des BSG, vgl BSGE 81, 86, 89 = SozR 3-2500 § 87 Nr 18 S 84; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2,

RdNr 64 ff; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 13 RdNr 26)

, müssen mit höherrangigem Recht im Einklang stehen; insbesondere

dürfen sie weder unmittelbar noch mittelbar gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art 3 Abs 1 GG verstoßen. Bei dieser

Prüfung sind vorrangig die Grenzen einer gerichtlichen Überprüfung der vom BewA getroffenen Regelungen

(1)

sowie die

Anforderungen des Art 3 Abs 1 GG

(2)

zu berücksichtigen.

(1) Die auf der Grundlage des § 87 SGB V von den Bewertungsausschüssen vereinbarten einheitlichen

Bewertungsmaßstäbe sind wegen ihrer spezifischen Struktur und der Art ihres Zustandekommens nur beschränkt der

gerichtlichen Überprüfung zugänglich. Durch die personelle Zusammensetzung der - paritätisch mit Vertretern der Ärzte

bzw Zahnärzte und Krankenkassen besetzten - BewA und den vertraglichen Charakter der Bewertungsmaßstäbe soll

gewährleistet werden, dass die unterschiedlichen Interessen der an der vertragsärztlichen Versorgung beteiligten

Gruppen zum Ausgleich kommen und auf diese Weise eine sachgerechte inhaltliche Umschreibung und Bewertung der

ärztlichen Leistungen erreicht wird. Das vom BewA erarbeitete System autonomer Leistungsbewertung kann seinen

Zweck nur erfüllen, wenn Eingriffe von außen grundsätzlich unterbleiben. Die gerichtliche Überprüfung ist daher im

Wesentlichen darauf beschränkt, ob der BewA den ihm zustehenden Entscheidungsspielraum überschritten oder seine

Bewertungskompetenz missbräuchlich ausgenutzt hat

(stRspr, vgl BSG SozR 3-2500 § 87 Nr 5 S 23; BSGE 78, 98, 107 =

SozR 3-2500 § 87 Nr 12 S 43; BSGE 79, 239, 245 f = SozR 3-2500 § 87 Nr 14 S 53; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr

2, RdNr 86; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 16; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 13 RdNr 29)

(2) Insoweit kommt auch das Gleichbehandlungsgebot des Art 3 Abs 1 GG als Prüfungsmaßstab in Betracht, und zwar

insbesondere dann, wenn eine Regelung des EBM-Ä eine Vergütung nur einer Arztgruppe gewährt, obgleich die Leistung

auch von anderen Arztgruppen erbracht wird bzw erbracht werden kann

(vgl BSG SozR 3-2500 § 87 Nr 5 S 23 f betr

Vergütung von Anästhesieleistungen nur für Anästhesisten; BSGE 83, 218, 220 = SozR 3-2500 § 87 Nr 21 S 109 betr

Vergütung für Rheumatologen)

, wenn die gleiche Leistung zwar für verschiedene medizinische Leistungserbringer dem

Grunde nach abrechenbar ist, in Abhängigkeit vom jeweiligen Behandlerstatus aber unterschiedlich bewertet wird

(BSG

SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 16 f betr die unterschiedliche Bewertung von Notfallleistungen)

oder wenn

Zusatzpauschalen normiert werden, deren Leistungsinhalt bestimmte Gruppen von Leistungserbringern von vornherein

nicht erfüllen können

(BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 13 - zur Pauschale für die Bereitschaft zur Durchführung von

Hausbesuchen im Rahmen des Notfalldienstes)

Der Gleichbehandlungsgrundsatz des Art 3 Abs 1 GG schreibt dabei unter stetiger Orientierung am

Gerechtigkeitsgedanken vor, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches entsprechend unterschiedlich zu

behandeln

(vgl hierzu zB BVerfGE 115, 381, 389 mwN; BVerfG Beschluss vom 2.5.2006 - 1 BvR 1275/97 -

NJW 2006, 2175, 2177)

. Damit ist dem Normgeber aber nicht jede Differenzierung verwehrt. Er verletzt das Grundrecht

vielmehr nur, wenn er eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt,

obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie eine

ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten

(stRspr des BVerfG, vgl hierzu zB BVerfGE 107, 133, 141 mwN; BVerfG

SozR 4-1100 Art 3 Nr 33 RdNr 11 mwN)

bb. Nach diesen Maßstäben ist der generelle Ausschluss der PP von der (zusätzlichen) Vergütung der an Samstagen

durchgeführten Behandlungen nicht mit dem Gleichheitsgebot des Art 3 Abs 1 GG zu vereinbaren, weil sachliche Gründe

dafür, dass nur ärztliche, nicht aber psychologische Psychotherapeuten eine Vergütung nach der GOP Nr 01102 EBM-Ä

erhalten können, nicht erkennbar sind. Die von der Beklagten angeführten Gründe vermögen diese Differenzierung nicht

zu rechtfertigen. Anzuerkennende Gründe können sich allein aus Unterschieden ergeben, die zwischen der Tätigkeit der

PP auf der einen und ärztlichen Leistungserbringern - namentlich ärztlichen Psychotherapeuten - auf der anderen Seite

bestehen. Die Beschränkung der Abrechenbarkeit der Leistung nur auf Ärzte muss sich aus der Sache selbst,

insbesondere aus der Art und Zielrichtung der jeweiligen Leistung ergeben, und diese Zielrichtung müsste weiterhin in der

Legende der Leistung zumindest erkennbar angelegt sein. Das ist hier nicht der Fall.

(1) Inwieweit die Honorierung einer besonderen Akutsprechstunde, auf die die Beklagte im Zusammenhang mit der

Beschränkung der GOP Nr 01102 EBM-Ä auf Ärzte abgehoben hat, einen differenzierten Zugang für Ärzte und PP

erlauben würde, bedarf hier keiner Entscheidung. Die GOP Nr 01102 EBM-Ä ist nämlich nicht nur berechnungsfähig, wenn

der Leistungserbringer eine Akutsprechstunde anbietet.

(a) Aus dem - nach den für die Auslegung von GOP geltenden Maßstäben

(siehe hierzu

B BSG SozR 4-2500 § 106a Nr 13

RdNr 21 mwN)

vorrangig zu berücksichtigenden

(vgl BSG aaO) -

Wortlaut der Leistungslegende der GOP Nr 01102 EBM-Ä

ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass sie auf Behandlungen im Rahmen einer "Akutsprechstunde" beschränkt ist.

Leistungsinhalt der GOP Nr 01102 EBM-Ä ist die "Inanspruchnahme eines Vertragsarztes an Samstagen zwischen 7:00

und 14:00 Uhr"; für diese Inanspruchnahme außerhalb der üblichen wochentäglichen Sprechstundenzeiten erhält der

Vertragsarzt einen Zuschlag zur regulären Leistungsvergütung. Die GOP Nr 01102 EBM-Ä dient damit nicht der

Vergütung einer konkreten ärztlichen Leistung, sondern sie belohnt - über die Vergütung der tatsächlich erbrachten

ärztlichen Leistungen hinaus - den bloßen Umstand, dass der Arzt an einem Samstag(-Vormittag) tätig geworden ist.

Abrechnungsvoraussetzung ist damit allein die Inanspruchnahme eines Vertragsarztes zu bestimmten Zeiten; dass es

sich um Akutbehandlungen handeln muss, ist dort nicht bestimmt. Auch dem Begriff der "Inanspruchnahme" ist nicht zu

entnehmen, dass es sich um Akutbehandlungen handeln muss, weil jeder Patient, der die Behandlungskapazitäten eines

Arztes oder PP nutzt, diesen "in Anspruch nimmt", egal ob er diagnostische oder therapeutische Maßnahmen begehrt.

(b) Zwar kann sich eine nicht aus dem Wortlaut zu entnehmende Beschränkung der Abrechenbarkeit im Wege der

systematischen Interpretation im Sinne einer Gesamtschau der in innerem Zusammenhang stehenden vergleichbaren

oder ähnlichen Leistungstatbestände ergeben

(stRspr, vgl BSG SozR 4-2500 § 106a Nr 13 RdNr 21 mwN)

, doch lässt

auch diese nicht erkennen, dass die GOP nur bei Durchführung von "Akutsprechstunden" angesetzt werden kann. Dass

der Abschnitt II 1.1. des EBM-Ä, in dem die strittige GOP aufgeführt ist, die "besondere" Inanspruchnahme des

Vertragsarztes regelt, vermag das Erfordernis einer "Akutsprechstunde" nicht zu begründen, weil die "Besonderheit" allein

darin besteht, dass die Inanspruchnahme außerhalb der üblichen Wochenarbeitszeiten - und teilweise zudem

"unvorhergesehen" - erfolgt.

Um den Fall einer "unvorhergesehenen" Inanspruchnahme geht es vorliegend nicht, denn hierfür gelten die - höher

dotierten - GOP nach den Nr 01100 und 01101 EBM-Ä

("Unvorhergesehene Inanspruchnahme des Vertragsarztes …")

Die GOP Nr 01102 EBM-Ä kann demgegenüber (auch) dann abgerechnet werden, wenn der Arzt eine reguläre

Samstagssprechstunde durchführt, ja sogar dann, wenn Patienten vom Arzt einbestellt werden

(Wezel/Liebold,

Kommentar zu EBM-Ä und GOÄ, Stand 04/2015, Nr 01102 EBM-Ä)

. Der Kläger weist im Übrigen zu Recht darauf hin, dass

auch PP die für den Fall einer unvorhergesehenen Inanspruchnahme in Ansatz zu bringenden GOP nach den Nr 01100

und 01101 EBM-Ä abrechnen können. Geht man mit der Argumentation der Beklagten davon aus, dass PP überhaupt

keine Akutbehandlungen durchführen, sondern in einer Bestellpraxis arbeiten, stellt sich die Frage, in welchen Fällen es

denn überhaupt zu einer solchen - unvorhergesehenen - Inanspruchnahme der PP kommen kann.

entstehungsgeschichtliche Auslegung schon deswegen nicht herangezogen werden, weil diese nur anhand von

Dokumenten erfolgen kann, in denen die Urheber der Bestimmungen diese in der Zeit ihrer Entstehung selbst erläutert

haben

(vgl BSG SozR 4-2500 § 106a Nr 13 RdNr 21 mwN)

; derartige Dokumente sind nicht bekannt. Zudem ist dieser

Umstand für die Bestimmung des Leistungsinhalts der GOP Nr 01102 EBM-Ä irrelevant. Bereits der "EBM 96" sah in Teil B.

I. Nr 3. - neben der Inanspruchnahme zur "Unzeit" (Nr 5) - mit der Nr 6 eine Gebühr für "andere als in der Leistung nach

Nr 5 aufgeführte Formen der Inanspruchnahme des Arztes (zB im Rahmen einer Sprechstunde) durch einen Patienten an

Samstagen" vor. Selbst wenn es ursprünglich der klassische - für seine Patienten auch am Wochenende zur Verfügung

stehende - Hausarzt gewesen sein mag, der derartige Leistungen erbracht hat, hat das LSG zu Recht darauf hingewiesen,

dass gegenwärtig nahezu alle Arztgruppen berechtigt sind, die strittige GOP abzurechnen; ausgenommen sind lediglich

die Fachärzte für Humangenetik, Laboratoriumsmedizin, Pathologie, Diagnostische Radiologie und Strahlenmedizin. Die

Schlussfolgerung des LSG, dass für diese Arztgruppen die Durchführung von Samstagssprechstunden allenfalls

untergeordnete praktische Bedeutung hat, ist plausibel.

(2) Ebenso wenig überzeugt das Argument, dass die besondere Vergütung für die Durchführung von

Samstagssprechstunden (auch) den Zweck habe, den organisierten Notdienst sowie die Krankenhausambulanzen zu

entlasten. Dem steht schon entgegen, dass mit der GOP Nr 01102 EBM-Ä die geplante Inanspruchnahme eines

Vertragsarztes abgegolten wird, während für Notfallbehandlungen die - zudem höher bewerteten - GOP Nr 01100 bzw

01210 ff EBM-Ä zur Verfügung stehen

(siehe Wezel/Liebold, Kommentar zum EBM-Ä und GOÄ, Stand 04/2015, Nr 01102

EBM-Ä)

Auch ansonsten liegt es nahe, dass in der Samstagssprechstunde nicht Notfälle, sondern in erster Linie die Patienten

erscheinen werden, die aufgrund ihrer Berufstätigkeit einen Arztbesuch unter der Woche nicht einrichten konnten, oder

solche, die anderenfalls am folgenden Montag zur Kontrolluntersuchung erschienen wären. Selbst wenn es im Einzelfall

dazu kommen mag, dass ein Patient aufgrund der Möglichkeit, die Samstagssprechstunde seines Hausarztes

aufzusuchen, von der Inanspruchnahme des Notdienstes absieht, liegt der Durchführung von Samstagssprechstunden

durch einen Vertragsarzt im Regelfall eine andere Zweckrichtung zugrunde: Sie dürfte sich zum einen als Serviceleistung

für berufstätige Patienten darstellen und vermag dem betreffenden Leistungserbringer einen Wettbewerbsvorteil zu

verschaffen; zum anderen könnte sie der Entlastung der regulären Sprechstunde an Wochentagen dienen. Auch die

Beklagte verweist darauf, dass in einer Samstagssprechstunde zB Kontrolluntersuchungen durchgeführt werden

könnten. Die Entlastung des Notfalldienstes bzw der Krankenhausambulanzen stellt sich somit allenfalls als "Reflex", nicht

hingegen als maßgebliches - förderungswertes - Ziel der Samstagssprechstunde dar.

Darüber hinaus ist nicht erkennbar, inwiefern die Durchführung einer Samstagssprechstunde gerade durch ärztliche

Psychotherapeuten eine Entlastung des Notdienstes bzw der Krankenhausambulanzen bewirken könnte. Da - soweit dem

Senat bekannt - ein psychotherapeutischer Notdienst, der entlastet werden könnte, regelmäßig nicht existiert, kann sich

die Entlastungswirkung nur auf den allgemeinen Notdienst beziehen. Zwar sind auch ärztliche Psychotherapeuten

verpflichtet und - dem Grunde nach - geeignet, am (allgemeinen) Notdienst bzw Bereitschaftsdienst teilzunehmen

(siehe

BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 15 - auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen)

, doch ist es lebensfremd anzunehmen,

ärztliche Psychotherapeuten würden am Samstag zur Entlastung des allgemeinen Notdienstes somatische Erkrankungen

behandeln, statt wie gewohnt ihrer psychotherapeutischen Tätigkeit nachzugehen.

(3) Auch sonstige Erwägungen vermögen den Ausschluss der PP von der Abrechenbarkeit der GOP Nr 01102 EBM-Ä

nicht zu rechtfertigen. Die Unterschiede, die § 73 Abs 2 Satz 2 SGB V - auch in der aktuellen Fassung des GKV-

Versorgungsstärkungsgesetzes - zwischen Ärzten und PP aufrechterhält, tragen die Differenzierung nicht. Dass PP

(insbesondere) keine Arzneimittel verordnen dürfen und nicht berechtigt sind, Arbeitsunfähigkeit festzustellen und zu

bescheinigen, steht der Durchführung einer Samstagssprechstunde ebenso wenig entgegen, wie dies in Bezug auf

Sprechstunden unter der Woche der Fall ist.

3. Nicht zu folgen ist dem LSG jedoch insoweit, als es die Beklagte zur Vergütung von Leistungen verpflichtet hat, die der

Kläger nach den Bestimmungen des EBM-Ä nicht abrechnen kann. Die Beklagte ist vielmehr allein - und erst dann - zu

einer Neubescheidung verpflichtet, nachdem der BewA den Gleichbehandlungsverstoß (auch für den hier maßgeblichen

Zeitraum) durch eine rechtmäßige Regelung behoben hat.

a. Im Regelfall hat die Unvereinbarkeit einer Norm mit dem GG deren Nichtigkeit zur Folge

(vgl BSGE 115, 131 = SozR 4-

2500 § 135 Nr 20, RdNr 46)

. In Anknüpfung an die Rechtsprechung des BVerfG zu Art 3 Abs 1 GG

(BVerfGE 112, 50, 73

= SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 69; BVerfGE 122, 210, 245; BVerfGE 126, 268, 284 f)

geht der Senat jedoch in ständiger

Rechtsprechung davon aus, dass diese Rechtsfolge bei Verstößen gegen das Gleichbehandlungsgebot regelmäßig nicht

angemessen ist, wenn der Normgeber verschiedene Möglichkeiten hat, die Ungleichbehandlung zu beseitigen, indem er zB

die gleichheitswidrig ausgeschlossene Gruppe in die Begünstigung einbezieht oder eine völlig neue Regelung trifft. Dies gilt

auch in gerichtlichen Verfahren, die die Überprüfung eines Verwaltungsakts zum Gegenstand haben, wenn damit die

inzidente Überprüfung einer untergesetzlichen Rechtsnorm verbunden ist. In diesem Fall muss dem Normgeber die

Möglichkeit gegeben werden, eine verfassungsgemäße Regelung zu schaffen, bevor die Verwaltung erneut durch

Verwaltungsakt entscheidet

(BSGE 83, 218, 222 f = SozR 3-2500 § 87 Nr 21 S 112 f mwN; BSGE 115, 131 = SozR 4-

2500 § 135 Nr 20, RdNr 46)

. Deshalb folgt der Senat nicht der Auffassung des LSG, die Beklagte müsse als Konsequenz

der Rechtswidrigkeit der Regelung des EBM-Ä dem Kläger die abgerechneten Leistungen vergüten. Ungeachtet des

Umstandes, dass die PP von der Abrechnung der GOP Nr 01102 EBM-Ä ausschließende Regelung des EBM-Ä

verfassungswidrig ist, fehlt es in Bezug auf die Gruppe der PP (und KJP) weiterhin an einer normativen Grundlage für die

Gewährung einer Vergütung nach der GOP Nr 01102 EBM-Ä, weil diese dort eben nicht als durch diese abrechenbare

Leistung aufgeführt ist.

b. Bei der Behebung des Gleichheitsverstoßes steht dem BewA die für jede Normsetzung kennzeichnende

Gestaltungsfreiheit zur Verfügung. Er kann also grundsätzlich bestimmen, ob es Leistungen gibt, deren Angebot an

Samstagen die Vergütung eines Zuschlags nicht rechtfertigt. Wenn er sich entschließt, den Zuschlag auf

"Akutbehandlungen" zu beschränken, muss dies unter strikter Beachtung des Gleichbehandlungsgebotes geschehen;

eine Differenzierung zwischen der Akutbehandlung von somatischen und psychischen Störungen unter dem Aspekt einer

kurzfristigen therapeutischen Intervention dürfte insoweit kaum in Betracht kommen.

c. Wenn der BewA bis zum Ende des Quartals II/2017 keine Neuregelung getroffen hat, muss die Beklagte die Leistungen

des Klägers im Rahmen der Honorarverteilung so vergüten, wie sie dies bei ärztlichen Psychotherapeuten im Quartal

I/2008 getan hat oder hätte tun müssen

(siehe hierzu schon BSGE 83, 218, 223 f = SozR 3-2500 § 87 Nr 21 S 113 f und

BSGE 115, 131 = SozR 4-2500 § 135 Nr 20, RdNr 48 - 49)

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154

ff VwGO.

Danach hat die Beklagte die Kosten des Verfahrens zu ¾ und der Kläger zu ¼ zu tragen, da sie jeweils teilweise

unterlegen sind

(§§ 154 Abs 1, 155 Satz 1 VwGO).