Urteil des BPatG vom 10.08.2016

Unterscheidungskraft, Verkehr, Marke, Eugh

BPatG 152
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
27 W (pat) 512/16
_______________________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung 30 2013 000 635.6
hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts im
schriftlichen Verfahren am 10. August 2016 durch die Vorsitzende Richterin
Klante, den Richter Hermann und die Richterin kraft Auftrags Seyfarth
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beschlossen:
Der Beschluss der des Deutschen Patent- und Markenamtes,
Markenstelle für Klasse 10, vom 9. Dezember 2013 wird aufgeho-
ben.
G r ü n d e
I.
Das Wortzeichen 30 2013 000 635.6
OTI
ist am 31. Januar 2013 zur Eintragung als Marke in das beim Deutschen Patent-
und Markenamt (DPMA) geführte Register für Waren der Klassen 10 und 16 an-
gemeldet worden.
Mit Beschluss vom 9. Dezember 2013, zugestellt am 11. Dezember 2013, hat das
Deutsche Patent- und Markenamt, Markenstelle für Klasse 10 die Anmeldung ge-
mäß §§ 37 Abs. 5 und 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG teilweise zurückgewiesen,
nämlich für die Waren der
Analysegeräte für medizinische Zwecke; Apparate für die künstliche
Beatmung; Apparate zur körperlichen Rehabilitation für medizinische
Zwecke; Ärztekoffer [gefüllt]; ärztliche Instrumente und Apparate;
Atemgeräte für die künstliche Beatmung; Bougies [Chirurgie]; chirurgi-
sche Apparate und Instrumente; chirurgische Messerschmiedewaren;
Dehnsonden [Chirurgie]; Diagnosegeräte für medizinische Zwecke;
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Drainageröhren für medizinische Zwecke; Einbläser [medizinische Ge-
räte]; Endoskope für medizinische Zwecke; Inhalationsapparate; Injekti-
onsspritzen für medizinische Zwecke; Katheter; Kissen für medizinische
Zwecke; Koffer für Ärzte und Chirurgen; Kompressoren [Chirurgie]; luft-
gefüllte Kopfkissen für medizinische Zwecke; Luftkissen für medizini-
sche Zwecke; medizinische Apparate und Instrumente; medizinische
Führungsdrähte; Messer für chirurgische Zwecke; Narkoseapparate;
Narkosemasken; orthopädische Artikel; Pumpen für medizinische Zwe-
cke; Sonden für medizinische Zwecke; Spezialkoffer für medizinische
Instrumente; Spirometer [medizinische Geräte]; Spritzen für medizini-
sche Zwecke; tierärztliche Instrumente und Apparate; Trokare; Ver-
nebler für medizinische Zwecke; veterinärmedizinische Apparate und
Instrumente; Zerstäuber für medizinische Zwecke
Klasse 16:
Bilder; biologische Schnitte für die Mikroskopie [Unterrichtsmaterial];
Broschüren; Bücher; Druckereierzeugnisse; Flyer; Fotografien [Ab-
züge]; grafische Darstellungen; grafische Reproduktionen; Handbücher;
histologische Schnitte [Unterrichtsmaterial]; Kataloge; Lehr- und Unter-
richtsmittel [ausgenommen Apparate]; Prospekte; Rundschreiben;
Schriften [Veröffentlichungen]; Zeitschriften; Zeitschriften [Magazine];
Zeitungen.
Zur Begründung ist ausgeführt,
„OTI“ sei die Abkürzung für „orotracheale Intuba-
tion“, womit die Einführung eines Endrotrachealtubus durch den Mund
(orotracheal) in die Luftröhre bezeichnet werde. Zum Nachweis für diese Bedeu-
tung der Abkürzung wird auf das Online-
Lexikon „beckers lexikon medizinischer
Begriffe“ verwiesen. Es sei unerheb-
lich, dass es no
ch mehrere Bedeutungen für „OTI“ gebe. Auch wenn „OTI“ mehr-
deutig sei, sei es nicht auszuschließen, dass Mitbewerber die Abkürzung zur Be-
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zeichnung des Verwendungszweckes der für orotracheale Intubation benötigten
Waren bzw. des Inhaltes benötigten. Wegen des beschreibenden Aussagegehalts
im maßgeblichen Warenbereich werde die Abkürzung nicht als betrieblicher Her-
kunftshinweis verstanden. Die Anmeldung sei daher nach § 37 Abs. 5 i. V. m. § 8
Abs. 2 Nr. 1 und 2 teilweise zurückzuweisen.
Hiergegen richtet sich die am 10. Januar 2014 erhobene Beschwerde der Anmel-
derin, mit der sie sinngemäß beantragt,
den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes, Mar-
kenstelle für Klasse 10, vom 9. Dezember 2013 aufzuheben.
Zur Begründung führt sie aus,
das Zeichen „OTI“ sei für alle in Frage stehenden
Waren unterscheidungskräftig und nicht freihaltebedürftig. „OTI“ sei weder ein
feststehender noch ein gebräuchlicher Ausdruck und weder als deutsches Wort
noch als deutsche Abkürzung lexikalisch belegbar. Lediglich in einem Fall finde
man eine Abkürzung „OTI“ in einem medizinischen Abkürzungslexikon, jedoch mit
drei gleichwertig nebeneinander stehenden Bedeutungen. In fünf weiteren Abkür-
zungsverzeichniss
en finde sich die Bezeichnung „OTI“ überhaupt nicht. Laut Wi-
kipedia habe „OTI“ diverse andere, außerhalb des medizinischen Bereichs lie-
gende Bedeutungen. Gerade das mit gängigen und gebräuchlichen Abkürzungen
vertraute Fachpublikum werde die ungewöhnliche und phantasievolle Bezeich-
nung nicht als rein beschreibende Sachangabe verstehen. Der Fachverkehr spre-
che in erster Linie von „Intubation“, welche in „orotracheal“ und „nasotracheal“
unterschieden werde. Es bedürfe vieler gedanklicher Zwischenschritte, um von
„OTI“ auf „orotracheale Intubation“ zu kommen. Wegen der Kürze und Originalität
sowie wegen des fehlenden beschreibenden Bezuges zu den beanspruchten Wa-
ren besitze „OTI“ die erforderliche Unterscheidungskraft. Selbst wenn man die Be-
zeichnung mit
„orotrachealer Intubation“ in Verbindung bringe, sei sie für einen
Großteil der Waren, für die die Markenstelle die Anmeldung zurückgewiesen habe,
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nicht beschreibend. Auch ein Freihaltebedürfnis sei daher nicht feststellbar. Beim
Harmonisierungsamt für den
Binnenmarkt sei „OTI“ für die in Frage stehenden
Waren der Klassen 10 und 16 eingetragen worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.
Der Eintragung des angeme
ldeten Wortzeichens „OTI“ als Marke stehen hinsicht-
lich der beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen keine absolu-
ten Schutzhindernisse entgegen.
Dem angemeldeten Zeichen fehlt nicht jegliche Unterscheidungskraft i. S. d. § 8
Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.
Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke
innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel auf-
gefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen als
von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren
oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet
(EuGH GRUR 2015, 1198, 1201 Rdnr. 59 f.
– Nestlé/Cadbury [Kit Kat]; BGH
GRUR 2015,
173,
174
Rdnr. 15
– for you;
(Nr. 12) - smartbook; GRUR 2013, 731, Nr. 11 - Kaleido; GRUR 2012, 1143,
Nr. 7 - Starsat; BGH GRUR 2012, 270, 271, Nr. 11 - Link economy). Denn die
Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeich-
neten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH GRUR 2010, 228
Rdnr. 33 - Audi AG/HABM - Vorsprung durch Technik; BGH GRUR 2015, 173, 174
Rdnr. 15 - for you). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintra-
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gungshindernis begründet, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unter-
scheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH
GRUR 2015, 173, 174 Rdnr. 15 - for you;
(Nr. 12) - smartbook). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als
Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen
so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrach-
tungsweise zu unterziehen (EuGH GRUR 2004, 428 Rdnr. 53 - Henkel; BGH
GRUR 2015, 173, 174 Rdnr. 16
– for you).
Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmel-
dezeitpunkt (BGH GRUR 2013, 1143, 1144, Rdnr. 15 - Aus Akten werden Fakten)
sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits
die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahr-
nehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerk-
samen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder
Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2006, 411 Rdnr. 24 - Matratzen
Concord/Hukla; BGH GRUR 2014, 376 Rdnr. 11 - grill meister).
Ausgehend hiervon besitzen Zeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn
ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehen-
den beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen -
Link economyRdnr. 10 - DeutschlandCard; GRUR 2006, 850
Rdnr. 19 - FUSSBALL WM 2006) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern
oder Wendungen der deutschen Sprache oder einer geläufigen Fremdsprache
bestehen, die - etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung
oder in den Medien - stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel ver-
standen werden (vgl. BGH, GRUR 2014, 872, 874 Rdnr. 21 - Gute Laune Drops).
Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Zeichen, die
sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistun-
gen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Be-
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zug zu diesen hergestellt wird und die sich damit in einer beschreibenden Angabe
erschöpfen (BGH GRUR 2014, 1204 Rdnr. 12 - DüsseldorfCongress; GRUR 2010,
1100 Rdnr. 20 - TOOR).
Auch Buchstaben bzw. Buchstabenkombinationen kann die erforderliche Unter-
scheidungskraft fehlen, wenn sie gebräuchliche und für die angesprochenen Ver-
kehrskreise verständliche Abkürzungen beschreibender Angaben darstellen. Für
eine Zurückweisung wegen Schutzunfähigkeit muss in einer auf die beanspruch-
ten Waren bezogenen Einzelfallbeurteilung festgestellt werden, dass eine hinrei-
chende Wahrscheinlichkeit für die Annahme besteht, dass derartige Buchstaben
auf dem einschlägigen Gebiet als beschreibende Angaben benutzt und benötigt
werden können (vg262 - A-
Buchstabe 839, Nr. 25 - 30 - Buchstabe E
Nr. 44 - 47 - Buchstabe E; Ströbele in Ströbele/Hacker,
Markengesetz, 11. Auflage, § 8 Rdnr. 204 m. w. N.).
Nach diesen Grundsätzen kann dem Wortzeichen „OTI“ hinsichtlich der be-
schwerdegegenständlichen Waren das erforderliche Minimum an Unterschei-
dungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nicht abgesprochen werden.
Zu den angesprochenen inländischen Verkehrskreisen gehören die medizinischen
Fachkreise, wie z. B. Ärzte und anderes medizinisches Fachpersonal sowie Ein-
käufer für Kliniken und Praxen.
Das angemeldete Zeichen besteht aus den Buchstaben „O“, „T“ und „I“. Das sich
daraus ergebende Wort „OTI“ stellt kein eigenständiges Wort der deutschen Spra-
che dar. Es handelt sich auch nicht um eine in Bezug auf die in Rede stehenden
Waren gebräuchliche Abkürzung.
Der Senat konnte nicht feststellen, dass die Buchstabenverbindung
„OTI“ im hier
maßgeblichen Produktbereich eine Sachangabe verkörpert oder sonst im Verkehr
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als Fachabkürzung zur Merkmalsbeschreibung der hier maßgeblichen Produkte
verwendet wird. D
ie Recherche ergibt, dass es sich bei „OTI“ unter anderem um
den
Namen
eines
Flusses
in
Westafrika
handelt
(Wikipedia,
https://de.wikipedia.org/wiki/OTI). Darüber hinaus
wird „OTI“ als Abkürzung für
(Dachverband der Fernsehstationen
in Lateinamerika, Spanien und Portugal), für (Schweizer
Beteiligungs
gesellschaft) sowie für (ehemaliger
französischer
Automobilhersteller)
genannt
(Wikipedia,
https://de.wikipedia.org/wiki/OTI). Im für das angemeldete Zeichen einschlägigen
Warenbereich lässt sich eine klare Bedeutung weder als Wort noch als Abkürzung
für „orotrachiale Intubation“ nachweisen. Die von der Markenstelle ermittelte ein-
zige Fundstelle (vgl. Beckers Abkürzungslexikon medizinischer Begriffe,
trägt nicht die Feststellung,
„OTI“ sei als Hinweis auf „orotrachiale Intubation“ zu verstehen. In dem genannten
Verzeichnis werden
für „OTI“ drei verschiedene medizinische Bedeutungen ange-
geben: 1. „opiate treatment index“, 2. „Orotracheale Intubation“, 3. „ovomucoid
trypsin inhibitor“. In allen anderen sowohl von der Anmelderin vorgelegten als
auch vom Senat recherchierten medizinischen Abkürzungsverzeichnissen ist das
Ze
ichen „OTI“ nicht verzeichnet. In der medizinischen Fachliteratur ist eine Abkür-
zung des Begriffes „orotrachiale Intubation“ mit „OTI“ nicht nachweisbar. Es be-
steht keine Übung dahingehend, für die verschiedenen Arten von Intubationen
Abkürzungen zu verwenden. Vielmehr benennt man sie stets mit der vollständigen
Form, also
„oreotracheale Intubation“ ebenso wie „nasotracheale Intubation“ oder
auch „fiberoptische Intubation“. Auch in diversen Medizin-Blogs konnte eine Ver-
wendung von „OTI“ nicht festgestellt werden. Unter diesen Umständen erachtet
der Senat die einzige im warenrelevanten Zusammenhang genannte Erwähnung
von „OTI“ in Beckers Abkürzungslexikon medizinischer Begriffe nicht für ausrei-
chend, um daraus zu schließen, dass diese Buchstaben auf dem einschlägigen
Gebiet als beschreibende Angaben benutzt oder benötigt werden (vgl. Ströbele in
Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Auflage, § 8 Rdnr. 204 m. w. N.; BGH GRUR 2013
– Kaleido). Es ist auch nicht naheliegend, dass der angesprochene Verkehr die
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Bedeutung von „OTI“ aus den in dem Begriff „orotracheale Intubation“ enthaltenen
Buchstaben „o“, „t“ und „i“ ableiten würde, da solche Abkürzungen üblicher Weise
aus den Anfangsbuchstaben der damit abzukürzenden einzelnen Wörter gebildet
werden.
Entgegen der Auffassung der Markenstelle kann damit nicht davon ausgegangen
werden, dass es
sich bei dem Zeichen „OTI“ um eine herstellerunabhängige
Fach
abkürzung für „orotracheale Intubation“ handelt. Dem Zeichen „OTI“ kann
daher für die beanspruchten Waren weder ein im Vordergrund stehender be-
schreibender Begriffsgehalt zugeordnet werden noch handelt es sich sonst um ein
gebräuchliches Wort der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache, das vom
Verkehr - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung -
stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird. Es gibt
daher keinen tatsächlichen Anhalt dafür, dass dem Zeichen die Unterscheidungs-
eignung und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt (BGH GRUR 2001,1151
marktfrisch).
Wegen der fehlenden Eignung zur unmittelbaren Beschreibung der beanspruchten
Waren und Dienstleistungen kann bei dem angemeldeten Zeichen auch ein Frei-
haltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht bejaht werden. Ein schutz-
hinderndes Freihalteinteresse kann sich auch auf Buchstaben al
von Art- oder Beschaffenheitsangaben erstrecken. Schutzunfähig sind insofern
die im Verkehr als solche gebräuchlich oder aus sich heraus ver-
ständlich sind sowie von den beteiligten Verkehrskreisen ohne Weiteres der be-
treffenden Beschaffenheitsangabe gleichgesetzt und insoweit beschreibend ver-
standen werden können (vgNr. 70 - BioI
Nr. 31 - 34 - TDI). Das ist, wie bereits oben dargelegt, vorliegend
nicht der Fall.
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Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss können die am Beschwerdeverfahren Beteiligten das
Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde einlegen. Da der Senat die Rechtsbeschwer-
de nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass
1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten
war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still-
schweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei
der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden
sind, oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-
ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim
Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich
oder in elektronischer Form einzulegen.
Klante
Hermann
Seyfarth
Hu