Urteil des BPatG vom 28.04.2016
Marke, Beschreibende Angabe, Verpflegung, Begriff
BPatG 152
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
26 W (pat) 64/11
_______________________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
- 2 -
betreffend die Marke 30 2008 045 003
– S 303/10 Lösch
hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
28. April 2016 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Kortge, des Richters
Reker sowie des Richters kraft Auftrags Schödel
beschlossen:
1.
Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss
der Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und
Markenamts vom 20. Juli 2011 aufgehoben, soweit die
teilweise Löschung der Marke 30 2008 045 003 für die
Dienstleistungen der Klasse
43 „Verpflegung von Gästen
innerhalb und außerhalb von Restaurants; Verpflegung von
Gästen in Cafés; Catering; Beherbergung von Gästen“
angeordnet
worden
ist.
Der
Löschungsantrag
des
Antragstellers wird auch insoweit zurückgewiesen.
2.
Die Beschwerde des Antragstellers wird zurückgewiesen.
3.
Die gegenseitigen Kostenanträge werden zurückgewiesen.
- 3 -
G r ü n d e
I.
Der Antragsteller hat mit Schreiben vom 22. November 2010 beim Deutschen
Patent- und Markenamt (DPMA) die Löschung der am 14. Juli 2008 angemeldeten
und am 23. Oktober 2008 für die Waren und Dienstleistungen der
Klasse 32: Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und
andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte;
Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von
Getränken;
Klasse 33:
alkoholische Getränke (ausgenommen Biere); insbesondere
Apfelwein;
Branntwein;
Cocktails;
alkoholhaltige
Fruchtextrakte;
alkoholische
Fruchtgetränke;
Liköre;
Spirituosen; Weine;
Klasse 43:
Verpflegung von Gästen innerhalb und außerhalb von
Restaurants; Verpflegung von Gästen in Cafés; Catering;
Beherbergung von Gästen
eingetragenen Marke 30 2008 045 003
Mangal
des Antragsgegners beantragt, weil es sich bei dem Wort „Mangal“ um eine für die
beanspruchten Waren und Dienstleistungen beschreibende Angabe handele und
die Marke bösgläubig angemeldet worden sei (§§ 50 Abs. 1 u. 2, 54 Abs. 1, 8
Abs. 2 Nrn. 1, 2 und 10 MarkenG).
- 4 -
Zur Begründung hat der Antragsteller vorgetragen, das türkischsprachige Wort
„Mangal“ sei die Bezeichnung für ein Grillgerät und entspreche außerdem den
deutschen Begriffen „Imbiss“ bzw. „Grillrestaurant“. Die Anmeldung der
angegriffenen Marke durch den Antragsgegner sei bösgläubig erfolgt, weil dieser
die beschreibende Bedeutung der angegriffenen Marke gekannt habe.
Der Antragsgegner hat der Löschung der Marke gemäß § 54 Abs. 2 S. 2 MarkenG
widersprochen.
Die Markenabteilung 3.4 des DPMA hat am 20. Juli 2011 die teilweise Löschung
der angegriffenen Marke für die Dienstleistungen der Klasse 43
„Verpflegung von Gästen innerhalb und außerhalb von
Restaurants; Verpflegung von Gästen in Cafés; Catering;
Beherbergung von Gästen“
beschlossen und den Löschungsantrag im Übrigen zurückgewiesen. Von einer
Kostenauferlegung hat sie abgesehen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der
zulässige Löschungsantrag sei im Umfang der Löschungsanordnung begründet,
weil der Eintragung der angegriffenen Marke insoweit am Anmeldetag das
Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegengestanden habe. Bei der
angegriffenen Marke handele es sich um eine Angabe, die schon zum Zeitpunkt
ihrer Eintragung für die beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 43 zur
Beschreibung der Art der Dienstleistungen bzw. der Ausrichtung des
gastronomischen Angebots habe dienen können und zum Ausdruck bringe, dass
es sich bei den mit dem Wort „Mangal“ bezeichneten Restaurants und Cafés um
solche handele, die vornehmlich türkische Grillspezialitäten anbieten, bzw. dass
es sich bei den so bezeichneten Cateringdienstleistungen um die Organisation
und Durchführung von türkischen Grillfesten handele. Das Wort „Mangal“ stamme
aus der türkischen Sprache und werde in diversen Online-Wörterbüchern mit
„Grill“ übersetzt. In diesem Sinne sei es, wie sich auf Grund verschiedener
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Internetseiten ergebe, auch schon deutlich vor dem Zeitpunkt der Eintragung der
angegriffenen Marke im Inland als Hinweis auf das Grillen türkischer Spezialitäten
verwendet worden. Dabei stehe der Begriff „Mangal“ sowohl für das Grillgerät
selbst als auch für den Vorgang des Grillens nach türkischer Art und bezeichne
damit über die reine Zubereitung des Grillguts hinaus auch die Zusammenkunft
von Familie und Freunden. Vor diesem Hintergrund sei der Einwand des
Antragsgegners, das Wort „Mangal“ habe ursprünglich „Kohlenbecken“ bedeutet,
markenrechtlich unerheblich. Die Angabe einer besonderen Zubereitungsart
charakterisiere eine Verpflegungsdienstleistung auch ihrer Art nach und sei
deshalb für die Mitbewerber des Antragsgegners freizuhalten. Dies gelte auch im
Hinblick auf Beherbergungsdienstleistungen, weil Hotels häufig über Restaurants
verfügten und auch kombinierte Übernachtungs- und Verpflegungspakete
anböten, wobei die Art der Verpflegung oftmals anpreisend herausgestellt werde.
Ausweislich des Internets gebe es auch Hotels, die Grillabende bzw. türkische
Spezialitätenabende veranstalteten. Dass das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2
Nr. 2 MarkenG bereits zum Eintragungszeitpunkt vorgelegen habe, ergebe sich
u. a. auch aus Verwendungsbeispielen, die aus der Zeit vor dem Eintragungstag
datierten. Für die mit der Eintragung der angegriffenen Marke beanspruchten
Waren der Klassen 32 und 33 liege das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG dagegen nicht vor, weil es sich bei der Angabe „Mangal“ in den
Bedeutungen „Grill“ bzw. „grillen“ nicht um eine Bezeichnung der Eigenschaft
dieser Waren handele. Auch die Unterscheidungskraft i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG fehle der angegriffenen Marke für diese Waren nicht, weil die Mehrheit
der inländischen Endverbraucher von Getränken sowie der Getränkehersteller und
-
händler die Bedeutung des Wortes „Mangal“ nicht kenne.
Für die Annahme, dass die Markenanmeldung bösgläubig i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 10
MarkenG erfolgt sei, lägen keine hinreichenden Anhaltspunkte vor. Der insoweit
darlegungs- und beweispflichtige Antragsteller habe keine Tatsachen vorgetragen,
die es nahe legen könnten, dass der Antragsgegner die Eintragung der Marke
durch bewusstes Verschweigen ihrer Bedeutung erschlichen habe. Die bloße
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Behauptung, als türkischer Mitbürger habe der Antragsgegner Kenntnis von der
Bedeutung der angegriffenen Marke gehabt, genüge für den Vorwurf der
Markenerschleichung nicht. Es fehle auch an jeglichem verwertbaren Vortrag zum
Vorhandensein eines prioritätsälteren schutzwürdigen Besitzstandes und zur
Kenntnis des Antragsgegners hiervon sowie zum Vorsatz des Antragsgegners, mit
der Marke in einen solchen Besitzstand einzugreifen, um den Antragsteller zu
behindern.
Gegen den Beschluss der Markenabteilung wenden sich sowohl der
Antragsgegner als auch der Antragsteller mit ihren Beschwerden.
Die Beschwerde des Antragstellers richtet sich gegen die Zurückweisung seines
Löschungsantrags, soweit die Markenabteilung eine Bösgläubigkeit des
Markeninhabers zum Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke verneint
hat, und gegen die Kostenentscheidung. Er trägt vor, dem Antragsgegner, der in
Köln ein eigenes Mangal-Restaurant betreibe, sei sowohl die Bedeutung der
angegriffenen Marke als auch ihre Verwendung im Verkehr bekannt gewesen. Das
wettbewerblich Verwerfliche sei hier darin zu sehen, dass der Antragsgegner die
mit der Eintragung der Marke verbundene Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des
Wettbewerbskampfes eingesetzt habe, indem er ihn
– den Antragsteller – in
Kenntnis der Bedeutung des
Begriffs „Mangal“ wegen der Benutzung dieser
Bezeichnung abgemahnt, zur Abgabe einer strafbewehrten Verpflichtungs- und
Unterlassungserklärung aufgefordert sowie Schadensersatz verlangt habe.
Der Antragsteller beantragt sinngemäß,
1.
den Beschluss der Markenabteilung 3.4 des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 20. Juli 2011 aufzuheben,
soweit der Löschungsantrag zurückgewiesen worden ist, und
das DPMA anzuweisen,
die Löschung der Marke
30 2008 045 003 auch für die Waren der Klassen 32 und 33
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anzuordnen,
den
Löschungsantrag
auch
insoweit
zurückzuweisen und dem Antragsgegner die Kosten des
patentamtlichen Löschungsverfahrens aufzuerlegen,
2.
die Beschwerde des Antragsgegners zurückzuweisen und
3.
dem Antragsgegner die Kosten des Beschwerdeverfahrens
aufzuerlegen.
Der Antragsgegner beantragt sinngemäß,
1.
den Beschluss der Markenabteilung 3.4 des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 20. Juli 2011 aufzuheben, soweit
die teilweise Löschung der Marke 30 2008 045 003 angeordnet
worden ist,
2.
die Beschwerde des Antragstellers zurückzuweisen,
3.
dem Antragsteller die Kosten des Beschwerdeverfahrens
aufzuerlegen.
Der Antragsgegner wendet sich mit seiner Beschwerde gegen die Teillöschung
der angegriffenen Marke mit der Begründung, die Markenabteilung sei zu Unrecht
davon ausgegangen, dass die angegriffene Marke die Dienstleistungen der
Klasse
43 beschreibe. Er macht geltend, dass das türkische Wort „Mangal“
lediglich ein Gerät zum Heizen und Warmhalten von Speisen, ähnlich einem Ofen
oder Kamin, nicht jedoch die Art oder Beschaffenheit von Verpflegungs- oder
Beherbergungsdienstleistungen bezeichne. Zur Glaubhaftmachung hierfür bezieht
er sich auf ein als Anlage zur Beschwerdebegründung vorgelegtes Gutachten
eines bei der Universität Köln in der Philosophischen Fakultät, Lektorat für
- 8 -
Türkisch, tätigen vereidigten Gutachters. Er verweist ferner auf andere Wörter der
türkischen Sprache, die dem deutschen Begriff „Grill“ entsprächen, sowie auf
Entscheidungen des 30. Senats des Bundespatentgerichts, mit denen die
Wortmarken
„Acqua“, „Culinaria at Home“ sowie „Deli Cate“ u. a. auch für
Verpflegungs- und Catering-Dienstleistungen für eintragungsfähig erachtet worden
sind. Zudem bestreitet er, bei Einreichung seiner Markenanmeldung bösgläubig
gewesen zu sein. Ein schutzwürdiger Besitzstand eines Vorbenutzers an der
Bezeichnung „Mangal“ sei ihm nicht bekannt gewesen. Auch sei es ihm nicht um
die Störung des Besitzstandes von Vorbenutzern gegangen. Vielmehr sei er von
der Rechtmäßigkeit der Anmeldung ausgegangen, habe diese selbst in Benutzung
genommen und sodann lediglich verteidigt.
Mit gerichtlichem Schreiben vom 18. März 2016 sind die Beteiligten unter
Beifügung umfangreicher Recherchebelege (Anlagen 1 bis 5, Bl. 80
– 95 GA) auf
die Rechtsauffassung des Senats hingewiesen worden.
II.
Die
zulässige
Beschwerde
des
Antragsgegners
ist
begründet.
Die
Marke 30 2008 045
003 „Mangal“ ist für die Dienstleistungen der Klasse 43
„Verpflegung von Gästen innerhalb und außerhalb von Restaurants; Verpflegung
von Gästen in Cafés; Cateri
ng; Beherbergung von Gästen“ nicht zu löschen, weil
ihrer Eintragung für diese Dienstleistungen zum Anmeldezeitpunkt (BGH GRUR
2013, 1143, 1144 Rdnr. 15
– Aus Akten werden Fakten), dem 14. Juli 2008, kein
absolutes Schutzhindernis entgegengestanden hat (§ 50 Abs. 1 MarkenG). Die
angegriffene Marke ist für diese Dienstleistungen nicht entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1
und 2 MarkenG eingetragen worden. Auch eine bösgläubige Anmeldung der
Marke liegt nicht vor.
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Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat dagegen keinen Erfolg, weil die
Markenabteilung zu Recht die Löschung der Marke 30 2008 045 003 für die
Waren der Klassen 32 und 33 und eine Kostenauferlegung zu Lasten des
Antragsgegners abgelehnt hat. Auch für diese Waren ist die angegriffene Marke
nicht entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG und auch nicht entgegen
§ 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG eingetragen worden.
Für die absoluten Löschungsgründe nach § 50 Abs. 1 MarkenG gilt, dass eine
Löschung nur erfolgen kann, wenn das Vorliegen von Schutzhindernissen zu den
jeweils maßgeblichen Zeitpunkten zweifelsfrei feststeht. Wird geltend gemacht, die
Eintragung habe gegen einen oder mehrere Tatbestände des § 8 Abs. 2 MarkenG
verstoßen, kann eine Löschung nur erfolgen, wenn das Eintragungshindernis
sowohl im Zeitpunkt der Anmeldung der Marke (BGH GRUR 2013, 1143, Rdnr. 15
- Aus Akten werden Fakten; GRUR 2014, 483, Rdnr. 22
– test; GRUR 2014, 565,
Rdnr. 10 - smartbook) bestanden hat als auch - soweit es um die Tatbestände
nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 - 9 MarkenG geht - im Zeitpunkt der Entscheidung über den
Löschungsantrag noch besteht (§ 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG).
Nach diesen Grundsätzen kommt eine Löschung der Streitmarke nicht in Betracht.
Es kann nicht festgestellt werden, dass im Anmeldezeitpunkt die geltend
gemachten Löschungsgründe der Eignung als beschreibende Angabe im Sinne
von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG oder der fehlenden Unterscheidungskraft im Sinne
von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG oder Bösgläubigkeit im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 10
MarkenG vorlagen.
1.
Die
angegriffene Marke „Mangal“ war zum Anmeldungszeitpunkt weder für
die in den Klassen 32 und 33 beanspruchten Waren noch für die in Klasse 43
geschützten Dienstleistungen gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG von der
Eintragung ausgeschlossen.
- 10 -
Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind von der Eintragung solche Marken
ausgeschlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im
Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit und der Bestimmung oder
zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen
können.
Nach diesen Grundsätzen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die
angegriffene Marke
„Mangal“ bei der Anmeldung hinsichtlich der registrierten
Waren und Dienstleistungen eine beschreibende Angabe im Sinne des § 8 Abs. 2
Nr. 2 MarkenG war.
a)
„Mangal“ ist ein türkisches Substantiv, das nach den Recherchen des
DPMA und des Senats übersetzt wird mit
-
„Grill“ (www.bab.la, Anlage 1 zum angefochtenen Beschluss der
Markenabteilung),
-
„Feuerherd, Feuerungsrost, Holzkohlenherd, Kohlenbecken, Kohlengrill,
Kohlenofe
n, Rost“ (www.beluka.de, Anlage 2 zum angefochtenen
Beschluss der Markenabteilung; www.cafeuni.com.de, Anlage 1 zum
Hinweis des Senats vom 18. März 2016),
- Holzkohlegrill (www.wikipedia.org, Anlage 2 zum Hinweis des Senats vom
18. März 2016).
Während der Antragsteller die Ansicht vertritt, dass „Mangal“ der türkische Begriff
für „Grill“ als Gerät und als entsprechendes (Grill-)Restaurant sei, hat der
Antragsgegner einen Auszug aus dem Langenscheidt-Lexikon vorgelegt, wonach
das deutsche Wort „Grill“ im Türkischen mit „izgara“ oder „cizbiz“ übersetzt wird
(Anlage zum Schriftsatz vom 26. Januar 2011).
- 11 -
Ferner hat er das Gutachten des vereidigten Sachverständigen Hüseyin Erdem,
Universität zu Köln, Philosophische Fakultät, Lektorat für Türkisch (Anlage zu
seinem Schriftsatz vom 21. Oktober 2011) eingereicht, wonach das aus dem
Arabischen stammende Wort „Mangal“ ein ofen- oder kaminähnliches Heizgerät
bezeichne, bei dem die Holzkohle außerhalb des Hauses zum Glühen gebracht
und anschließend hineingetragen werde. Dabei könne es sich um eine einfache
Kupferschüssel oder um Behältnisse aus Messing oder Silber handeln. Ein
Mangal werde nicht zum Grillen verwendet, weil die Asche, die als Desinfektions-
oder Poliermittel diene, dann nicht mehr verwendet werden und es in der
Wohnung zu unerwünschter Geruchsbildung kommen könne. Den Mangal
benutze man außer zum Heizen auch zum Kochen von Tee und Kaffee sowie zum
Warmhalten der Gerichte. In den letzten Jahren werde
der Begriff „Mangal“ zur
Bezeichnung von typischen westlichen Grillgeräten benutzt, die eigentlich „Izgara
(Grill)“ oder „Izgara ocagi“ (Grillherd) hießen. Ein Grill im Sinne eines Restaurants
werde mit „Izgara lokantasi“ bezeichnet. In mehreren Lexika werde „Mangal“ mit
Holz-Kohlenbecken übersetzt.
Obwohl beide Parteien türkeistämmig und offenbar des Türkischen mächtig sind,
scheinen sie sich in der Bedeutung des türkischen Wortes „Mangal“ selbst nicht
einig zu sein. Da ein Holzkohlegrill stets über ein (Holz-)Kohlenbecken verfügt,
kann auf der Grundlage der Recherchen des DPMA und des Senats sowie der
vom Antragsgegner beigebrachten Unterlagen bei „Mangal“ in der Gesamtschau
von der Bedeutung eines mit Holzkohle betriebenen Gerätes zum Garen von
Lebensmi
tteln ausgegangen werden, das mit dem deutschen Begriff für „Grill“
gleichgesetzt werden kann. Keinesfalls aber kann „Mangal“ als Synonym für
„Grillrestaurant“ angesehen werden, wie es bei dem deutschen Wort „Grill“ der Fall
ist (www.wikipedia.de, Anlage 3 zum Hinweis vom 18. März 2016), weil
„Grillrestaurant“ im Türkischen mit „Izgara lokantasi“ (vgl. Gutachten) oder mit
„ocakbaşi“ (dict.cc, Anlage 4 zum Hinweis vom 18. März 2016) übersetzt wird.
- 12 -
Mit der Bedeutung „Holzkohlegrill“ enthält die angegriffene Marke aber keine
Angaben, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der
Bestimmung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der eingetragenen Waren
oder Dienstleistungen dienen können.
b)
Auch wenn mit der Marke angedeutet werden sollte, dass sowohl die Biere
und alkoholfreien Getränke in Klasse 32 als auch die alkoholischen Getränke in
Klasse 33 gut zu Grillgerichten passen, handelt es sich weder um eine diesen
Waren anhaftende Eigenschaft noch um ein sonstiges vergleichbares
Warenmerkmal. Denn Angaben mit nur mittelbarem Produktbezug unterfallen
nicht dem Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.
c)
Entgegen der Ansicht der Markenabteilung reicht es für die Annahme der
Freihaltebedürftigkeit des Wortes „Mangal“ grundsätzlich nicht aus, dass bei den
registrierten
Verpflegungsdienstleistungen
in
Klasse 43
ein
(türkischer)
Holzkohlegrill zum Einsatz kommen kann, um (türkische) Grillspeisen
zuzubereiten. Denn dabei handelt es sich weder um eine die Dienstleistungen
unmittelbar beschreibende Eigenschaft noch um einen sonstigen unmittelbaren
Dienstleistungsbezug, der unter den Begriff der „sonstigen Merkmale“ des § 8
Abs. 2 Nr. 2 MarkenG fallen könnte. D
as Wort „Mangal“ spezifiziert nur ein
Hilfsmittel oder die Art der im Rahmen der Dienstleistungen angebotenen Speisen,
nicht aber das Wesen der Dienstleistungen selbst.
d)
Aber auch, wenn man wie die Markenabteilung unter Bezugnahme auf die
BPatG-
Entscheidung zu „Papaya“ (Mitt. 2007, 156), die ihrerseits auf die BGH-
Entscheidung zu „FUSSBALL WM 2006“ (GRUR 2006, 850, 854 Rdnr. 19 i. V. m.
856 Rdnr. 33) verweist, den engen beschreibenden Bezug nicht nur in § 8 Abs. 2
Nr. 1 MarkenG, sondern auch in § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG verortet (vgl. auch BGH
GRUR 2012, 272 Rdnr. 14
– Rheinpark-Center Neuss), wozu der Senat nicht
neigt, scheidet ein Freihaltebedürfnis aus.
- 13 -
Das Markenwort „Mangal“ ist zum Anmeldezeitpunkt 2008 trotz des gesteigerten
Bekanntheitsgrades türkischer Produkte und des regen Urlaubsverkehrs in die
Türkei allenfalls von einem kleinen, letztlich nicht mehr relevanten Teil des
inländischen deutschen Verkehrs in seinem Bedeutungsgehalt verstanden
worden, zumal Türkisch weder zu den sog. Welthandels- noch zu den EU-
Sprachen gehört. Die von der Markenabteilung vorgelegten Belege reichen nicht
aus, ein entsprechendes Verständnis eines erheblichen Teils der inländischen
deutschen Verkehrskreise im Jahr der Anmeldung nachzuweisen. Auf den
maßgeblichen Zeitraum vor dem 14. Juli 2008 entfallen nur vier Belege: ein
Auszug aus einem Buch über Grillmethoden vom 9. Mai 2007 (Anlage 4 zum
angefochtenen Beschluss), ein Blogbeitrag vom 20. April 2008 (Anlage 6 zu
diesem Beschluss) und ein Hinweis auf die Eröffnung eines Spezialitätengrills in
Kreuzberg vom 28. August 2004 (Anlage 10 zu diesem Beschluss), in denen
jeweils der „Mangal“ als Grill definiert wird, sowie ein Hinweis auf den Bericht
eines türkischen Senders über eine „Mangal Partisi“, eine Grill-Party in
Gelsenkirchen, vom 13. September 2007 (Anlagen 8 und 11). Weitere Belege aus
diesem Zeitraum konnte auch der Senat nicht ermitteln.
Es kommt aber grundsätzlich auf das Verständnis der inländischen Verkehrskreise
zum Anmeldezeitpunkt an. 4,2 Mio. türkische und türkeistämmige Kunden in
Deutschland im Jahre 2008 (www.wikipedia.org, Anlage 5 zum Hinweis des
Senats vom 18. März 2016) stellen keinen objektiv abgrenzbaren Verkehrskreis
dar (BGH GRUR 2015, 587 Rdnr. 23 - Pinar; GRUR 2013, 752 Rdnr. 32 - Duff
Beer), zumal die Parteien nicht einmal behauptet haben, dass die
Verpflegungsdienstleistungen
des
Antragsgegners
nur
auf
türkische/türkeistämmige Endkunden ausgerichtet sind oder nur spezielle
türkische Lebensmittel betreffen.
Allerdings
kann
bei
fremdsprachigen
Markenwörtern
dennoch
ein
Freihaltebedürfnis dann angenommen werden, wenn sie sowohl im Im- und Export
als auch - wegen der Üblichkeit mehrsprachiger Sachhinweise auf Waren,
- 14 -
Ankündigungen und dergleichen - beim inländischen Absatz von Waren zur
ungehinderten beschreibenden Verwendung benötigt werden (vgl. BGH GRUR
1990, 517 - SMARTWARE; 1992, 515 - Vamos). Dies ist unter Berücksichtigung
der Warengattung, des Ausmaßes der Außenhandelsbeziehungen und des
Sachbezugs der Bezeichnung zu beurteilen, wobei auch die quantitative
Wahrscheinlichkeit des beschreibenden Gebrauchs zu berücksichtigen ist (BGH
GRUR 1994, 370, 371 - RIGIDITE III; BPatG GRUR 1997, 286 - VODNI STAVBY).
Zunächst ist dazu anzuführen, dass das türkische Wort „Mangal“ selbst für die
türkischsprachigen Verkehrskreise in Deutschland, wie bereits dargelegt,
offensichtlich keinen eindeutigen Begriffsinhalt aufweist. Hinzu kommt, dass
dieses Markenwort für die registrierten Verpflegungsdienstleistungen nicht glatt
beschreibend ist. Ferner handelt es sich hier nicht um Waren, die dem Im- und
Export unterliegen, sondern um ausschließlich im Inland zu erbringende
Dienstleistungen. Es fehlt daher an der wirtschaftlichen Notwendigkeit einer
beschreibenden Verwendung dieses Markenwortes im Inland für die registrierten
Verpflegungsdienstleistungen.
e)
Bei den Beherbergungsdienstleistungen fehlt es schon am engen
beschreibenden Bezug, weil bei ihrer Erbringung ein Holzkohlegrill keine
Verwendung findet.
2.
Im Hinblick darauf, dass dem überwiegenden Teil des deutschsprachigen
Verkehrs der Sinngehalt des Begriffs „Mangal“ zum Anmeldezeitpunkt unbekannt
war, kann der angegriffenen Marke auch nicht jegliche Unterscheidungskraft nach
§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG abgesprochen werden.
Die Mehrheit der inländischen Verkehrskreise versteht den Sinngehalt des
Markenwortes
„Mangal“
nicht,
sondern
betrachtet
die
Angabe
als
Phantasiebezeichnung, so dass die Unterscheidungskraft zu bejahen ist.
- 15 -
3.
Da schon nicht festgestellt werden kann, dass der Streitmarke im
Anmeldezeitpunkt Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG
entgegengestanden haben, kommt es in der Sache nicht mehr darauf an, ob im
Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag Eintragungshindernisse
bestehen.
4.
Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Marke bösgläubig
angemeldet worden ist (§ 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG).
Nach der Rechtsprechung des BGH ist von der Böswilligkeit des Anmelders im
Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG auszugehen, wenn die Anmeldung
rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig erfolgt. Eine böswillige Markenanmeldung
kommt danach in Betracht, wenn der Anmelder weiß, dass ein anderer dasselbe
oder ein verwechselbares Zeichen für dieselben oder ähnliche Waren oder
Dienstleistungen benutzt, ohne hierfür einen formalen Kennzeichenschutz
erworben zu haben, und besondere Umstände hinzukommen, die das Verhalten
des Anmelders als sittenwidrig erscheinen lassen. Solche besonderen Umstände
können darin liegen, dass der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen
Besitzstandes des Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche
oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen die gleiche oder eine zum
Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes
des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung
zu sperren, als Kennzeichen hat eintragen lassen, oder dass der Zeicheninhaber
die mit der Eintragung des Zeichens kraft Markenrechts entstehende und
wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel
des Wettbewerbskampfes einsetzt (vgl. BGH GRUR 2016, 380 Rdnr. 17
–
GLÜCKSPILZ; GRUR 2009, 780 Rdnr. 13
– Ivadal I). Als bösgläubig kann danach
eine Markenanmeldung zu beurteilen sein, die der Anmelder allein zu dem Zweck
vorgenommen hat, den Marktzutritt eines Dritten zu verhindern, ohne die
Benutzung der Marke zu beabsichtigen (vgl. EuGH, GRUR 2009, 763 Rdnr. 44 -
Lindt & Sprüngli/Hauswirth; BGH a. a. O.
– GLÜCKSPILZ).
- 16 -
Bei Anwendung sämtlicher vorgenannter Grundsätze kann die Markenanmeldung
der Antragsgegnerin nicht als bösgläubig eingestuft werden.
Die Behauptung, der Inhaber der angegriffenen Marke habe als türkischer
Mitbürger Kenntnis von der beschreibenden Bedeutung gehabt und den
Antragsteller, der unter der Bezeichnung „Mangal Holzkohlegrill“ einen
Gewerbebetrieb führt, wegen der widerrechtlichen Benutzung der Bezeichnung
„Mangal“ abgemahnt, also die Abgabe einer strafbewehrten Verpflichtungs- und
Unterlassungserklärung sowie Schadensersatz eingefordert, begründet noch
keine Böswilligkeit.
Im Hinblick auf die zur Frage der Freihaltebedürftigkeit dargestellten Erwägungen
lag entweder gar keine beschreibende Angabe vor oder es war zumindest die
Freihaltebedürftigkeit zweifelhaft. Der bloße Umstand, dass der Antragsgegner
aus seiner Marke gegen Dritte, die eine ihrer Ansicht nach identische oder
ähnliche Bezeichnung verwenden, vorgeht, liegt in der Natur des Markenrechts
und kann für sich genommen keinesfalls als Indiz für unlautere Absichten gewertet
werden. Dies umso weniger, als der Antragsteller selbst vorgetragen hat, die
angegriffene Marke werde vom Antragsgegner zur Kennzeichnung des von ihm
und einem Partner betriebenen Grillrestaurants „Mangal Restaurant“ in Köln
verwendet. Denn ein derartiger Markeneinsatz im geschäftlichen Verkehr spricht
für das Vorliegen eines eigenen schutzwürdigen Interesses an der Erlangung des
Markenschutzes zum Anmeldezeitpunkt und gegen die Absicht, die mit der
Eintragung der Marke entstehenden Verbietungsrechte zweckfremd als Mittel des
Wettbewerbskampfes einzusetzen. Bei objektiver Würdigung aller Umstände des
vorliegenden Falles liegen daher keine belastbaren Anhaltspunkte dafür vor, dass
die Markenanmeldung nicht in erster Linie zur Förderung der eigenen
wirtschaftlichen Betätigung, sondern zur unlauteren Behinderung Dritter dienen
sollte (vgl. hierzu EuGH, Mitt. 2009, S. 329, Rdnr. 37
– Goldhase; BGH, GRUR
2008, 917, Rdnr. 20
– Eros).
- 17 -
5.
Die Kostenentscheidung der Markenabteilung des DPMA zu den Kosten
des Löschungsverfahrens ist nicht zu beanstanden.
Maßgebliche Rechtsgrundlage für die Kostenentscheidung im patentamtlichen
Löschungsverfahren ist § 63 Abs. 1 Satz 1 MarkenG, wonach das DPMA die
Kosten des Verfahrens einem Beteiligten ganz oder teilweise auferlegen kann,
wenn dies der Billigkeit entspricht. § 63 Abs. 1 Satz 3 MarkenG geht im Grundsatz
davon aus, dass jeder Beteiligte seine Kosten selbst trägt. Für ein Abweichen von
diesem Grundsatz bedarf es stets besonderer Umstände (BGH GRUR 1972, 600,
601
– Lewapur). Solche Umstände sind insbesondere dann gegeben, wenn ein
Verhalten vorliegt, das mit der prozessualen Sorgfalt nicht zu vereinbaren ist.
Davon ist auszugehen, wenn ein Verfahrensbeteiligter in einer nach anerkannten
Beurteilungsgesichtspunkten aussichtslosen oder zumindest kaum Aussicht auf
Erfolg versprechenden Situation sein Interesse am Erhalt oder Erlöschen des
Markenschutzes durchzusetzen versucht und dadurch dem Verfahrensgegner
vermeidbare
Kosten
aufbürdet
(vgl.
BPatG
27 W (pat) 40/12
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mcpeople/McDonald′s; BPatGE 12, 238, 240 - Valsette/Garsette). Dabei ist stets
ein strenger Maßstab anzulegen, der dem Umstand Rechnung trägt, dass die
Kostentragung
aus
Billigkeitsgründen
nur
ausnahmsweise
bei
einem
sorgfaltswidrigen Verhalten in Betracht kommt. Demnach ist auch der
Verfahrensausgang in der Hauptsache für sich genommen kein Grund, einem
Beteiligten Kosten aufzuerlegen (BGH GRUR 1972, 600, 601
– Lewapur).
Solche besonderen Umstände sind im Löschungsverfahren gegeben, wenn der
Markeninhaber trotz einer ersichtlich begründeten Löschungsaufforderung an
einer gemäß § 8 MarkenG schutzunfähigen Marke festhält und damit den
Löschungsantrag provoziert, wenn der Löschungsantrag auf Gründe gestützt wird,
für die es weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur auch nur ansatzweise
Gründe gibt oder wenn eine bösgläubige Markenanmeldung vorliegt.
Keiner der vorgenannten besonderen Umstände ist hier gegeben.
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6.
Eine Kostenauferlegung gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG kommt aus
den gleichen Gründen auch für das Beschwerdeverfahren nicht in Betracht.
III.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde nur
gegeben, wenn gerügt wird, dass
1.
das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2.
bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3.
einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4.
ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten
war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder
stillschweigend zugestimmt hat,
5.
der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei
der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden
sind, oder
6.
der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
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Die
Rechtsbeschwerdeschrift muss
von
einer
beim
Bundesgerichtshof
zugelassenen Rechtsanwältin oder von einem beim Bundesgerichtshof
zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats nach
Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133
Karlsruhe eingereicht werden. Die Frist kann nicht verlängert werden.
Kortge
Reker
Schödel
prö