Urteil des BPatG vom 17.10.2014

Patentanspruch, Stand der Technik, Wasser, Form

BPatG 154
05.11
BUNDESPATENTGERICHT
14 W (pat) 26/13
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
17. Oktober 2014
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Patentanmeldung 10 2012 101 786
hat der 14. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf
die mündliche Verhandlung vom 17. Oktober 2014 unter Mitwirkung des
Vorsitzenden Richters Dr. Maksymiw, der Richterin Dr. Proksch-Ledig, des
Richters Schell und der Richterin Dr. Münzberg
- 2 -
beschlossen:
1. Der Beschluss der Prüfungsstelle für Klasse A 01 G des
Deutschen Patent- und Markenamtes vom 1. August 2013
wird aufgehoben.
2. Das Patent wird mit folgenden Unterlagen erteilt:
Patentansprüche 1 bis 5 vom 17. Oktober 2014 sowie
Beschreibung Seiten 1 bis 10 vom 17. Oktober 2014.
3. Der Antrag auf Rückzahlung der Beschwerdegebühr wird
zurückgewiesen
G r ü n d e
I.
Mit dem angefochtenen Beschluss vom 1. August 2013 hat die Prüfungsstelle für
Klasse A 01 G des Deutschen Patent- und Markenamtes die Patentanmeldung mit
der Bezeichnung
„Verfahren zur Kultivierung einer Pilzbrut“
zurückgewiesen.
- 3 -
Der Zurückweisungsbeschluss ist im Wesentlichen damit begründet, dass der
Gegenstand des seinerzeit geltenden Patentanspruches 1 im Hinblick auf die
Druckschriften
(5) "Pilzanbau Biotechnologie der Kulturspeisepilze" Herausgeber
J. Lelley, 1991, Ulmer, S. 68 bis 74,196 bis 198 und 213 bis
215
(6) Knoche, D. et al., AFZ-Der Wald, 24/2010, S. 4 bis 7
nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhe. Das Lehrbuch (5) gebe ein Ver-
fahren zur Kultivierung einer Pilzbrut auf einer zellulosehaltigen Grundsubstanz
bei einem pH-Wert von 6 bis 10 an. Des weiteren wisse der Fachmann aus (5),
dass intensiv an der Entwicklung einer Pilzbrut gearbeitet werde, die eine
Applikation in flüssiger Form zulasse. Wie anhand der Veröffentlichung (6) zu
ersehen sei, habe diese Entwicklung auch stattgefunden, denn dort werde die
Applikation einer Myzelsuspension auf ein zellulosehaltiges Substrat beschrieben.
Damit habe es nicht nur nahe gelegen, zur Lösung der Aufgabe das gemäß (5)
hergestellte Substrat als Ausgangsmaterial zu nutzen, denn der Fachmann wisse
aus diesem Lehrbuch zudem, dass die Kultivierung der Pilzbrut auf einem Sub-
strat, welches in seiner Nährstoffzusammensetzung dem endgültigen Kultur-
substrat nahe komme, ein schnelles Einwachsen eines Pilzmyzels gewährleiste,
sondern auch, dieses Ausgangsmaterial
– der Anregung gemäß (6) folgend – für
eine schnelle Applikation in eine flüssige Form zu bringen. Dazu sei es zwingend
notwendig die Pilzbrut so weit mit Wasser zu verdünnen, dass deren Ausbringung
mit gängigen Mitteln wie z. B. Sprühen, Gießen oder Bestreichen möglich sei.
Dabei werde der Fachmann aufgrund der Anwesenheit fester Teilchen, z. B.
Sägemehl, in der Suspension jedenfalls ein Bestreichen oder Gießen in Betracht
ziehen.
- 4 -
Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie
ihr Patentbegehren auf der Grundlage der in der mündlichen Verhandlung
überreichten Patentansprüche 1 bis 5 weiterverfolgt.
Der Patentanspruch 1 lautet folgendermaßen:
„1. Verfahren zur Kultivierung einer Pilzbrut umfassend
– Herstellen einer Suspension aus einer Pilzbrut, welche auf einem
zellulosehaltigen Grundsubstrat mit einem Feuchtegehalt ˂ 50 % kultiviert
wurde und Wasser, wobei die Pilzbrut auf einen pH-Wert von 6 - 10,
vorzugsweise 6 - 8 eingestellt ist, wobei die Suspension durch Mischung
der Pilzbrut und Wasser im Verhältnis 1:3 bis 3:1 erhalten wird, wobei das
zellulosehaltige Grundsubstrat Holz ist und in Form von Chips und/oder
Spänen und/oder Körnern vorliegt und eine Korngröße zwischen 0,5 bis 2
mm aufweist,
– Applikation der Suspension auf einem zellulosehaltigen Substrat mittels
eines Gießvorgangs, wobei das Substrat ein frisch geschlagenes Holzstück
ist, wobei zumindest ein Einschnitt in das Holzstück auf einer Fläche von 50
% - 90 % des Querschnitts des Holzstücks erfolgt und wobei der zumindest
eine Einschnitt eine Breite von zumindest 10 mm aufweist und die
Applikation der Pilzbrut in den Einschnitt erfolgt.“
Die Anmelderin trägt vor, der Gegenstand des nunmehr geltenden Patentan-
spruches 1 beruhe auf einer erfinderischen Tätigkeit, denn mit keiner der im
Verfahren genannten Entgegenhaltungen werde dem Fachmann eine Anregung
vermittelt, die im Patentanspruch 1 genannten Maßnahmen in ihrer Gesamtheit zu
ergreifen, um so zu einem Verfahren zu gelangen, bei dem aufgrund der Kom-
bination eines hohen Feststoffgehaltes mit dem richtigen Feuchtigkeitsgehalt nicht
nur eine bessere Dosierung und gleichzeitig ein schnelles Einwachsen der Pilzbrut
- 5 -
gewährleistet sei. Des weiteren führe die so eingestellte Suspension nach dem
Einbringen in das Holz auch zu einer Verdichtung der Pilzbrut unter Beibehaltung
des erforderlichen Feuchtigkeitsgehaltes, wodurch ein zusätzliches Verschließen
des mit der Pilzbrut versehenen Einschnittes im Holzstück nicht mehr zwingend
erforderlich sei. Dagegen seien die Suspensionen gemäß dem Stand der Technik
wesentlich verdünnter. Dies aber führe wegen des sodann fehlenden Fest-
stoffanteiles zu einer nur geringen Besiedelung sowie zu einem schnelleren Aus-
trocknen der aufgebrachten Pilzbrut und damit zu einem schlechteren Wachstum,
weshalb in diesen Fällen ein zusätzliches Verschließen des mit Pilzbrut be-
handelten Holzes unbedingt erforderlich sei.
Im Rahmen des Prüfungsverfahren waren neben den im Zurückweisungs-
beschluss genannten Entgegenhaltungen (5) und (6) auch die folgenden Doku-
mente genannt worden:
(1) DE 20 12 423 A
(2) GB 742 133 A
(3) DE 42 28 023 A1
(4) DE 10 2004 037 795 A1,
wobei von Seiten des Senates im Rahmen einer Zwischenverfügung zusätzlich
auf das Dokument (1) verwiesen worden ist.
Wegen weiterer Einzelheiten, insbesondere zum Wortlaut der Patentansprüche 2
bis 5, wird auf den Akteninhalt verwiesen.
II.
Die Beschwerde ist zulässig und führt zu dem im Tenor angegebenen Ergebnis.
- 6 -
1.
Bedenken. Patentanspruch 1 geht inhaltlich auf die ursprünglich eingereichten
Patentansprüche 1 bis 4, 6, 7, 10 und 11 sowie Erstunterlagen S. 9 Z. 15 bis 17
zurück. Die rückbezogenen Patentansprüche 2 bis 4 basieren auf den ursprüng-
lich eingereichten Patentansprüchen 8 und 9 sowie Erstunterlagen S. 5 Z. 26
bis 28. Der nebengeordnete Verwendungsanspruch 5 leitet sich von den
Erstunterlagen S. 7 Z. 28 bis 31 ab.
2.
In keiner der vorliegenden Druckschriften wird ein Verfahren angegeben, bei dem
die zellulosehaltige Grundsubstanz, auf der die Pilzbrut kultiviert wird, einen
Feuchtegehalt ˂ 50 % aufweist und eine Korngröße zwischen 0,5 bis 2 mm
besitzt, die Suspension ein Verhältnis von Pilzbrut zu Wasser von 1:3 bis 3:1
aufweist und diese Suspension in den keilförmigen Einschnitt eines frisch ge-
schlagenes Holzstückes appliziert wird.
Das Verfahren zur Anzucht von Austernseitlingen gemäß dem Dokument (1), bei
dem gemäß einer der beschriebenen Ausführungsformen die Pilzbrut in einen
keilförmigen Einschnitt in einen Baumstubben eingebracht wird, unterscheidet sich
vom anmeldungsgemäßen Verfahren jedenfalls darin, dass der dort genannte
flüssige Impfstoff hinsichtlich seiner Zusammensetzung und Feststoffkonzentration
nicht weiter charakterisiert wird und seine Anwendung explizit nur im Zusam-
menhang mit zerkleinertem Holz beschrieben wird (vgl. S. 6 Abs. 3). Die Be-
impfung von Holz, das zu diesem Zwecke mit einem keilförmigen Einschnitt
versehen ist, erfolgt dort ferner ein bis zwei Monate nach dem Ausscheiden des
Baumes, somit nicht im Anschluss an das Schlagen (vgl. S. 4 Abs. 3 und S. 11/12
Beispiel 3).
Die Druckschrift (2) befaßt sich mit einem Verfahren zur Herstellung einer
Pilzkultur, bei der flüssige Substrate mit schnell verwertbaren Kohlehydraten,
insbesondere Melasse, eingesetzt werden (vgl. (2) Patentansprüche 1 bis 10
- 7 -
sowie Beschreibung S. 1 Z. 51 bis 84). Auch das Dokument (4) befaßt sich mit der
Anzucht von Speise- und Kulturpilzen unter Verwendung einer in einem flüssigen
Nährmedium hergestellten Pilzbrut (vgl. (4) Patentanspruch 1 und Beschreibung
S. 2/4 Abs. [0017]. Anmeldungsgemäß dagegen wird eine zellulosehaltige Grund-
substanz mit einer Korngröße zwischen 0,5 bis 2 mm zur Brutherstellung ver-
wendet.
Mit dem im Dokument (3) beschriebenen Verfahren werden in einer anorga-
nischen und/oder organischen Polymermatrix immobilisierte, rieselfähige Speise-
pilzstarterkulturen hergestellt, die zur Beimpfung biologischen Materials wie z. B.
Holz verwendet werden. Weitergehende Ausführungen zum Applikationsverfahren
dieser Pilzbrut enthält diese Druckschrift nicht (Patentanspruch 1 sowie Be-
schreibung S. 3 Z. 58 bis S. 4 Z. 3 sowie S. 4 Z. 31 bis 33 und Z. 56 bis 61).
Bei der Entgegenhaltung (5) handelt es sich um Auszüge aus einem Lehrbuch, die
die einzelnen Arbeitsabläufe zur Anzucht von Kulturspeisepilzen betreffen.
Beschrieben wird dort die Verwendung von Körnerbrut oder Substratbrut bzw.
eines aus Myzelfragmenten bestehenden flüssigen Impfstoffes und die Beimpfung
von Holz mit Pilzbrut. Angaben dahingehend, auf einem zellulosehaltigen Grund-
substrat gezogene Pilzbrut in Form einer Suspension gemäß Patentanspruch 1 in
einen keilförmigen Einschnitt eines frisch geschlagenen Holzstückes zu appli-
zieren, werden in diesem Dokument nicht gemacht (vgl. (5) S. 213 li. Sp. Abs. 3
bis re. Sp. Abs. 1 sowie S. 198 re. Sp. Abs. 3).
Die Publikation (6) betrifft die biologische Bekämpfung des Kiefern-Wurzel-
schwamms. Beschrieben wird in diesem Zusammenhang die Verwendung einer
flüssigen, nicht weiter charakterisierten Myzelsuspension als Impfstoff, die mit
Wasser in einem Verhältnis von 1:10 verdünnt ist. Appliziert wird diese Sus-
pension auf die frische Schnittfläche von Baumstubben (vgl. (6) S. 4 re. Sp.
Abs. 2, S. 5 re. Sp. Abs. 1 sowie S. 6 li. Sp. Abs. 1 und 2 sowie mi. Sp. Abs. 1
i. V. m. Abb. 7). Somit unterscheidet sich auch das in diesem Dokument
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beschriebene Verfahren vom anmeldungsgemäßen Verfahren jedenfalls hinsicht-
lich der zum Beimpfen verwendeten, die Pilzbrut enthaltenden Suspension als
auch in der Applikationsform, die anmeldungsgemäß in einen Einschnitt in das
Holzstück erfolgt.
3.
Patentanspruch 1 beruht auch auf einer erfinderischen Tätigkeit.
Der Anmeldung liegt die Aufgabe zugrunde, ein Verfahren anzugeben, welches
sowohl eine schnelle Applikation der Pilzbrut ermöglicht, als auch ein schnelles
Einwachsen des Pilzmyzels gewährleistet (vgl. Erstunterlagen S. 2 Abs. 5).
Zur Lösung dieser Aufgabe, das mit Patentanspruch 1 beanspruchte Verfahren
vorzuschlagen, bei dem eine wässrige Suspension aus einer Pilzbrut, die auf
einem
zellulosehaltigen Grundsubstrat mit einem Feuchtegehalt ˂ 50 % und mit
einer Korngröße von 0,5 bis 2 mm kultiviert worden ist, und die ein Verhältnis von
Pilzbrut zu Wasser von 1:3 bis 3:1 aufweist, in den keilförmigen Einschnitt eines
frisch geschlagenen Holzstückes mittels eines Gießvorganges zu applizieren, wird
dem Fachmann, einem Agraringenieur mit langjähriger Erfahrung auf dem Gebiet
der Pilzzucht, mit keiner der im Verfahren genannten Dokumente nahe gelegt.
Ein Verfahren zur Anzucht von Nutzpilzen, bei dem Pilzbrut in einen etwa 10 bis
12 cm dicken, keilförmigen Einschnitt eines Holzstückes 1 bis 2 Monate nach dem
Ausschneiden des Baumes verbracht wird, war zum Anmeldezeitpunkt aus dem
Dokument (1) bekannt (vgl. S. 4 Abs. 3 le. Satz sowie S. 11/12 Beispiel 3). Als
Impfstoff wird dabei eine Pilzbrut verwendet, die auf einem zellulosehaltigen,
gegebenenfalls grobkörnigen Grundsubstrat kultiviert worden ist (vgl. S. 3 Abs. 2,
S. 4 Abs. 2, S. 4/5 Seiten übergreifender Absatz sowie S. 8 Abs. 4). Gemäß der
Druckschrift kann dieser Impfstoff sowohl in fester als auch flüssiger Form
eingesetzt werden. Allerdings ist die Verwendung des flüssigen Impfstoffes gemäß
der Offenlegungsschrift (1) nur dann vorgesehen, wenn zerkleinertes Holz als
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Züchtungsunterlage dient (vgl. S. 6 Abs. 3). In Verbindung mit der Beimpfung von
Stubben mit zur Applizierung des Impfstoffes vorgesehenen keilförmigen Ein-
schnitten wird dagegen ausschließlich die Verwendung von festem Impfstoff
beschrieben (vgl. S. 3 Abs. 2 und S. 4 Abs. 2 bis S. 5 Abs. 1). Auch in dem diese
Ausführungsform betreffenden Beispiel 3 erfolgt die Beimpfung mit dem Impfstoff
als solchem. Denn Angaben dahingehend, es handele sich in diesem Fall nicht um
den gemäß den Ausführungen auf der Seite 8 Abs. 4 bis Seite 9 Abs. 2
hergestellten Impfstoff in fester Form, werden in diesem Zusammenhang nicht
gemacht (vgl. S. 11/12 Beispiel 3). Somit werden mit diesem Dokument keine
Hinweise gegeben, zur Beimpfung eine Suspension aus einer Pilzbrut zu ver-
wenden, die Pilzbrut und Wasser im Verhältnis von 1:3 bis 3:1 enthält und wobei
die Pilzbrut auf einem zellulosehaltigen Grundsubstr
at mit einem Feuchtegehalt ˂
50 % und einer Korngröße von 0,5 bis 2 mm kultiviert worden ist, und diese
Suspension in den keilförmigen Einschnitt eines frisch geschlagenen Holzstückes
zu applizieren, um auf diesem Wege eine schnelle und gut dosierbare Beimpfung
des Substrates zu erreichen. Daher vermag dieses Dokument dem Fachmann
auch nicht die Lehre zu vermitteln, diese Maßnahmen zu ergreifen, um so einen
hohen Feststoffgehalt und eine Verdichtung der Pilzbrut im Einschnitt zu erhalten,
womit zum einen die Angriffsfläche sowie die Gefahr der Fremdkontamination
durch Fremd- und Schadpilze minimiert wird, und zum anderen in Verbindung mit
dem sich dabei einstellenden Feuchtigkeitsgehalt eine schnelle Besiedelung mit
dem Pilzmyzel und dessen schnelles Einwachsen erzielt wird (vgl. Erstunterlagen
S. 3 Z. 33 bis S. 4 Z. 26).
Auch in einer Zusammenschau mit den weiteren im vorliegenden Verfahren
genannten Druckschriften werden dem Fachmann keine Anregungen dahinge-
hend vermittelt, die in Rede stehenden Maßnahmen zur Lösung der vorliegenden
Aufgabe in Erwägung zu ziehen.
Die Auszüge aus dem Lehrbuch (5) beinhalten Angaben zur Herstellung von
Pilzbrut und zur Verwendung von Naturholz als Substrat. Dabei wird insbesondere
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in Verbindung mit der Herstellung von Substratsbrut darauf hingewiesen, dass in
diesem Fall ein Feuchtigkeitsgehalt für das als Substrat verwendete Stroh bzw.
Sägemehl in einem Bereich von 60 bis 65 % bzw. 68 bis 72 % erwünscht sei, und,
dass die Entwicklung eines flüssigen Impfstoffes angestrebt werde (vgl. S. 74
li. Sp. Abs. 2 bis re. Sp. Abs. 1 sowie S. 213 li./re. Sp. übergreifender Satz).
Hinsichtlich des für die Kultuvierung als Unterlage dienenden Holzes wird ferner
dargelegt, dass es von der Holzart abhängig sei, inwiefern eine Wartezeit nach
dem Schlagen erforderlich sei, auf den Feuchtigkeitsgehalt zu achten sei und sich
Hölzer bestimmter Dimensionen als geeignet erwiesen hätten (vgl. S. 197 li. Sp.
Abs. 2 und 3 sowie S. 198 re. Sp. Abs. 3). Weiter führende Ausführungen zu
Anzuchtsmethoden auf Hölzern werden in diesem Dokument nicht gemacht. Damit
vermittelt auch dieses Dokument dem Fachmann jedenfalls keine Anregung
dahingehend eine Suspension mit dem im Patentanspruch 1 angegebenen
Merkmalen - nämlich der Verwendung eines zellulosehaltigen Grundsubstrates mit
einem Feuchtegehal
t ˂ 50 % und einer Korngröße zwischen 0,5 und 2 mm zur
Herstellung der Pilzbrut und der Einstellung der Suspension auf ein Verhältnis von
Pilzbrut zu Wasser von 1:3 bis 3:1 - für eine Applikation in einen keilförmigen
Einschnitt eines frisch geschlagenen Holzstückes in Betracht zu ziehen, um so ein
Verfahren an die Hand zu bekommen, das es ihm ermöglicht, die vorliegend
geltend gemachten Vorteile zu erzielen.
Auch die Berücksichtigung der Publikation (6) führt zu keiner anderen Beurteilung
des Sachverhaltes. In diesem Dokument wird zwar die Verwendung eines
flüssigen Impfstoffes in Form einer Myzelsuspension beschrieben, wobei die
Verdünnung des Pilzmyzels mit Wasser in einem Verhältnis von 1:10 erfolgt (vgl.
S. 4 re. Sp. Abs. 3, S. 5 li./mi. Sp. übergreifender Absatz sowie S. 6 li. Sp. Abs. 1).
Da diese Suspension jedoch auf der geraden Schnittfläche eines Baumstubben
angewendet wird (vgl. S. 4 mi./re. Sp. übergreifender Absatz, S. 5 re. Sp. Abs.
sowie S. 6 mi. Sp. Abs. 1), wird dem Fachmann mit diesen Angaben keine
Anregung dahingehend vermittelt, ausgehend von dieser Suspension mit einem
Verdünnungsgrad von 1:10 die Suspension einer wie im Patentanspruch 1
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definierten Pilzbrut mit einem Verdünnungsgrad von 1:3 bis 3:1 in Betracht zu
ziehen, um mit deren Applikation in den keilförmigen Einschnitt eines Holzstückes
die vorliegend angestrebten Vorteile zu verwirklichen.
Die weiteren dem Senat vorliegenden, jedoch in der mündlichen Verhandlung
nicht mehr diskutierten Entgegenhaltungen (2) bis (4) enthalten nichts, was zu
einer anderen Beurteilung der Sachlage führen könnte.
4.
Patentfähigkeit. Der geltende Patentanspruch 1 ist daher gewährbar.
Das gleiche gilt für die auf den Patentanspruch 1 rückbezogenen Patentansprüche
2 bis 4, die besondere Ausgestaltungen des Verfahrens nach Patentanspruch 1
betreffen.
5.
Verfahrens nach einem der Ansprüche 1 bis 4 zur Kultivierung von Nutzpilzen auf
zellulosehaltigen Substraten gerichtet. Bezüglich Neuheit und erfinderischer Tä-
tigkeit gelten für diesen Patentanspruch die vorstehend dargelegten Gründe
sinngemäß, so dass dieser Anspruch ebenfalls Bestand hat.
III.
Für eine Rückzahlung der Beschwerdegebühr besteht kein Grund, weil an der
Sachbehandlung durch das deutsche Patent- und Markenamt nichts zu bean-
standen ist und der von der Anmelderin geltend gemachte Billigkeitsgrund, die
Nichtgewährung der im Prüfungsverfahren hilfsweise beantragten mündlichen
Anhörung stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehöres darstelle, nicht zutrifft.
Mit den mit Schriftsatz vom 11. März 2013 gleichzeitig mit diesem Antrag
eingereichten neuen Patentansprüchen, von denen sich der Patentanspruch 1
lediglich hinsichtlich einer Klarstellung von dem der Prüfungsstelle bereits vor-
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liegendem Patentanspruch 1 unterschied, hatte sich nämlich kein neuer Sach-
verhalt, ergeben, der nicht bereits in den vorausgegangenen zwei Prüfungs-
bescheiden erörtert worden war.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss steht den Verfahrensbeteiligten das Rechtsmittel der
Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat,
ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass
1.
das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2.
bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3.
einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4.
ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten
war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder
stillschweigend zugestimmt hat,
5.
der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei
der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden
sind, oder
6.
der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerde muss innerhalb eines Monats nach Zustellung des
Beschlusses von einer beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwältin
oder von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt beim
Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, eingereicht werden.
Maksymiw
Proksch-Ledig
Schell
Münzberg
Me