Urteil des BGH vom 28.02.2013
BGH: gesamtstrafe, strafbefehl, anfang, beschränkung, reiter, zusage, überprüfung, bindungswirkung, marihuana, staatsanwalt
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
4 StR 537/12
vom
28. Februar 2013
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge
- 2 -
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. Februar
2013, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Mutzbauer
als Vorsitzender,
Richterin am Bundesgerichtshof
Roggenbuck,
Richter am Bundesgerichtshof
Bender,
Dr. Quentin,
Reiter
als beisitzende Richter,
Staatsanwalt
als Vertreter des Generalbundesanwalts,
der Angeklagte in Person,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
- 3 -
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des
Landgerichts Magdeburg vom 2. August 2012 im Straf-
ausspruch aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-
lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-
tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück-
verwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten bandenmäßi-
gen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vierzehn
Fällen unter Einbeziehung der Strafen aus den Strafbefehlen des Amtsgerichts
Gardelegen vom 5. Juli 2011 und des Amtsgerichts Haldensleben vom 15. De-
zember 2012 [richtig: 2011] zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren ver-
urteilt. Dem Verfahren lag eine Verständigung zugrunde. Dem Angeklagten war
für den Fall eines Geständnisses eine Gesamtstrafe zwischen drei Jahren und
drei Jahren und sechs Monaten zugesichert worden. Mit ihrer zum Nachteil des
Angeklagten eingelegten, auf den Gesamtstrafenausspruch beschränkten und
mit der Sachrüge begründeten Revision beanstandet die Staatsanwaltschaft die
Gesamtstrafenbildung. Das Landgericht habe übersehen, dass die Verurteilung
vom 5. Juli 2011 Zäsurwirkung entfaltet habe, so dass zwei Gesamtfreiheits-
strafen hätten gebildet werden müssen. Die Revision hat Erfolg.
1
- 4 -
1. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist auf den Strafausspruch be-
schränkt; die weiter gehende Beschränkung auf den Gesamtstrafenausspruch
ist hingegen nicht wirksam.
a) Die Feststellungen zum Schuldspruch in den Fällen 1
– 11 der Urteils-
gründe stehen einer Beschränkung auf den Strafausspruch nicht entgegen.
Nach den Feststellungen unter II. 1.
– 11. des angefochtenen Urteils fuhr
der Angeklagte von Anfang Januar 2011 bis 27. Mai 2011 und wieder ab Mitte
Juli 2011 bis Anfang August 2011 gemeinsam mit gesondert Verfolgten in min-
destens elf Fällen nach E. in den N. , kaufte dort pro Fahrt
jeweils mindestens 1 kg Marihuana und führte dieses anschließend zum ge-
winnbringenden Weiterverkauf nach Deutschland ein. Zwar könnte nach diesen
Feststellungen unklar sein, wie viele Taten vor dem 5. Juli 2011 und wie viele
danach stattfanden. Aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe lässt
sich jedoch entnehmen, dass die Taten zweimal im Monat stattfanden. Unter
Berücksichtigung dessen, dass die Taten 10, 11 und 12 (1 Tat Mai, 2 Taten Ju-
ni) in der Hauptverhandlung gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt wurden, er-
schließt sich hinreichend deutlich, dass der Verurteilung jeweils zwei Taten in
den Monaten Januar 2011 bis April 2011, eine Tat im Mai 2011 und zwei Taten
von Mitte Juli bis Anfang August 2011 zugrunde liegen.
b) Eine Beschränkung der Revision auf die Anfechtung der Gesamtstrafe
ist zwar prinzipiell möglich (vgl. BGH, Urteil vom 28. März 2012
– 2 StR 16/12
mwN.), sie ist hier aber nicht wirksam.
§ 54 Abs. 1 Satz 3 StGB enthält eigene, über § 46 StGB hinausgehende
Bewertungsgrundsätze, so dass die Gesamtstrafenbildung grundsätzlich einen
2
3
4
5
6
- 5 -
gesonderten Strafzumessungsvorgang erfordert (Rissing-van Saan in LK,
12. Aufl., § 54 Rn. 10 mwN). Innerhalb des Rechtsfolgenausspruchs ist die Ge-
samtstrafenbildung als Beschwerdepunkt von dem nicht angegriffenen Teil des
Strafausspruchs hinsichtlich der Einzelstrafen einer getrennten und umfassen-
den Überprüfung und Beurteilung durch das Revisionsgericht und den neuen
Tatrichter jedenfalls dann zugänglich, wenn bei der Bildung der Gesamtstrafe
nicht zur Vermeidung von Wiederholungen (vgl. Rissing-van Saan aaO Rn. 13
mwN) auf die zur Festsetzung der Einzelstrafen niedergelegten Erwägungen
Bezug genommen wird (BGH, Urteil vom 8. September 1999
– 3 StR 285/99,
NStZ-RR 2000, 13). Eine solche Bezugnahme liegt hier vor, denn die Straf-
kammer hat die Gesamtstrafe „unter nochmaliger Abwägung aller für und gegen
den Angeklagten sprechenden Umstände“ verhängt.
Hinzu tritt hier noch ein weiterer Gesichtspunkt. Die Strafkammer hat die
Einzelstrafen ausdrücklich unter Berücksichtigung der in der Hauptverhandlung
getroffenen Vereinbarung mit dem Angeklagten über die Höhe der Gesamt-
strafe bemessen. Da somit die Verständigung für den gesamten Strafausspruch
eine erhebliche Rolle gespielt hat und damit eine Wechselwirkung zwischen
den Einzelstrafen und der Gesamtstrafe gegeben ist, ist der gesamte Straf-
ausspruch angegriffen.
2. Das Rechtsmittel ist begründet und führt zur Aufhebung des Straf-
ausspruchs insgesamt.
a) Das Landgericht hat, was es erst bei der Urteilsabfassung erkannt hat
(UA 13 f.), den zäsurbildenden Strafbefehl des Amtsgerichts Gardelegen vom
5. Juli 2011 nicht beachtet. Gemäß § 54 Abs. 1 Satz 2, § 55 StGB hätte die
Strafkammer aus den neun Einzelstrafen für die vor dem 5. Juli 2011 beende-
7
8
9
- 6 -
ten Taten unter Einbeziehung der Strafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts
Gardelegen von diesem Tage eine Gesamtfreiheitsstrafe und wegen der fünf
restlichen Einzelstrafen für die nach dem 5. Juli 2011 begangenen Taten unter
Einbeziehung der Strafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Haldensleben
eine weitere Gesamtfreiheitsstrafe bilden müssen. Dies hätte zwangsläufig zur
Verhängung zweier Gesamtfreiheitsstrafen von einmal mindestens einem Jahr
und sieben Monaten (Einsatzstrafe ein Jahr sechs Monate) und von mindestens
zwei Jahren und vier Monaten (Einsatzstrafe zwei Jahre drei Monate) geführt
und für den Angeklagten ein Gesamtstrafübel von zumindest drei Jahren elf
Monaten bedeutet. Dieser den Angeklagten begünstigende Rechtsfehler führt
zur Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs.
b) Der Fehler bei der Bildung der Gesamtfreiheitsstrafe führt auch zur
Aufhebung der Einzelstrafen. Die Strafkammer hat bei der Bemessung der Ein-
zelstrafen ausdrücklich auch die Verständigung mit dem Angeklagten berück-
sichtigt (UA S. 13). Es liegt deshalb nahe, dass sie, wenn sie ihren Fehler be-
merkt hätte, niedrigere Einzelstrafen verhängt hätte, um ein Gesamtstrafübel
innerhalb des zugesagten Strafrahmens zu erreichen. Anderenfalls hätte die
Strafkammer nach Aufdeckung ihres Irrtums den Angeklagten darauf hinweisen
müssen, damit dieser sich im Rahmen der weiteren Hauptverhandlung unter
Berücksichtigung der nicht mehr einhaltbaren Zusage umfassend sachgerecht
verteidigen konnte (§ 257 c Abs. 4 und 5 StPO).
c) Die Feststellungen sind von dem Fehler nicht betroffen und können
bestehen bleiben. Der neue Tatrichter kann ergänzende, den rechtskräftigen
Feststellungen nicht widersprechende Feststellungen treffen.
10
11
- 7 -
3. Eine Bindungswirkung an die im Rahmen der Verständigung zugesag-
te Strafobergrenze besteht nach Aufhebung und Zurückverweisung durch das
Revisionsgericht nicht mehr (vgl. BGH, Beschlüsse vom 24. Februar 2010
– 5 StR 38/10, StV 2010, 470, und vom 1. März 2011 – 1 StR 52/11, StV 2011,
337; HK-StPO-Temming, 5. Aufl., § 257c Rn. 31; Meyer-Goßner, StPO,
55. Aufl., § 257c Rn. 25).
Mutzbauer
Roggenbuck
Bender
Quentin
Reiter
12