Urteil des BGH vom 18.09.2014

Gelbe Wörterbücher Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I Z R 2 2 8 / 1 2

Verkündet am:

18. September 2014

Bürk

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

nein

BGHR:

Gelbe Wörterbücher

Marken G § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5; ZPO § 148

a) Eine Aussetzung des markenrechtlichen Verletzungsverfahrens im Hinblick

auf ein gegen die Klagemarke gerichtetes Löschungsverfahren scheidet im

Regelfall aus, wenn keine überwiegende Wahrscheinlichkeit für den Erfolg

des Löschungsverfahrens besteht.

b) Eine gesteigerte Kennzeichnungskraft einer abstrakten Farbmarke ist nicht

notwendige Voraussetzung für die Annahme einer markenmäßigen Verwen-

dung des angegriffenen Farbtons.

c) Zwischen zweisprachigen Wörterbüchern und Sprachlernsoftware besteht

hochgradige Warenähnlichkeit.

d) Nimmt der Verkehr auf den angegriffenen Produktverpackungen einen Farb-

ton als eigenständiges (Zweit-)Kennzeichen und nicht als Teil eines zusam-

mengesetzten Zeichens wahr, ist dieser Farbton isoliert der Prüfung der Zei-

chenähnlichkeit zugrunde zu legen.

BGH, Urteil vom 18. September 2014 - I ZR 228/12 - OLG Köln

LG Köln

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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 18. Juni 2014 durch die Richter Prof. Dr. Büscher, Pokrant, Dr. Koch,

Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts

Köln vom 9. November 2012 wird auf Kosten der Beklagten zurückge-

wiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin vertreibt in Deutschland unter der Marke "Langenscheidt"

zweisprachige Wörterbücher; sie ist in diesem Bereich Marktführerin in

Deutschland. Sie bietet darüber hinaus vergleichbare Nachschlagewerke in

elektronischer Form an. Sie gestaltet ihre gedruckten Wörterbücher seit 1956

und seit 1986 auch andere Produkte, wie etwa Sprachlernprodukte (Sprachkur-

se, Sprach-, Vokabel- und Grammatiktrainer und Sprachkalender), in einer gel-

ben Farbausstattung mit dem in blauer Farbe gehaltenen Buchstaben "L". Die-

se Aufmachung verwendet sie auch in der Werbung.

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Die Klägerin ist Inhaberin der nachfolgend dargestellten, mit Priorität vom

7. März 1996 am 4. Januar 2010 für "Zweisprachige Wörterbücher in Printform"

eingetragenen abstrakten Farbmarke Nr. 396 12 858 "Gelb" (HKS 5)

Die Beklagte, eine Tochtergesellschaft der US-amerikanischen Rosetta

Stone Inc., bietet in Deutschland jedenfalls seit April 2010 Sprachlernsoftware

für 33 Sprachen in einer gelben Kartonverpackung an, auf der in schwarzer

Farbe die Wortmarke "RosettaStone" sowie eine blaue, als halbrunde Stele

ausgeformte Bildmarke angebracht sind. Sie bewirbt ihre Produkte in ihrem In-

ternetauftritt sowie im Fernsehen ebenfalls in einem gelben Farbton.

Die Klägerin sieht in der Verwendung der Farbe "Gelb" durch die Beklag-

te eine Verletzung ihrer abstrakten Farbmarke.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen,

es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in Deutschland

a) Sprachlernsoftware für Sprachen jeglicher Art in einer gelben Verpackung

wie nachfolgend abgebildet

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selbst oder durch Dritte anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr

zu bringen;

b) die Farbe Gelb zur Bewerbung von Sprachlernsoftware und/oder zur Kenn-

zeichnung von Werbematerialien für Sprachlernsoftware zu benutzen,

- wie auf der nachfolgend abgebildeten Website www.rosettastone.de

und/oder

- in dem nachfolgend (auszugsweise) abgebildeten TV-Werbespot "Tee-

haus"

- 5 -

Sie hat die Beklagte ferner auf Auskunft, Vernichtung und Erstattung von

Abmahnkosten in Anspruch genommen sowie die Feststellung ihrer Schadens-

ersatzpflicht begehrt.

Die Beklagte hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die Löschung

der Klagemarke beantragt. Das Deutsche Patent- und Markenamt hat mit Be-

schluss vom 10. Juni 2012 den Löschungsantrag zurückgewiesen. Die dagegen

gerichtete Beschwerde der Beklagten war erfolglos (BPatG, Beschluss vom

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5. August 2013 - 29 W (pat) 90/12, juris). Beim Senat ist das Rechtsbeschwer-

deverfahren anhängig.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt (LG Köln, Ur-

teil vom 19. Januar 2012 - 31 O 352/11, juris). Die dagegen gerichtete Berufung

ist bis auf einen Teil des Zinsanspruchs auf die Abmahnkosten ohne Erfolg ge-

blieben (OLG Köln, GRUR-RR 2013, 213). Mit der vom Senat zugelassenen

Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte

ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin geltend gemachten An-

sprüche auf Unterlassung, Auskunft, Vernichtung und Erstattung von Abmahn-

kosten sowie das Begehren auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Be-

klagten nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 und 6, § 18 Abs. 1, § 19 MarkenG für

begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:

Die Beklagte habe für die Verpackung ihrer Sprachlernsoftware und in

der Werbung einen Gelbton benutzt, der mit dem durch die Klagemarke ge-

schützten Farbton verwechslungsfähig sei. Die Klagemarke sei aufgrund ihrer

Eintragung in das Markenregister schutzfähig. Es bestehe kein Anlass, das Ver-

fahren auszusetzen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag

der Beklagten, die Klagemarke zu löschen.

Die Beklagte habe den auf ihren Produktverpackungen und in der Wer-

bung verwendeten gelben Farbton kennzeichenmäßig eingesetzt. Der Verkehr

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sei im Bereich der zweisprachigen Wörterbücher daran gewöhnt, dass Unter-

nehmen Farben als Herkunftshinweis verwendeten. Ihm sei daher die Benut-

zung von Hausfarben als Kennzeichnungsmittel geläufig. Ein solches Verkehrs-

verständnis bestehe auch bei der Verwendung der Farbe "Gelb" durch die Be-

klagte für die von ihr vertriebene Sprachlernsoftware.

Zwischen der von der Beklagten als Kennzeichen verwendeten Farbe

und der Klagemarke bestehe Verwechslungsgefahr. Die Farbmarke der Kläge-

rin sei zumindest normal kennzeichnungskräftig. Eine Schwächung der durch-

schnittlichen Kennzeichnungskraft der Klagemarke durch Drittzeichen sei nicht

anzunehmen. Zwischen den zweisprachigen Wörterbüchern in Printform, für die

die Klagemarke geschützt sei, und der Sprachlernsoftware der Beklagten be-

stehe eine erhebliche Warenähnlichkeit. Der von der Beklagten eingesetzte

gelbe Farbton sei der Farbmarke der Klägerin deutlich angenähert. Vor diesem

Hintergrund werde der Verkehr davon ausgehen, die Klägerin biete die Sprach-

lernsoftware unter der unselbständigen Sparte "RosettaStone" an. Selbst wenn

der Verkehr die Kennzeichnung der Sprachlernsoftware der Beklagten als Hin-

weis auf ein eigenständiges Unternehmen verstünde, werde er jedenfalls auf

wirtschaftliche Verbindungen zwischen der Beklagten und der Klägerin schlie-

ßen.

B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben

keinen Erfolg. Der Klägerin stehen gegen die Beklagte der geltend gemachte

Unterlassungsanspruch (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG) und die

Folgeansprüche zu.

I. Entgegen der Ansicht der Revision ist das vorliegende Verfahren nicht

gemäß § 148 ZPO bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag der

Beklagten auf Löschung der Farbmarke "Gelb" der Klägerin auszusetzen.

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1. Die erst im Berufungsurteil selbst ausgesprochene Entscheidung, das

Verfahren nicht auszusetzen, unterliegt nicht der revisionsrechtlichen Prüfung.

Die im Revisionsverfahren erhobene Rüge gegen die Entscheidung des Beru-

fungsgerichts, das Verfahren nicht wegen des Löschungsverfahrens auszuset-

zen, muss daher in jedem Fall erfolglos bleiben (vgl. BGH, Urteil vom 25. Ja-

nuar 2007 - I ZR 22/04, BGHZ 171, 89 Rn. 16 - Pralinenform I).

2. Die Aussetzung eines markenrechtlichen Verletzungsverfahrens ge-

mäß § 148 ZPO ist allerdings in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen

und damit auch noch im Revisionsverfahren möglich (vgl. BGHZ 171, 89 Rn. 17

- Pralinenform I; Musielak/Stadler, ZPO, 11. Aufl., § 148 Rn. 2). Dies gilt auch

im vorliegenden Fall einer parallelen Anhängigkeit von Verletzungsklage und

registerrechtlichem Löschungsverfahren beim Senat (vgl. BGH, Beschluss vom

6. Juni 2013 - I ZR 176/12, juris Rn. 2 ff.).

3. Die Entscheidung über die Aussetzung des Verfahrens liegt, wenn die

Voraussetzungen des § 148 ZPO erfüllt sind, im Ermessen des Gerichts. Ab-

zuwägen sind das Interesse des Klägers des Verletzungsverfahrens an einer

zeitnahen Entscheidung, das Interesse des Beklagten, nicht aufgrund einer lö-

schungsreifen Marke verurteilt zu werden, und das Interesse, widersprüchliche

Entscheidungen zu vermeiden. Eine Verfahrensaussetzung kommt in Betracht,

wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Löschung der Marke im register-

rechtlichen Verfahren besteht, die die mit der Aussetzung verbundene Prozess-

verzögerung rechtfertigt (vgl. BGH, Beschluss vom 11. November 1986

- X ZR 56/85, GRUR 1987, 284 - Transportfahrzeug; Urteil vom 28. August

2003 - I ZR 257/00, BGHZ 156, 112, 119 - Kinder I). Davon kann beim derzeiti-

gen Verfahrensstand nicht ausgegangen werden. Der Löschungsantrag war vor

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dem Deutschen Patent- und Markenamt und dem Bundespatentgericht erfolg-

los. Die Erfolgsaussichten des Rechtsbeschwerdeverfahrens sind offen.

Anders als die Revision meint, ändert daran auch die nach Schluss der

mündlichen Verhandlung im Revisionsverfahren ergangene Entscheidung

"Sparkassen-Rot" des Gerichtshofs der Europäischen Union (Urteil vom

19. Juni 2014 - C-217/13 und C-218/13, GRUR 2014, 776 = WRP 2014, 940

- Deutscher Sparkassen- und Giroverband/Banco Santander) nichts. Die Revi-

sion macht insoweit vergeblich geltend, nach der Entscheidung des Gerichts-

hofs der Europäischen Union liege die Feststellungslast für die Voraussetzun-

gen der Verkehrsdurchsetzung auch im Löschungsverfahren beim Markeninha-

ber, weshalb sich die Erfolgsaussichten des Löschungsantrags der Beklagten

verbessert hätten.

Die Antwort des Gerichtshofs der Europäischen Union auf die dritte Vor-

lagefrage zur Beweislast beruht auf der Vorgabe des 33. Senats des Bundespa-

tentgerichts in dem Vorabentscheidungsersuchen (BPatG, Beschluss vom

8. März 2013 - 33 W (pat) 33/12, BPatGE 53, 256), im deutschen Recht sei von

der Befugnis nach Art. 3 Abs. 3 Satz 2 der Markenrechtsrichtlinie kein Ge-

brauch gemacht worden (vgl. EuGH, GRUR 2014, 776 Rn. 65 und 74 - Deut-

scher Sparkassen- und Giroverband/Banco Santander [Sparkassen-Rot]). Der

Senat hat zu der Frage, ob der deutsche Gesetzgeber von der Option nach

Art. 3 Abs. 3 Satz 2 MRRL Gebrauch gemacht hat, den gegenteiligen Stand-

punkt eingenommen (BGH, Beschluss vom 17. Oktober 2013 - I ZB 65/12,

GRUR 2014, 483 Rn. 22 = WRP 2014, 438 - test). Die Bedeutung der Ent-

scheidung "Sparkassen-Rot" des Gerichtshofs der Europäischen Union für die

Feststellungslast bei der Verkehrsdurchsetzung nach deutschem Markenrecht

ist danach offen.

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II. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass es als Verlet-

zungsgericht an die Eintragung der Klagemarke gebunden ist. Das gegen die

Marke eingeleitete Löschungsverfahren ist noch nicht abgeschlossen. Bis zu

einer rechtskräftigen Löschungsanordnung besteht die Schutzrechtslage und

damit die Bindung des Verletzungsrichters an die Eintragung der Marke unver-

ändert fort (BGH, Urteil vom 5. Juni 2008 - I ZR 169/05, GRUR 2008, 798

Rn. 14 = WRP 2008, 1202 - POST I; Urteil vom 22. April 2010 - I ZR 17/05,

GRUR 2010, 1103 Rn. 19 = WRP 2010, 1508 - Pralinenform II).

III. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei die Ansprüche der Klägerin

gegen die Beklagte wegen einer Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemar-

ke und der von der Beklagten verwendeten Farbe im Sinne von § 14 Abs. 2

Nr. 2 MarkenG bejaht.

1. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des Beru-

fungsgerichts, die Beklagte habe auf ihren Produkten und in der Werbung den

in Rede stehenden Gelbton kennzeichenmäßig eingesetzt.

a) Eine Markenverletzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kann grund-

sätzlich nur angenommen werden, wenn eine markenmäßige Verwendung der

beanstandeten Kennzeichen vorliegt. Bei der Verwendung einer Farbe in der

Werbung oder auf der Ware oder deren Verpackung kann davon nur aus-

nahmsweise ausgegangen werden. Die angesprochenen Verkehrskreise sind

es in vielen Produktbereichen und Dienstleistungssektoren nicht gewohnt, der

Verwendung einer Farbe in der Werbung oder auf einer Warenverpackung oh-

ne Hinzutreten von graphischen Elementen oder Wortelementen einen Her-

kunftshinweis zu entnehmen, weil eine Farbe als solche in der Regel nicht zur

Kennzeichnung der Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen, sondern nur

als Gestaltungsmittel verwendet wird (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Mai 2003

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- C-104/01, Slg. 2003, I-3793 = GRUR 2003, 604 Rn. 65 - Libertel; BGH, Urteil

vom 4. September 2003 - I ZR 23/01, BGHZ 156, 126, 137 - Farbmarkenverlet-

zung I; Urteil vom 4. September 2003 - I ZR 44/01, GRUR 2004, 154 = WRP

2004, 232 - Farbmarkenverletzung II; Urteil vom 7. Oktober 2004 - I ZR 91/02,

GRUR 2005, 427, 428 = WRP 2005, 616 - Lila-Schokolade; Urteil vom 22. Sep-

tember 2005 - I ZR 188/02, BGHZ 164, 139, 145 - Dentale Abformmasse; Be-

schluss vom 19. November 2009 - I ZB 76/08, GRUR 2010, 637 Rn. 15 f. =

WRP 2010, 888 - Farbe gelb). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt

aber in Betracht, wenn der Verkehr aufgrund von Kennzeichnungsgewohnhei-

ten auf dem in Rede stehenden Warengebiet oder Dienstleistungssektor an die

Verwendung von Farben als Kennzeichnungsmittel gewöhnt ist (vgl. BGH,

GRUR 2010, 637 Rn. 28 - Farbe gelb) oder wenn die Farbe im Rahmen aller

sonstigen Elemente in einer Weise hervortritt, dass die angesprochenen Ver-

kehrskreise sie als Produktkennzeichen verstehen (vgl. BGH, GRUR 2005, 427,

428 - Lila-Schokolade).

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe auf den

Produktverpackungen sowie in der Werbung den verwendeten Gelbton kenn-

zeichenmäßig eingesetzt. Der Verkehr sei im Bereich der zweisprachigen Wör-

terbücher daran gewöhnt, dass ein bestimmter Farbton als Herkunftshinweis

auf ein Unternehmen verwendet werde. Die Klägerin, die seit Jahrzehnten auf

dem Warensegment zweisprachiger Wörterbücher in Printform über einen

Marktanteil von 60% verfüge, verwende für diese Erzeugnisse durchgängig die

Farbe "Gelb". Ein Wettbewerber - der E. -Verlag - mit einem Marktanteil

von 17% gestalte seine zweisprachigen Wörterbücher seit Jahrzehnten in ei-

nem speziellen Grünton. Diese Produktgestaltungen seien für das Verständnis

des Verkehrs nicht nur im Hinblick auf zweisprachige Wörterbücher, sondern

auch im Hinblick auf sonstige Sprachlernprodukte prägend, weil die angespro-

chenen Verkehrskreise zweisprachige Wörterbücher und andere zweisprachige

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Lehr- und Arbeitsmittel nicht als zwei voneinander unabhängige selbständige

Marktsegmente ansähen und insoweit zwischen diesen Bereichen nicht streng

differenzierten. Die Beklagte benutze sowohl auf den Produktverpackungen als

auch in ihrem werblichen Auftritt den gelben Farbton als eigenständiges Kenn-

zeichen. Sie verwende die Farbe "Gelb" nicht nur als untergeordnetes Stilmittel

neben anderen Gestaltungsmerkmalen, sondern flächig und durchgängig auf

den Verpackungen sämtlicher in 33 Sprachen angebotenen Sprachlernproduk-

te. Darüber hinaus nutze sie die Farbe als Wiedererkennungszeichen bei der

Werbung für ihre Erzeugnisse und im Rahmen ihres Internetauftritts. Diese ha-

be daher ebenfalls die Funktion einer Hausfarbe.

c) Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand.

aa) Die Beurteilung, ob der Verkehr eine Bezeichnung als Herkunftshin-

weis versteht, obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter (vgl. BGH, Urteil vom

3. Februar 2005 - I ZR 45/03, GRUR 2005, 414, 415 = WRP 2005, 610 - Rus-

sisches Schaumgebäck; BGHZ 156, 126, 137 - Farbmarkenverletzung I; BGHZ

171, 89 Rn. 23 - Pralinenform I; BGH, GRUR 2010, 1103 Rn. 26 - Pralinen-

form II; BGH, Urteil vom 11. April 2013 - I ZR 214/11, GRUR 2013, 1239 Rn. 21

= WRP 2013, 1601 - VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion). Im Revisionsverfahren

ist daher nur zu prüfen, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff zutreffend erfasst

und ohne Widerspruch zu Denkgesetzen und Erfahrungssätzen geurteilt hat

und ob das gewonnene Ergebnis von den getroffenen Feststellungen getragen

wird.

bb) Das Berufungsgericht hat zutreffend bei der Frage, ob die Beklagte

die Farbe "Gelb" markenmäßig verwendet, auf die Kennzeichnungsgewohnhei-

ten auf dem betroffenen Warensektor abgestellt (vgl. BGH, Urteil vom

14. Januar 2010 - I ZR 92/08, GRUR 2010, 838 Rn. 20 = WRP 2010, 1043

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- DDR-Logo; Urteil vom 14. Januar 2010 - I ZR 82/08, juris Rn. 20 - CCCP). Es

hat in diesem Zusammenhang rechtsfehlerfrei festgestellt, dass auf dem fragli-

chen Warenbereich eine Übung besteht, besondere Gestaltungselemente - hier

konturlose Farben - als Herkunftshinweis zu verwenden (vgl. zu äußeren Form

von Kraftfahrzeugen BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2005 - I ZB 33/04,

GRUR 2006, 679 Rn. 17 f. = WRP 2006, 893 - Porsche Boxster; Büscher in

Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medien-

recht, 2. Aufl., § 14 MarkenG Rn. 138).

(1) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, eine markenmäßige Ver-

wendung des angegriffenen Zeichens komme nur in Betracht, wenn die Klage-

marke über gesteigerte Kennzeichnungskraft verfüge. Eine gesteigerte Kenn-

zeichnungskraft der Klagemarke habe das Berufungsgericht aber nicht festge-

stellt.

Eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagemarke ist nicht zwingen-

de Voraussetzung für die Annahme einer markenmäßigen Verwendung der

Farbe "Gelb" durch die Beklagte. In die Beurteilung, ob die Beklagte die ange-

griffene Farbe markenmäßig benutzt hat, ist zwar die Kennzeichnungskraft der

Klagemarke einzubeziehen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2000 - I ZR 21/98,

GRUR 2001, 158, 160 = WRP 2001, 41 - Drei-Streifen-Kennzeichnung; Urteil

vom 30. April 2008 - I ZR 123/05, GRUR 2008, 793 Rn. 18 = WRP 2008, 1196

- Rillenkoffer). Der Verkehr wird einem identischen oder ähnlichen Kollisions-

zeichen eher eine kennzeichnende Funktion beimessen, wenn die Klagemarke

über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt (vgl. BGH, GRUR 2005,

427, 429 - Lila-Schokolade; BGHZ 164, 139, 146 - Dentale Abformmasse; vgl.

auch Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 14 MarkenG Rn. 139 f.). Eine

gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagemarke ist jedoch nicht unabdingbare

Voraussetzung für die Annahme der markenmäßigen Verwendung des Kollisi-

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onszeichens. Von Bedeutung für die Prüfung einer markenmäßigen Verwen-

dung können vielmehr auch die Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem be-

troffenen Waren- oder Dienstleistungssektor sein.

(2) Die Revision wendet sich weiter gegen die Annahme des Berufungs-

gerichts, die Gewöhnung des Verkehrs an die Verwendung von Farbtönen als

Produktkennzeichen im Bereich zweisprachiger Wörterbücher in Printform wirke

sich auch auf den Warensektor der Sprachlernsoftware aus. Mit diesem Angriff

dringt die Revision nicht durch.

Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass im Bereich zweisprachiger

Wörterbücher im Printbereich die Verwendung von Farben die Kennzeich-

nungsgewohnheiten prägen. Bei dieser Sachlage ist die Annahme des Beru-

fungsgerichts nicht rechtsfehlerhaft, dass diese Kennzeichnungsgewohnheiten

auf den Markt der Sprachlernsoftware ausstrahlen, auf dem komplementäre

Waren angeboten werden.

(3) Eine kennzeichenmäßige Verwendung der beanstandeten Kollisions-

zeichen ist vorliegend nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Farbe in der an-

gegriffenen Verwendungsform durch herkömmliche Produktkennzeichen in den

Hintergrund gedrängt wird (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BGHZ 156, 126, 138

- Farbmarkenverletzung I; BGH, GRUR 2004, 154 - Farbmarkenverletzung II;

GRUR 2005, 427, 428 - Lila-Schokolade; BGHZ 164, 139, 146 - Dentale Ab-

formmasse; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 14 Rn. 179). Nach den Fest-

stellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte den gelben Farbton bei ihren

Produkten nicht nur als farbliche Untermalung und auch nicht ausschließlich im

räumlichen Zusammenhang mit dem Wortzeichen "RosettaStone" und ihrem

blauen Steinlogo verwendet. Danach sind die Produktverpackungen der Be-

klagten durchgehend in der Farbe "Gelb" gehalten und der Farbton wird im In-

- 15 -

ternet und im TV-Werbespot unabhängig von der Wort- und der Bildmarke

großflächig eingesetzt. Unter diesen Umständen ist das Berufungsgericht zu

Recht davon ausgegangen, der Verkehr nehme die Farbe "Gelb" in den ange-

griffenen Verwendungsformen als eigenständiges Kennzeichen nach Art einer

Hausfarbe wahr. Mit ihrer gegenteiligen Würdigung begibt sich die Revision auf

das ihr verschlossene Gebiet der tatrichterlichen Würdigung, ohne Rechtsfehler

des Berufungsgerichts aufzuzeigen. Damit kann sie im Revisionsverfahren kei-

nen Erfolg haben.

(4) Soweit die Revision weiter rügt, das Berufungsgericht habe sich in

Widerspruch zu der im Eintragungsverfahren ergangenen Beschwerdeent-

scheidung des Bundespatentgerichts gesetzt (BPatG, Beschluss vom 28. Okto-

ber 2009 - 29 W (pat) 1/09, juris), das eine Gewöhnung des Verkehrs an die

herkunftshinweisende Verwendung abstrakter Farbmarken im Bereich zwei-

sprachiger Wörterbücher verneint habe, verhilft ihr dies nicht zum Erfolg.

Es ist bereits zweifelhaft, ob das Bundespatentgericht an dieser Bewer-

tung im Löschungsverfahren festgehalten hat. In der Löschungsentscheidung

hat es die besonderen Verkehrsgewohnheiten herausgestellt, die aufgrund von

zwei Anbietern mit einem Marktanteil von annähernd 80% und der verbreiteten

Verwendung mehrerer Kennzeichen, zu denen die Verwendung der Farbe als

Marke gehört, bestimmt sind (vgl. BPatG, Beschluss vom 5. August 2013

- 29 W (pat) 90/12, juris Rn. 21 f.). Die Frage kann jedoch offenbleiben, weil das

Berufungsgericht an die tatrichterliche Würdigung des Bundespatentgerichts im

Eintragungsverfahren nicht gebunden ist.

Das Berufungsgericht ist als Verletzungsgericht zwar an die erfolgte Ein-

tragung der Marke gebunden (vgl. BGH, Urteil vom 3. November 1999

- I ZR 136/97, GRUR 2000, 888, 889 = WRP 2000, 631 - MAG-LITE; BGH,

- 16 -

GRUR 2005, 427, 428 - Lila-Schokolade; GRUR 2005, 414, 416 - Russisches

Schaumgebäck). Darum geht es in diesem Zusammenhang aber nicht. Das

Berufungsgericht ist nicht an die tatsächlichen Feststellungen des Bundespa-

tentgerichts zu der Frage gebunden, inwieweit der Verkehr an eine her-

kunftshinweisende Verwendung von Farben in den fraglichen Warensegmenten

gewöhnt ist (vgl. BGH, GRUR 2005, 414, 416 - Russisches Schaumgebäck;

BGHZ 164, 139, 147 - Dentale Abformmasse; Büscher in Büscher/Dittmer/

Schiwy aaO § 14 MarkenG Rn. 132).

2. Zutreffend ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass

zwischen der Marke der Klägerin und der von der Beklagten verwendeten Far-

be Verwechslungsgefahr besteht.

a) Das Bestehen von Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2

Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Ein-

zelfalls zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität

oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, der Identität oder Ähn-

lichkeit der Zeichen und der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auszuge-

hen, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistun-

gen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine ge-

steigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann

und umgekehrt (st. Rspr.; etwa BGH, Urteil vom 5. November 2008

- I ZR 39/06, GRUR 2009, 766 Rn. 26 = WRP 2009, 831 - Stofffähnchen I; Urteil

vom 24. Februar 2011 - I ZR 154/09, GRUR 2011, 826 Rn. 11 = WRP 2011,

1168 - Enzymix/Enzymax).

b) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass von hochgra-

diger Warenähnlichkeit zwischen zweisprachigen Wörterbüchern in Printform

und Sprachlernsoftware (dazu B III 2 b aa), von durchschnittlicher Kennzeich-

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nungskraft der Klagemarke (dazu B III 2 b bb) und von hoher Zeichenähnlich-

keit auszugehen ist (dazu B III 2 b cc) und deshalb Verwechslungsgefahr anzu-

nehmen ist (dazu B III 2 b dd).

aa) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass zwischen zwei-

sprachigen Wörterbüchern in Printform und Sprachlernsoftware hochgradige

Warenähnlichkeit besteht. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

(1) Bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit sind alle erheblichen Fakto-

ren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den in Rede stehenden

Waren kennzeichnen; hierzu gehören insbesondere die Art der Waren, ihr Ver-

wendungszweck und ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkur-

rierende oder einander ergänzende Waren. In die Beurteilung einzubeziehen

ist, ob die Waren regelmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kon-

trolle hergestellt werden oder ob sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufwei-

sen, weil sie in denselben Verkaufsstätten angeboten werden (BGH, Urteil vom

15. Januar 2004 - I ZR 121/01, GRUR 2004, 600, 601 - d-c-fix/CD-FIX; Urteil

vom 5. Februar 2009 - I ZR 167/06, GRUR 2009, 484 Rn. 25 = WRP 2009, 616

- Metrobus). Von diesen Maßstäben ist auch das Berufungsgericht ausgegan-

gen. Es hat angenommen, dass zwischen den Waren, für die die Klagemarke

geschützt ist, und der von der Beklagten vertriebenen Sprachlernsoftware be-

deutsame Überschneidungen bestehen, weil sich beide Produkte im Anwen-

dungsbereich ergänzen. Zum Erlernen einer Sprache stelle ein Wörterbuch ein

wichtiges und unentbehrliches Hilfsmittel dar. Dagegen ist aus Rechtsgründen

nichts zu erinnern.

(2) Die Revision rügt zu Unrecht, das Berufungsgericht habe nicht be-

rücksichtigt, dass Sprachwörterbücher auch von Abnehmern erworben und be-

nutzt werden, die die Fremdsprache bereits erlernt haben. Das Berufungsge-

- 18 -

richt hat ausdrücklich berücksichtigt, dass ein zweisprachiges Wörterbuch nur

für die Übersetzung einzelner Vokabeln verwendet wird, während ein Sprach-

lernprodukt der Aneignung einer Fremdsprache dient. Das ändert nichts daran,

dass ein Wörterbuch ein Hilfsmittel in der Phase des Erlernens einer Sprache

darstellt.

(3) Der Revision bleibt auch mit der Rüge der Erfolg versagt, das Beru-

fungsgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass es sich bei dem Produkt der

Beklagten um ein neuartiges und spezifisches Sprachlernprodukt handele, das

dem jeweiligen Benutzer helfe, eine fremde Sprache durch ganz spezielle Hör-,

Sprech-, Lese- und Grammatikübungen zu erlernen. Das steht der Beurteilung

des Berufungsgerichts nicht entgegen, dass sich die in Rede stehenden Pro-

dukte beim Erlernen einer Sprache ergänzen und der Verkehr die Erzeugnisse

ungeachtet dessen, dass das Produkt der Beklagten neuartig oder spezifisch

ist, als einander ergänzende Waren ansieht.

bb) Das Berufungsgericht hat die Kennzeichnungskraft der Klagemarke

zutreffend beurteilt.

(1) Die Eintragung einer Marke als durchgesetztes Zeichen bedeutet

nicht, dass der Marke im Verletzungsverfahren in jedem Fall zumindest durch-

schnittliche Kennzeichnungskraft beizumessen ist. Der Verletzungsrichter hat

den Grad der Kennzeichnungskraft im Verletzungsverfahren selbständig zu be-

stimmen. Durch die Beurteilung der Registerinstanzen im Eintragungsverfahren

zum Vorliegen von Schutzhindernissen und zur Verkehrsdurchsetzung ist der

Verletzungsrichter nicht präjudiziert. Die Bindung des Verletzungsrichters an die

Eintragung der Marke hat nur zur Folge, dass er der Marke nicht jeglichen

Schutz versagen darf. Allerdings wird bei Marken, die kraft Verkehrsdurchset-

zung eingetragen sind, regelmäßig von einer mindestens durchschnittlichen

- 19 -

Kennzeichnungskraft ausgegangen werden können (vgl. BGHZ 171, 89 Rn. 35

- Pralinenform I). Eine Kennzeichnungsschwäche kann für derartige Zeichen

nur angenommen werden, wenn hierfür besondere tatsächliche Umstände vor-

liegen (vgl. BGHZ 156, 112, 122 - Kinder I; BGH, Urteil vom 2. April 2009

- I ZR 78/06, GRUR 2009, 672 Rn. 26 = WRP 2009, 824 - OSTSEE-POST). Zu

ermitteln ist die Kennzeichnungskraft hinsichtlich der Waren, für die die Marke

als verkehrsdurchgesetzt eingetragen ist (vgl. BGH, GRUR 2009, 484 Rn. 83

- Metrobus).

(2) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht auf den vorliegenden Fall

angewandt und ist zu dem aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Er-

gebnis gelangt, dass sich die Klagemarke im Blick auf die langjährige Marktprä-

senz und den beträchtlichen Marktanteil jedenfalls als durchschnittlich kenn-

zeichnungskräftig darstellt. Hierzu hat es ausgeführt, die in Gelb gehaltenen

zweisprachigen Wörterbücher in Printform der Klägerin verfügten über eine

langjährige Marktpräsenz, die zu einem beträchtlichen Bekanntheitsgrad geführt

habe. Aufgrund des demoskopischen Gutachtens der G.

vom 28. Juli 2009 sei von einer den Mindestgrad von 50% über-

schreitenden Verkehrsdurchsetzung im Jahr 2009 auszugehen. Auch in der

Folgezeit seien die gelbfarbigen Wörterbücher der Klägerin intensiv weiterver-

trieben worden. Dementsprechend habe die Klägerin nach einer Erhebung des

Marktforschungsinstituts m. G. im Jahr 2010 einen Marktanteil von

61,35% erzielt.

(3) Das Berufungsgericht hat für die Annahme normaler Kennzeich-

nungskraft zu Recht die Ergebnisse der Verkehrsbefragung vom 28. Juli 2009

herangezogen. Die dagegen von der Revision ins Feld geführten methodischen

Mängel des Gutachtens rechtfertigen im Ergebnis keine abweichende Beurtei-

lung.

- 20 -

Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass den Befragten eine

gelbe Farbfläche ohne jeglichen Hinweis darauf gezeigt worden ist, dass diese

Farbfläche normalerweise immer nur in Verbindung mit dem blauen "L" des Lo-

gos der Klägerin verwendet wird. Bei abstrakten Farbmarken wird der Verkehr

der Marke häufig in der angemeldeten Form nicht isoliert, sondern mit weiteren

Zusätzen, etwa Bildern, Wörtern oder - wie hier - Buchstaben, begegnen. Ob

der Verbraucher gerade in der angemeldeten Marke einen betrieblichen Her-

kunftshinweis sieht, kann durch demoskopische Untersuchungen nur festge-

stellt werden, wenn deren Gegenstand die isoliert angemeldete Markenform ist

und nicht die tatsächliche Benutzungsform zusammen mit weiteren Zeichen

(vgl. BGH, Beschluss vom 21. Februar 2008 - I ZB 24/05, GRUR 2008, 710

Rn. 39 = WRP 2008, 1087 - VISAGE; Ströbele in Ströbele/Hacker, Markenge-

setz, 10. Aufl., § 8 Rn. 556).

(4) Im Ansatz zutreffend beanstandet die Revision, dass in dem G. -Gut-

achten vom 28. Juli 2009 nur die Nutzer von zweisprachigen Wörterbüchern als

die relevanten Verkehrskreise angesehen worden sind. Dies führt jedoch nicht

dazu, dass das Berufungsgericht zu Unrecht von einer durchschnittlichen

Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgegangen ist.

Zu den beteiligten Verkehrskreisen gehören in erster Linie die Endab-

nehmer der Waren. Neben den aktuellen Käufern sind auch die Personen ein-

zubeziehen, die an den Waren interessiert sein können, ohne sie bisher erwor-

ben zu haben (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2006 - I ZB 11/04, GRUR

2006, 760 Rn. 22 = WRP 2006, 1130 - LOTTO). Da zumindest die englische

Sprache in den allgemeinbildenden Schulen Pflichtfach ist und darüber hinaus

alle Bevölkerungskreise mit der englischen Sprache oder einzelnen englischen

Begriffen konfrontiert werden, die zum Teil auch Eingang in die deutsche Spra-

- 21 -

che gefunden haben, kommt der Kauf oder Gebrauch eines Englisch-/Deutsch-

Wörterbuchs potentiell für jedermann in Betracht. Es liegt deshalb nahe, zwei-

sprachige Wörterbücher als Waren des Massenkonsums anzusehen, bei denen

die Gesamtbevölkerung zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählt.

Allerdings verhilft dies der Revision nicht zum Erfolg, weil auch unter

Einbeziehung der Befragten, die angegeben haben, nie ein zweisprachiges

Wörterbuch zu benutzen, das Berufungsgericht aufgrund der Ergebnisse des

G. -Gutachtens von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarke

ausgehen konnte. Von insgesamt 1.231 Befragten gaben 300 an, nie ein zwei-

sprachiges Wörterbuch zu benutzen. Nur 931 Personen, die häufig, gelegent-

lich oder selten zweisprachige Wörterbücher benutzen, wurden weiter dazu be-

fragt, ob sie in der Farbe "Gelb" einen Hinweis auf einen ganz bestimmten, sol-

che Wörterbücher anbietenden Verlag sehen. Von diesen 931 Befragten sahen

778 - rund 63% aller Befragten - in der Farbe einen Hinweis auf einen ganz be-

stimmten Verlag. 645 Personen konnten darüber hinaus die Klägerin nament-

lich benennen. Da damit 52% der insgesamt Befragten (1.231 Personen) im

Zusammenhang mit zweisprachigen Wörterbüchern die Farbe "Gelb" als Hin-

weis auf die Klägerin angeben konnten, reicht dies im vorliegenden Fall für die

Annahme durchschnittlicher Kennzeichnungskraft aus. Es bestehen keine An-

haltspunkte dafür, dass ein 50% deutlich übersteigender Durchsetzungsgrad

bei der in Rede stehenden Farbmarke zur Annahme durchschnittlicher Kenn-

zeichnungskraft erforderlich ist (vgl. zu § 8 Abs. 3 MarkenG BGH, Beschluss

vom 25. Oktober 2007 - I ZB 22/04, GRUR 2008, 510 Rn. 24 = WRP 2008, 791

- Milchschnitte). Insoweit sind an die Kennzeichnungskraft konturloser Farb-

marken grundsätzlich keine strengeren Anforderungen anzulegen als an origi-

när nicht unterscheidungskräftige Zeichen anderer Markenformen (vgl. EuGH,

GRUR 2014, 776 Rn. 46 ff. - Deutscher Sparkassen- und Giroverband/Banco

Santander [Sparkassen-Rot]). Deshalb kommt es auch nicht darauf an, dass in

- 22 -

dem G. -Gutachten die Befragten zusammengefasst sind, die die Klägerin

nicht namentlich benennen konnten oder einen anderen Verlag angegeben ha-

ben. Von dieser Gruppe hatten nur diejenigen Personen außer Betracht zu blei-

ben, die einen anderen Verlag als denjenigen der Klägerin angegeben haben,

während die Befragten, die die Klägerin nicht namentlich benennen konnten,

durchaus zu berücksichtigen waren (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 2009

- I ZB 88/07, GRUR 2010, 138 Rn. 53 = WRP 2010, 260 - ROCHER-Kugel).

Dieser Fehler des G. -Gutachtens wirkt sich jedoch nur zu Lasten der Klägerin

aus.

cc) Zu Recht hat das Berufungsgericht weiter angenommen, dass zwi-

schen der Klagemarke und der von der Beklagten für die Verpackung ihrer

Sprachlernsoftware sowie für ihre Werbung und ihre Werbematerialien verwen-

deten Farbe eine hochgradige Ähnlichkeit besteht.

(1) Der Annahme der Zeichenähnlichkeit steht nicht entgegen, dass die

Beklagte den Gelbton nicht nur isoliert verwendet, sondern in Kombination mit

weiteren Elementen, nämlich mit der Marke "RosettaStone" und dem blauen

Stele-Logo.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die gelbe Farbe werde von der Be-

klagten nicht nur als Untermalung der Bezeichnung "RosettaStone" und des

blauen Logos der Beklagten benutzt. Der Verkehr nehme angesichts der Ver-

kehrsüblichkeit der Verwendung von Farben als Herkunftshinweis im Bereich

von Sprachwörterbüchern und der durchgängigen Verwendung der Farbe

"Gelb" sowohl auf den Produktverpackungen als auch in der Werbung der Be-

klagten diese Farbe als eigenständiges Kennzeichen neben den weiteren von

der Beklagten benutzten Kennzeichen wahr. Die herkunftshinweisende Funkti-

on der verwendeten Farben werde durch die Wort- und die Bildmarke der Be-

- 23 -

klagten nicht verdrängt. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den

Angriffen der Revision stand.

(2) Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist von dem das Kennzei-

chenrecht beherrschenden Grundsatz auszugehen, dass es auf den jeweiligen

Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen ankommt. Das

schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile eines

komplexen Zeichens für den Gesamteindruck prägend sein können, den das

Kennzeichen bei den angesprochenen Verkehrskreisen hervorruft. Weiter ist

nicht ausgeschlossen, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusam-

mengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird,

eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erschei-

nungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung do-

miniert oder prägt (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - C-120/04, Slg.

2005, I-8551 = GRUR 2005, 1042 Rn. 30 - THOMSON LIFE; BGH, Urteil vom

22. Juli 2004 - I ZR 204/01, GRUR 2004, 865, 866 = WRP 2004, 1281

- Mustang; Urteil vom 2. Februar 2012 - I ZR 50/11, GRUR 2012, 930 Rn. 45 =

WRP 2012, 1234 - Bogner B/Barbie B). Bei Identität oder Ähnlichkeit dieses

selbständig kennzeichnenden Bestandteils mit einem Zeichen älteren Zeitrangs

kann Verwechslungsgefahr zu bejahen sein, weil dadurch bei den angespro-

chenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen werden kann, dass die

fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinan-

der verbundenen Unternehmen stammen (vgl. EuGH, GRUR 2005, 1042

Rn. 31 - THOMSON LIFE; BGH, Urteil vom 5. Dezember 2012 - I ZR 85/11,

GRUR 2013, 833 Rn. 45 = WRP 2013, 1038 - Culinaria/Villa Culinaria). Möglich

ist aber auch, dass der Verkehr einen bestimmten Bestandteil als Zweitmarke

versteht (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2007 - I ZR 33/05, GRUR 2008,

254 Rn. 33 = WRP 2008, 236 - THE HOME STORE; Büscher, GRUR 2005,

- 24 -

802, 803; Kochendörfer, GRUR 2010, 195, 196). Dann ist dem Zeichenver-

gleich die Zweitkennzeichnung zugrunde zu legen.

(3) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass

die Farbe "Gelb" bei den Produktverpackungen und der Werbung der Beklagten

vom Verkehr als ein eigenständiges Kennzeichen aufgefasst wird. Es hat des-

halb zu Recht die Wortmarke "RosettaStone" und das Bildlogo bei der Beurtei-

lung der Zeichenähnlichkeit außer Betracht gelassen.

Auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die sich gegenüber-

stehenden Gelbtöne seien hochgradig ähnlich, hält der revisionsrechtlichen

Nachprüfung stand. Ohne Erfolg beruft sich die Revision für ihren gegenteiligen

Standpunkt auf Farbdifferenzen zwischen der Klagemarke und dem von der

Beklagten verwandten Farbton. Danach weist die Klagemarke einen Gelbton

auf, der als Gelb/Orange beschrieben werden kann, während die Beklagte ein

helles Gelb verwendet. Dieser Unterschied ändert nichts an der hochgradigen

Zeichenähnlichkeit. Die angesprochenen Verkehrskreise werden die Kollisions-

zeichen bei einem Zeichenvergleich regelmäßig nicht nebeneinander sehen.

Sie sind für den Zeichenvergleich deshalb auf ihr Erinnerungsvermögen ange-

wiesen, das nur verhältnismäßig wenige Farben und Farbtöne umfasst, so dass

die geringen Unterschiede zwischen den hier in Rede stehenden Farben dem

Publikum nicht weiter auffallen (vgl. BGH, GRUR 2005, 427, 429 - Lila-Schoko-

lade).

dd) Ist danach von hochgradiger Warenähnlichkeit, durchschnittlicher

Kennzeichnungskraft und hochgradiger Zeichenähnlichkeit auszugehen, be-

steht zwischen der Klagemarke und dem von der Beklagten verwandten gelben

Farbton Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.

- 25 -

Diesem Ergebnis stehen - anders als von der Revision in der mündlichen

Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht - die Ausführungen des Gerichts-

hofs der Europäischen Union in der "Specsavers"-Entscheidung (EuGH, Urteil

vom 18. Juli 2013 - C-252/12, GRUR 2013, 922 = WRP 2013, 1314) nicht ent-

gegen. Nach dieser Entscheidung kann im Rahmen der Prüfung der Verwechs-

lungsgefahr der Umstand relevant sein, dass ein erheblicher Teil des Publikums

die benutzte Farbe mit dem Dritten, der das angegriffene Zeichen verwendet, in

Verbindung bringt (vgl. EuGH, GRUR 2013, 922 Rn. 42 - Specsavers/Asda).

Dass diese Voraussetzung im Streitfall erfüllt ist, hat das Berufungsgericht aber

nicht festgestellt. Dagegen, dass ein erheblicher Teil des Publikums die Farbe

"Gelb" mit der Beklagten in Verbindung bringt, spricht auch der nur vergleichs-

weise kurze Zeitraum, in dem die Beklagte auf dem deutschen Markt präsent

ist.

3. Verletzen danach die von der Beklagten genutzten Kollisionszeichen

die Klagemarke, sind auch die Folgeansprüche auf Auskunft, Vernichtung,

Schadensersatz und Erstattung der Abmahnkosten begründet.

- 26 -

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Büscher

Pokrant

Koch

Löffler

Schwonke

Vorinstanzen:

LG Köln, Entscheidung vom 19.01.2012 - 31 O 352/11 -

OLG Köln, Entscheidung vom 09.11.2012 - 6 U 38/12 -