Urteil des BGH vom 10.01.2013

BGH: kommission, vorschlag, unternehmer, sorgfaltspflicht, vergütung, anpassung, auftragsvergabe, mehrbelastung, verfassungsbeschwerde, übereinstimmung

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

VII ZR 37/11

vom

10. Januar 2013

in dem Rechtsstreit

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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Januar 2013 durch den

Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Eick, Halfmeier,

Kosziol und Dr. Kartzke

beschlossen:

Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Re-

vision in dem Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts

Oldenburg vom 25. Januar 2011 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens

(§ 97 Abs. 1 ZPO).

Gegenstandswert: 1.099.078,35 €

Gründe:

1. Einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union bedarf es

nicht. Der Senat nimmt insoweit zunächst Bezug auf seine Ausführungen im

Urteil vom 22. Juli 2010 (VII ZR 213/08, BGHZ 186, 295 Rn. 26 - 43) und im

Beschluss vom 23. September 2010 (NZBau 2010, 748).

a) Dort hat der Senat ausgeführt, dass er keine vernünftigen Zweifel da-

ran hat, dass seine Lösung nicht gegen europarechtliche Vorgaben des Verga-

berechts verstößt. Daran vermögen die Ausführungen der Beklagten in der

Nichtzulassungsbeschwerde, die auch auf die Verfassungsbeschwerde der Be-

klagten gegen die Entscheidung des Senats Bezug nimmt, nichts zu ändern.

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b) Allerdings ist der Beschwerde einzuräumen, dass die Frage, ob eine

Mehrbelastung von rund 7 % des gesamten Auftragsvolumens eine wesentliche

Vertragsänderung ist, nicht eindeutig geklärt zu sein scheint, nachdem der Vor-

schlag der Kommission für die Richtlinie des Europäischen Parlaments und des

Rates über die öffentliche Auftragsvergabe (KOM (2011) 896/2) unter Artikel 72

Abs. 4 - wenn auch für andere Sachverhalte - eine Grenze von 5 % für ange-

messen ansieht. Das ist jedoch nicht entscheidungserheblich. Der Senat hat

dargelegt, dass seine Lösung in Übereinstimmung zur Rechtsprechung des Ge-

richtshofs der Europäischen Union mit den Fällen steht, in denen die Parteien

den Vertrag nachträglich ändern. Dabei hat er auch - allerdings nur in einer

Hilfserwägung - darauf hingewiesen, dass diese Lösung im Einklang mit dem

Rechtsgedanken aus Art. 7 Abs. 3 d) der Richtlinie 93/37 EWG des Rates vom

14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauauf-

träge (Baukoordinierungsrichtlinie) steht, der durch Art. 31 der Richtlinie

2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004

über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge,

Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ersetzt worden ist. Diese Rechtsauf-

fassung wird bestärkt durch den Vorschlag der Kommission, denn auch danach

wird die Möglichkeit eröffnet, mit dem beauftragten Unternehmer den Vertrag

ändernde Vereinbarungen zu treffen, wenn diese erforderlich sind aufgrund von

Umständen, die ein seiner Sorgfaltspflicht nachkommender öffentlicher Auftrag-

geber nicht vorhersehen konnte, der Gesamtcharakter des Auftrags nicht ver-

ändert wird und die Preiserhöhung maximal 50 % des Werts des ursprünglichen

Auftrags beträgt (Vorschlag der Kommission Art. 72 Abs. 6). Dies belegt, dass

Vereinbarungen mit dem beauftragten Unternehmer unter den genannten

Voraussetzungen unbedenklich sind. Auf die Grenze von 5 % des Auftrags-

werts kommt es dann nicht an.

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c) Für die Entscheidung des Senats kommt es nicht darauf an, dass eine

nachträgliche Vertragsänderung nach diesen Voraussetzungen nicht möglich

ist, wenn sie auf Umständen beruht, die ein seiner Sorgfaltspflicht nachkom-

mender öffentlicher Auftraggeber vorhersehen konnte. Die Beschwerde ver-

kennt, dass der Senat nicht eine nachträgliche Vertragsänderung angenommen

hat, sondern den Vertrag dahin ausgelegt hat, dass eine Anpassung der Bau-

zeit und gegebenenfalls auch der Vergütung von vornherein vereinbart ist. Mit

dieser Vereinbarung haben die Parteien den jedenfalls in Grenzen vorausseh-

baren Fall geregelt, dass eine Verzögerung durch ein Nachprüfungsverfahren

stattfindet, die auch zu einer Veränderung der Bauzeit führt. Dass eine solche

Regelung vergaberechtlich möglich ist, unterliegt keinem vernünftigen Zweifel.

d) Aus diesem Grunde kommt es auch nicht auf die Frage an, aus wes-

sen Verantwortungsbereich eine solche Verzögerung herzuleiten wäre.

2. Der Senat kann es deshalb dahinstehen lassen, ob die Vorlage des

Senats an den Gerichtshof der Europäischen Union auch deshalb nicht in Be-

tracht kommt, weil eine andere Entscheidung des Senats selbst dann nicht ge-

rechtfertigt wäre, wenn die Beklagte sich nicht vergabekonform verhalten hätte,

weil sie den Wettbewerb nicht neu eröffnet hat, nachdem die Verschiebung der

Bauzeit fest stand. Es erscheint ausgeschlossen, dass die Beklagte der Kläge-

rin gegenüber mit Erfolg einwenden könnte, der geltend gemachte Mehrvergü-

tungsanspruch scheide deshalb aus, weil der Wettbewerb von ihr nicht eröffnet

worden sei.

3. Dahinstehen kann auch, ob und inwieweit eine eventuelle Bindung des

Berufungsgerichts und des Senats an das Urteil vom 22. Juli 2010 eine Vorlage

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an Gerichtshof der Europäischen Union entbehrlich machte, weil eine abwei-

chende Entscheidung nicht möglich wäre.

4. Von einer weiteren Begründung wird abgesehen, weil sie nicht geeig-

net wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Re-

vision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO).

Kniffka Eick Halfmeier

Kosziol

Kartzke

Vorinstanzen:

LG Aurich, Entscheidung vom 20.06.2008 - 3 O 1271/06 (317) -

OLG Oldenburg, Entscheidung vom 25.01.2011 - 12 U 76/08 -