Urteil des BGH vom 08.08.2012

Leitsatzentscheidung zu Belastung, Befristung, Kinderbetreuung, Unterhaltspflicht, Abänderungsklage

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XII ZR 97/10

Verkündet am:

8. August 2012

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in der Familiensache

Nachschlagewerk:

BGHZ:

nein

BGHR:

BGB § 1570 Abs. 2

Die Belastung des betreuenden Elternteils durch berufliche Ausbildungs-, Fortbil-

dungs- oder Qualifizierungsmaßnahmen (hier: Habilitationsverfahren) stellt keinen

elternbezogenen Grund im Sinne des § 1570 Abs. 2 BGB dar.

BGH, Urteil vom 8. August 2012 - XII ZR 97/10 - OLG Koblenz

AG Mainz

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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 8. August 2012 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter

Weber-Monecke, Schilling, Dr. Günter und Dr. Nedden-Boeger

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 11. Zivilsenats

- 3. Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Koblenz

vom 6. Juli 2010 unter Zurückweisung des weitergehenden

Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die

Klage für die Zeit ab 13. November 2008 abgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver-

fahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien sind rechtskräftig geschiedene Eheleute und streiten in ei-

nem Abänderungsverfahren um nachehelichen Unterhalt.

Sie schlossen 1997 die Ehe, aus der eine am 19. Dezember 1998 gebo-

rene Tochter hervorgegangen ist. Das Kind hat seinen Lebensmittelpunkt im

Haushalt der Beklagten. Diese ist promovierte Kunsthistorikerin und arbeitete

bis Februar 2010 halbschichtig als Angestellte an der Universität. Seitdem war

sie nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts arbeitslos. Bereits vor der

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Ehe hatte die Beklagte damit begonnen, sich zu habilitieren. Die Habilitations-

schrift hat sie im Juni 2010 vorgelegt. Das anschließende Prüfungsverfahren

war zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht

noch nicht abgeschlossen.

Durch Urteil des Oberlandesgerichts vom 26. Juni 2007 wurde der Kläger

unter anderem verurteilt, an die Beklagte vom 1. Juni 2007 bis zum 31. Dezem-

ber 2013 Betreuungsunterhalt in Höhe von monatlich 1.173

€ und vom 1. Juni

2007 bis 31. Dezember 2011 weiteren Aufstockungsunterhalt in Höhe von mo-

natlich 1.383

€ zu zahlen. Dabei wurde ein konkret bemessener Unterhaltsbe-

darf von rund 4.371

€ zugrunde gelegt, auf den ein - zeitweise fiktives - Er-

werbseinkommen der Beklagten aus einer halbschichtigen Tätigkeit nach Ab-

zug eines Erwerbstätigenbonus (rund 1.497

€) sowie Zinseinkünfte (318 €)

an-

gerechnet wurden, so dass ein offener Bedarf von rund 2.556

€ verblieb.

Mit der am 13. November 2008 zugestellten Klage erstrebt der Kläger

den Wegfall der Unterhaltspflicht für die Zeit ab 1. Januar 2008. Er vertritt die

Auffassung, im Hinblick auf die zu diesem Zeitpunkt in Kraft getretenen Ände-

rungen des Unterhaltsrechts nicht mehr zu Leistungen an die Beklagte ver-

pflichtet zu sein.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist

erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision des Klä-

gers, mit der er sein Klagebegehren weiter verfolgt.

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Entscheidungsgründe:

Die Revision ist teilweise begründet. Sie führt hinsichtlich des Zeitraums

ab 13. November 2008 zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und insoweit

zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

Das Oberlandesgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-

sentlichen ausgeführt:

Der Beklagten stehe auch unter Berücksichtigung der zum 1. Januar

2008 erfolgten Rechtsänderung Betreuungsunterhalt in der ausgeurteilten Höhe

zu. Allerdings könnten kindbezogene Gründe für eine Verlängerung des Unter-

haltsanspruchs gemäß § 1570 BGB nicht festgestellt werden. Die Tochter wer-

de montags bis donnerstags bis 16.00 Uhr in der Schule betreut; außerdem

biete die Schule eine Förderung durch sieben zusätzliche Übungsstunden an,

durch die die Hausaufgaben ersetzt würden. Darüber hinaus seien Hausaufga-

ben nur noch ausnahmsweise zu erledigen, so dass sich der Einsatz der Be-

klagten für die schulischen Belange der Tochter im normalen Bereich halte. Der

Umstand, dass die Beklagte bei Ausübung einer Vollzeittätigkeit erst nach

18.00 Uhr nach Hause käme, genüge angesichts des Alters des Kindes nicht

für einen kindbezogenen Verlängerungsgrund. Die Tochter habe ihrem Alter

entsprechend so selbständig gewirkt, dass sie auch mehrere Stunden allein zu

Hause bleiben könne. Wegen ihrer verschiedenen Freizeitaktivitäten sei sie im

Übrigen nachmittags weitgehend beschäftigt.

Ein Wegfall des Betreuungsunterhalts bereits ab Januar 2008 komme

schon im Hinblick auf § 36 Nr. 1 EGZPO nicht in Betracht, da die Beklagte auf-

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grund der vorausgegangenen Entscheidung darauf habe vertrauen dürfen, mit

ihrer Halbtagstätigkeit ihrer Erwerbsobliegenheit zu genügen. Ab wann dieses

Vertrauen nicht mehr schutzwürdig sei, bedürfe keiner Entscheidung. Da die

ehelichen Lebensverhältnisse davon geprägt gewesen seien, dass die Beklagte

sich habe habilitieren sollen, sei die zusätzliche Belastung durch das Habilitati-

onsverfahren als elternbezogener Grund im Sinne des § 1570 Abs. 2 BGB für

eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts gegeben. Denn durch diese ne-

ben der Betreuung des Kindes und der Haushaltsführung bestehende Belas-

tung sei die Beklagte gehindert gewesen, eine vollschichtige Erwerbstätigkeit

aufzunehmen. Zwar habe sie nach dem Wechsel des Habilitationsthemas bis

zur Einreichung der Habilitationsschrift über neun Jahre benötigt. Es sei jedoch

zu berücksichtigen, dass sie während eines großen Teils dieses Zeitraums

halbtags berufstätig gewesen sei, in einem erheblichen Umfang die Tochter

betreut habe und sie durch die vielfältigen, zwischen den Parteien geführten

Verfahren belastet gewesen sei, wodurch sich die Fertigstellung der Habilitati-

onsschrift verzögert habe. Diese zusätzliche Belastung werde zu einem nicht

feststellbaren Zeitpunkt durch den Abschluss des Habilitationsverfahrens entfal-

len. Bis dahin könne die Beklagte Betreuungsunterhalt beanspruchen. Da die-

ser einer Befristung nicht zugänglich sei, könne keine von der vorausgegange-

nen Entscheidung abweichende Befristung erfolgen.

Auch der Höhe nach ergebe sich hinsichtlich des Betreuungsunterhalts

kein Abänderungsgrund. Die Beklagte habe belegt, dass das Nettoeinkommen,

das ihr in dem vorausgegangenen Rechtsstreit zugerechnet worden sei, demje-

nigen einer Dreiviertelstelle entspreche. Dass sie anderweit mehr verdienen

könne, sei nicht ersichtlich.

Hinsichtlich des Aufstockungsunterhalts scheide eine Abänderung aus,

da sich seit Schluss der mündlichen Verhandlung in dem vorausgegangenen

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Rechtsstreit die für eine Befristung wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen

Verhältnisse nicht geändert hätten. Der Aufstockungsunterhalt sei gemäß

§ 1573 Abs. 5 BGB aF unter Beachtung der vom Bundesgerichtshof entwickel-

ten Grundsätze befristet worden. Insoweit sei ausgeführt worden, dass die Be-

klagte durch die Ehe und die Kindererziehung keine ehebedingten Nachteile

erfahren habe, sondern sich ihr Lebensstandard gebessert habe. Deshalb sei

ihr nach einer Übergangszeit eine Reduzierung ihrer finanziellen Verhältnisse

auf den Lebensstandard zuzumuten, den sie vor der Ehe gehabt habe.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen

Punkten stand.

1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings von der Zulässigkeit der

Abänderungsklage ausgegangen.

Auf das im Juli 2008 eingeleitete Verfahren ist nach Art. 111 Abs. 1

Satz 1, 2 FGG-RG das vor dem 1. September 2009 geltende Recht anzuwen-

den. Die Zulässigkeit der Abänderungsklage ergibt sich aus § 323 ZPO aF, oh-

ne dass es eines Rückgriffs auf die insoweit nur klarstellende Regelung in § 36

Nr. 1 EGZPO bedarf (vgl. Senatsurteil BGHZ 183, 197 = FamRZ 2010, 111

Rn. 16).

Der Kläger hat sich für die Abänderung vor allem auf die gesetzliche

Neuregelung des § 1570 BGB berufen. Dass sowohl eine Gesetzesänderung

als auch eine Änderung der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung

ebenso wie Veränderungen der entscheidungserheblichen Tatsachen zur Ab-

änderung einer rechtskräftigen Unterhaltsentscheidung berechtigen, ist in der

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Rechtsprechung anerkannt und nunmehr in § 238 Abs. 1 Satz 2 FamFG, § 323

Abs. 1 Satz 2 ZPO nF auch gesetzlich klargestellt worden (vgl. Senatsurteile

vom 29. September 2010 - XII ZR 205/08 - FamRZ 2010, 1884 Rn. 16 und vom

29. Juni 2011 - XII ZR 157/09 - FamRZ 2011, 1721 Rn. 17).

2. Die Abänderungsklage führt jedoch nicht zu einer Herabsetzung des

Unterhalts für die Zeit vor dem 13. November 2008. Nach § 323 Abs. 3 Satz 1

ZPO aF darf ein Urteil nur für die Zeit nach Erhebung der Klage abgeändert

werden. Soweit § 323 Abs. 3 Satz 2 ZPO aF hiervon Ausnahmen vorsieht und

eine rückwirkende Abänderung zulässt, gilt dies nur für Abänderungsbegehren

von Unterhaltsgläubigern, nicht dagegen für solche von Unterhaltsschuldnern.

Insofern ermöglicht § 323 Abs. 3 ZPO aF deshalb keine rückwirkende Reduzie-

rung der Unterhaltspflicht (Zöller/Vollkommer ZPO 27. Aufl. § 323 Rn. 35;

Johannsen/Henrich/Brudermüller Eherecht 4. Aufl. § 323 Rn. 117). Da die Kla-

ge erst am 13. November 2008 erhoben worden ist (vgl. § 253 Abs. 1 ZPO),

scheidet eine Abänderung für den davor liegenden Zeitraum aus.

3. Das Berufungsgericht ist - ebenso wie in der Vorentscheidung - davon

ausgegangen, dass sich der Unterhaltsanspruch der Beklagten nicht in vollem

Umfang aus § 1570 BGB (Betreuungsunterhalt) sondern zum Teil auch aus

§ 1573 Abs. 2 BGB (Aufstockungsunterhalt) ergibt. Das steht mit der Recht-

sprechung des Senats in Einklang. Da die Beklagte nach Auffassung des Beru-

fungsgerichts durch die Betreuung des Kindes nicht an einer teilschichtigen Er-

werbstätigkeit gehindert ist, beruht der Anspruch nur insoweit auf § 1570 BGB,

als sie wegen der Kinderbetreuung keiner vollschichtigen Erwerbstätigkeit nach-

gehen kann. Der Anspruch im Übrigen ergibt sich aus § 1573 Abs. 2 BGB (vgl.

Senatsurteile vom 18. April 2012 - XII ZR 65/10 - FamRZ 2012, 1040 Rn. 15

mwN und vom 21. April 2010 - XII ZR 134/08 - FamRZ 2010, 1050 Rn. 41).

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4. Das Berufungsgericht hat eine Erwerbsobliegenheit der Klägerin im

Umfang einer vollschichtigen Tätigkeit auch nach der seit Inkrafttreten des Un-

terhaltsrechtsänderungsgesetzes vom 21. Dezember 2007 am 1. Januar 2008

geänderten Rechtslage verneint.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats bestimmt sich die Erwerbsob-

liegenheit des kinderbetreuenden Ehegatten im Rahmen von § 1570 BGB nach

folgenden Grundsätzen:

aa) Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des

Betreuungsunterhalts über das vollendete dritte Lebensjahr hinaus kann sich

der betreuende Elternteil aus kindbezogenen Gründen nach § 1570 Abs. 1

Satz 2 und 3 BGB nicht auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung

des Kindes berufen, soweit das Kind eine kindgerechte Betreuungseinrichtung

besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Umstände besuchen

könnte. Im Unterhaltsverfahren ist demnach zunächst der individuelle Umstand

zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kinderbetreuung auf andere Weise

gesichert ist oder gesichert werden könnte (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom

18. April 2012 - XII ZR 65/10 - FamRZ 2012, 1040 Rn. 18 f. mwN und BGHZ

180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 27).

bb) Soweit die Betreuung des Kindes sichergestellt ist oder dieses im

Hinblick auf seine Entwicklung zeitweise sich selbst überlassen werden kann,

verlängert sich der Unterhaltsanspruch, wenn dies unter Berücksichtigung der

Gestaltung von Kindesbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der

Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 2 BGB). Insoweit können

einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils elternbezogene Gründe

entgegenstehen (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 31 f.

und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739 Rn. 100). Diese

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Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts rechtfertigen sich aus

der nachehelichen Solidarität. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene

Vertrauen in die vereinbarte und praktizierte Rollenverteilung und die gemein-

same Ausgestaltung der Kinderbetreuung. So kann etwa einem geschiedenen

Ehegatten, der im Interesse der Kindererziehung seine Erwerbstätigkeit dauer-

haft aufgegeben oder zurückgestellt hat, ein längerer Anspruch auf Betreu-

ungsunterhalt eingeräumt werden als einem Ehegatten, der von vornherein als-

bald wieder in den Beruf zurückkehren wollte (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Unter

diese Ausprägung des Betreuungsunterhalts fällt nach der Rechtsprechung des

Senats auch der Gesichtspunkt, dass die verlangte oder ausgeübte Erwerbstä-

tigkeit neben dem nach der Fremdbetreuung eines Kindes verbleibenden Anteil

an Erziehungs- und Betreuungsaufgaben nicht zu einer überobligationsmäßigen

Belastung des betreffenden Elternteils führen darf (Senatsurteil BGHZ 180, 170

= FamRZ 2009, 770 Rn. 32).

b) Diesen Vorgaben trägt die angefochtene Entscheidung nicht in jeder

Hinsicht Rechnung.

aa) Das Berufungsgericht hat das Vorliegen kindbezogener Gründe für

eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts (§ 1570 Abs. 1 BGB) allerdings im

Hinblick auf die bestehenden und in Anspruch genommenen Fremdbetreu-

ungsmöglichkeiten, auch im Rahmen der umfangreichen Freizeitaktivitäten des

Kindes, verneint. Dagegen ist auf der Grundlage der Feststellungen des Ober-

landesgerichts aus Rechtsgründen nichts zu erinnern. Auch die Revision nimmt

diese ihr günstige Beurteilung hin.

bb) Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, eine Verlängerung

des Betreuungsunterhalts entspreche aus elternbezogenen Gründen der Billig-

keit, begegnet dies indessen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die hierfür

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angeführte zusätzliche Belastung der Beklagten durch das Habilitationsverfah-

ren stellt in diesem Zusammenhang keinen Grund dar, der eine längere Dauer

des Betreuungsunterhalts rechtfertigt. Nach dem Wortlaut des Gesetzes muss

es sich um Umstände handeln, die unter Berücksichtigung der Gestaltung von

Kindererziehung und Erwerbstätigkeit in der Ehe von Bedeutung sind. Die Ge-

setzesbegründung weist darauf hin, dass das Vertrauen in die vereinbarte und

so auch gehandhabte Rollenverteilung hinsichtlich der Kinderbetreuung ge-

schützt werden soll. Die Beklagte hat von einer weitergehenden Erwerbstätig-

keit aber nicht allein im Interesse des Kindes abgesehen, sondern auch um ihre

Habilitationsschrift fertig stellen zu können. Der zeitliche Aufwand und der Ein-

satz, die sie insoweit von einer Erwerbstätigkeit haben absehen lassen, dienten

ihren eigenen beruflichen Interessen und nicht denjenigen des Kindes. Deshalb

stellen Ausbildungs-, Fortbildungs- oder Qualifizierungsmaßnahmen keinen el-

ternbezogenen Grund im Sinne des § 1570 Abs. 2 BGB dar. Maßgebend kön-

nen solche Umstände vielmehr für die Frage einer angemessenen Erwerbstä-

tigkeit im Sinne des § 1574 BGB oder für die Gewährung von Ausbildungsun-

terhalt nach § 1575 BGB sein. Im Zusammenhang mit einer Verlängerung des

Betreuungsunterhalts kommt hier auch dem Gesichtspunkt einer überobligati-

onsmäßigen Belastung keine Bedeutung zu. Denn eine solche ergibt sich nach

den getroffenen Feststellungen nicht aus Erwerbstätigkeit und Kinderbetreuung,

sondern erst aus der Verfolgung der beruflichen Ziele.

Andere Umstände für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach

§ 1570 Abs. 2 BGB hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

cc) Soweit das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf § 36 Nr. 1

EGZPO erwogen hat, dass die Beklagte ein schutzwürdiges Vertrauen auf den

Bestand des Unterhaltsanspruchs habe, vermag dies die getroffene Entschei-

dung zum Betreuungsunterhalt ebenfalls nicht zu rechtfertigen.

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Voraussetzung für die Abänderung eines vor dem 1. Januar 2008 rechts-

kräftig gewordenen Urteils ist gemäß § 36 Nr. 1 EGZPO unter anderem, dass

die Änderung dem anderen Teil - hier also der Beklagten - unter Berücksichti-

gung seines Vertrauens in die getroffene Regelung zumutbar ist. Dieser Ge-

sichtspunkt ist bereits bei der Prüfung der Billigkeit einer Verlängerung nach

§ 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3, Abs. 2 BGB zu berücksichtigen (vgl. Senatsurteile

vom 20. Oktober 2010 - XII ZR 53/09 - FamRZ 2010, 2059 Rn. 38 und vom

8. Juni 2011 - XII ZR 17/09 - FamRZ 2011, 1381 Rn. 23 für § 1578 b BGB). Da-

bei geht es entscheidend um die Frage, wie sehr sich der Unterhaltsberechtigte

auf den zur Überprüfung gestellten Unterhaltstitel verlassen darf. Insofern ist

allerdings zum einen zu beachten, dass ein Unterhaltstitel nach dem Willen des

Gesetzgebers grundsätzlich abänderbar ist. Zum anderen war das neue Unter-

haltsrecht schon lange Zeit vor seinem Inkrafttreten bekannt und öffentlich dis-

kutiert worden. Schon deshalb durfte die Beklagte nicht davon ausgehen, dass

der Kläger nicht eine Möglichkeit nutzen würde, um die Unterhaltspflicht zu be-

enden oder herabzusetzen. Dass die Beklagte im Vertrauen auf den Fortbe-

stand des Unterhaltstitels Dispositionen getroffen hätte, die rückgängig zu ma-

chen ihr nicht oder nicht zugleich möglich oder zumutbar waren (vgl. Senatsur-

teile vom 29. Juni 2011 - XII ZR 157/09 - FamRZ 2011, 1721 Rn. 26 und vom

8. Juni 2011 - XII ZR 17/09 - FamRZ 2011, 1381 Rn. 23) ist nicht festgestellt.

Das Vertrauen, die zuletzt ausgeübte Halbtagstätigkeit wieder aufnehmen zu

dürfen, kann hierzu schon deshalb nicht gerechnet werden, weil nichts dafür

ersichtlich ist, dass diese Entscheidung nicht zugunsten einer weitergehenden

Beschäftigung hätte geändert werden können.

Da die angestellten Erwägungen die Entscheidung nicht tragen, kann

das angefochtene Urteil bezüglich des Betreuungsunterhalts keinen Bestand

haben.

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5. Hinsichtlich des der Beklagten in der vorausgegangenen Entscheidung

zuerkannten Aufstockungsunterhalts (§ 1573 Abs. 2 BGB) hängt die Abände-

rung im Sinne eines Wegfalls der Unterhaltspflicht davon ab, ob die vom Kläger

geltend gemachte Änderung der rechtlichen Verhältnisse eingetreten ist. Das

ist, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, nicht der Fall.

Eine Rechtsänderung, die den Kläger berechtigen könnte, eine Abände-

rung in diesem Sinne zu verlangen, ist nicht erfolgt. Die Einführung des

§ 1578 b BGB durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz und die seit der

mündlichen Verhandlung im Ausgangsverfahren veröffentlichte Rechtsprechung

des Senats haben hinsichtlich des in Rede stehenden Aufstockungsunterhalts

die Rechtslage seit dem Vorprozess im Jahr 2007 nicht entscheidend geändert

(vgl. Senatsurteil vom 8. Juni 2011 - XII ZR 17/09 - FamRZ 2011, 1381 Rn. 21).

Die maßgebliche Änderung seiner Rechtsprechung hat der Senat hinsichtlich

der Gewichtung von Ehedauer und ehebedingten Nachteilen im Rahmen der

Befristung (§ 1573 Abs. 5 BGB aF) bereits durch sein Urteil vom 12. April 2006

(XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006) vollzogen. In dieser Entscheidung hat er

im Gegensatz zu seiner vorausgegangenen Rechtsprechung die Ehedauer in

ihrer Bedeutung nicht mehr anderen Billigkeitskriterien vorangestellt. Er hat für

die Entscheidung über die Befristung das maßgebliche Gewicht auf die mit der

Ehe verbundenen (Erwerbs-)Nachteile für den Unterhaltsberechtigten gelegt.

Die Grundsätze der Senatsrechtsprechung hat das Berufungsgericht bei

der Entscheidung über die Befristung des Aufstockungsunterhalts herangezo-

gen und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass dieser Unterhalt bis Dezember 2011

zu befristen sei, weil der Beklagten keine ehebedingten Nachteile entstanden

seien. Dass sich insoweit eine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse er-

geben hätte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, ohne dass die Revision

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dies mit der Verfahrensrüge angreift. Deshalb kann der Kläger mit seiner Abän-

derungsklage keinen früheren Wegfall des Aufstockungsunterhalts erreichen.

6. Die Revision beanstandet allerdings zu Recht, dass das Berufungsge-

richt nicht geprüft hat, ob sich hinsichtlich der Höhe des Aufstockungsunterhalts

wesentliche Veränderungen ergeben haben. Der Kläger hat geltend gemacht,

dass der bei der konkreten Bedarfsbemessung berücksichtigte Betrag von

100

€ für einen Babysitter im Hinblick auf das Alter des Kindes nicht mehr in

Ansatz zu bringen sei. Dazu sind Feststellungen nicht getroffen worden.

Darüber hinaus hat der Senat nach Erlass des Berufungsurteils ent-

schieden, dass bei einer Bedarfsermittlung nach den konkreten Verhältnissen

eigenes Erwerbseinkommen des Unterhaltsberechtigten zur Ermittlung der Be-

dürftigkeit nicht gekürzt um einen Erwerbsbonus, sondern in vollem Umfang auf

den Bedarf anzurechnen ist (Senatsurteil vom 10. November 2010

- XII ZR 197/08 - FamRZ 2011, 192 Rn. 26 ff.). Insofern ergibt sich jedenfalls

eine wesentliche Abweichung vom Rechenwerk der vorausgegangenen Ent-

scheidung, in der zugunsten der Beklagten ein Erwerbstätigenbonus berück-

sichtigt worden ist. Die Entscheidung zum Aufstockungsunterhalt kann deshalb

im Ergebnis ebenfalls keinen Bestand haben.

7. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, da es

hierzu weiterer Feststellungen insbesondere zu der Frage bedarf, ob der Be-

klagten ein Anspruch auf Erwerbslosenunterhalt nach § 1573 Abs. 1 BGB zu-

steht. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an das

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Oberlandesgericht zurückzuverweisen. Dieses wird im weiteren Verfahren ge-

gebenenfalls auch dem Vorbringen der Beklagten nachzugehen haben, die ihr

angerechneten Zinseinkünfte in Höhe von 3 % seien nicht mehr erzielbar.

Dose

Weber-Monecke

Schilling

Günter

Nedden-Boeger

Vorinstanzen:

AG Mainz, Entscheidung vom 16.06.2009 - 35 F 242/08 -

OLG Koblenz, Entscheidung vom 06.07.2010 - 11 UF 497/09 -