Urteil des BGH vom 10.10.2012

Leitsatzentscheidung zu Zustand der Mietsache, Gemeinschaftspraxis, Treu Und Glauben, Konkurrenz, Vermieter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XII ZR 117/10

Verkündet am:

10. Oktober 2012

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

BGB § 536 Abs. 1

Die Verletzung der in einem Gewerberaummietvertrag vereinbarten Konkurrenz-

schutzklausel durch den Vermieter stellt einen Mangel der Mietsache gemäß § 536

Abs. 1 Satz 1 BGB dar, der zur Minderung der Miete führen kann.

BGH, Urteil vom 10. Oktober 2012 - XII ZR 117/10 - OLG Dresden

LG Leipzig

2 -

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 10. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter Dose, die Richterinnen

Weber-Monecke und Dr. Vézina und die Richter Dr. Günter und Dr. Botur

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Dresden vom 20. Juli 2010 im Kostenpunkt

und insoweit aufgehoben, als die Klage abgewiesen worden ist.

Die Anschlussrevision der Beklagten wird zurückgewiesen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver-

fahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche wegen Verletzung einer

mietvertraglich vereinbarten Konkurrenzschutzklausel geltend.

Der Kläger - ein Facharzt für Orthopädie - schloss am 26. April 2002 mit

dem Rechtsvorgänger der Beklagten einen Mietvertrag über Räume in der

"Praxisklinik am J. " zur Nutzung als "Arztpraxis für die Fachdisziplin

Orthopädie (Prävention, Erkennung und Behandlung von angeborenen und er-

worbenen Formveränderungen und Funktionsstörungen, Erkrankungen, Verlet-

3 -

zungen und Verletzungsfolgen der Stütz- und Bewegungsorgane und die Re-

habilitation) unter Einschluss der laut Sächsischer Weiterbildungsordnung damit

verbundenen Zusatzqualifikationen" (§ 1 Ziffer 1 Abs. 3 des Mietvertrages).

Gemäß Ziffer 2 der Vorbemerkung des Mietvertrages beabsichtigte der Kläger

operative Eingriffe in dem dafür im Projekt vorgesehenen OP-Zentrum durchzu-

führen. Der Mietvertrag wurde ab 1. Juni 2002 für zehn Jahre mit zweimaliger

Verlängerungsoption von jeweils fünf Jahren zu Gunsten des Klägers abge-

schlossen.

In § 9 des Mietvertrages heißt es zum Konkurrenzschutz:

"Der Vermieter gewährt für die Fachrichtung Orthopädie und den

Schwerpunkt Chirotherapie des Mieters Konkurrenzschutz im Pro-

jekt, ausgenommen ist die Traumatologie für Kinder und Jugendli-

che und die Chirotherapie Kinder und Jugendlicher. Der Vermieter

kann an einen Arzt derselben Fachdisziplin mit demselben

Schwerpunkt, die bereits im Projekt vertreten ist, nur dann eine

Vermietung an einen solchen Kollegen vornehmen, wenn der Mie-

ter sein Einverständnis hierzu schriftlich er

klärt hat. …"

Im Sommer 2003 schloss der Rechtsvorgänger der Beklagten mit dem

Facharzt für Chirurgie Dr. H. einen Mietvertrag über Räume im selben

Haus zur Nutzung als Arztpraxis für die Fachdisziplin Chirurgie/Unfallchirurgie,

in den im Sommer 2004 der Facharzt für Chirurgie mit Schwerpunktbezeich-

nung Unfallchirurgie Dr. S. als weiterer Mieter eintrat. Die Gemein-

schaftspraxis Dr. H. und Dr. S. (im Folgenden: Gemeinschafts-

praxis) bezeichnet sich in ihrem Internetauftritt als Schwerpunktpraxis für

Arthroskopie und Gelenkchirurgie. Sie führt u.a. operative und nicht operative

4 -

Behandlungen an den Stütz- und Bewegungsorganen durch. Darüber hinaus ist

sie auf dem Gebiet der Unfallchirurgie tätig.

Der Kläger ist der Ansicht, die operativen und nicht operativen Behand-

lungen an den Stütz- und Bewegungsorganen fielen unter den in § 9 des Miet-

vertrages vereinbarten Konkurrenzschutz. Darüber hinaus umfasse die Konkur-

renzschutzklausel die Traumatologie für Erwachsene, weshalb insoweit auch

ein Konkurrenzverhältnis zu der von der Gemeinschaftspraxis angebotenen

Unfallchirurgie bestehe.

Der Kläger hat im August 2005 einen Verstoß der Beklagten gegen die

vertragliche Konkurrenzschutzklausel gerügt, sie zur Beseitigung der Konkur-

renzsituation aufgefordert und erklärt, dass er Minderungsansprüche geltend

mache und die Miete nur noch unter Vorbehalt zahle.

Mit der Klage verlangt der Kläger von der Beklagten Beseitigung der ein-

getretenen Konkurrenzsituation zum nächstmöglichen Zeitpunkt (Klageantrag

zu 2) und Unterlassung der Vermietung weiterer Räumlichkeiten an die Ge-

meinschaftspraxis ohne den Konkurrenzschutz des Klägers wiederherzustellen

(Klageantrag zu 3). Ferner begehrt er Feststellung, dass die Miete wegen der

bestehenden Konkurrenzsituation um 50 % der Warmmiete gemindert ist (Kla-

geantrag zu 4) und verlangt Rückzahlung der infolge der Minderung überzahl-

ten Miete für die Zeit von August 2005 bis September 2007 in Höhe von

23.334,93

€ nebst Zinsen (Klageantrag zu 1), hilfsweise Schadensersatz in die-

ser Höhe für den ihm durch die Konkurrenz entgangenen Gewinn.

Die Beklagte hat das Grundstück, auf dem sich die Praxisklinik am

J. befindet, nach Rechtshängigkeit an die W. Immobilien

GbR veräußert, die mit Wirkung zum 1. Januar 2009 in den Mietvertrag einge-

treten ist.

5 -

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Be-

klagten hat das Oberlandesgericht das landgerichtliche Urteil teilweise abgeän-

dert und die Klage hinsichtlich der Anträge zu 1 und 4 abgewiesen. Mit der vom

Oberlandesgericht zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die vollständige

Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagten verfolgen mit der

Anschlussrevision ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision des Klägers hat Erfolg und führt insoweit zur Auf-

hebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an

das Berufungsgericht. Die zulässige Anschlussrevision der Beklagten ist dage-

gen unbegründet.

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in NZM 2010, 818 veröffent-

licht ist, ist davon ausgegangen, die Tätigkeit der Gemeinschaftspraxis falle,

soweit sie operative und nichtoperative Behandlungen von Verletzungen und

Verletzungsfolgen der Stütz- und Bewegungsorgane umfasse, in den Schutzbe-

reich der Konkurrenzschutzklausel des § 9 des Mietvertrages. Zu der geschütz-

ten Fachrichtung Orthopädie gehörten, wie sich aus § 1 Ziffer 1 Abs. 3 des

Mietvertrages und der dort in Bezug genommenen Weiterbildungsordnung der

Sächsischen Landesärztekammer in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses

bis zum 21. Dezember 2005 geltenden Fassung ergebe, die Prävention, Erken-

nung und Behandlung von angeborenen und erworbenen Formveränderungen

und Funktionsstörungen, Erkrankungen, Verletzungen und Verletzungsfolgen

6 -

der Stütz- und Bewegungsorgane und die Rehabilitation. Ein Vergleich dieser

Definition des Begriffes der Fachdisziplin Orthopädie mit der Definition der

Chirurgie in derselben Weiterbildungsordnung ergebe, dass die Orthopädie im

Vergleich zur Chirurgie nach der Weiterbildungsordnung die speziellere Fach-

disziplin für die Prävention, Erkennung sowie operative und nichtoperative Be-

handlung von Verletzungen und Verletzungsfolgen der Stütz- und Bewegungs-

organe sei

Soweit die Gemeinschaftspraxis auf diesem Gebiet Behandlungen

durchführe, fielen diese deshalb in den Schutzbereich des dem Kläger gewähr-

ten Konkurrenzschutzes für die Fachrichtung der Orthopädie. Darüber hinaus

spreche der Wortlaut von § 9 des Mietvertrages, nach dem die Traumatologie

für Kinder und Jugendliche ausdrücklich von dem Konkurrenzschutz ausge-

nommen worden sei, dafür, dass dem Kläger für die Traumatologie (Unfallchi-

rurgie) im Übrigen Konkurrenzschutz habe gewährt werden sollen.

Die Gemeinschaftspraxis werde auch in diesen Schutzbereichen tätig.

Sie bezeichne sich selbst als Schwerpunktpraxis für Arthroskopie und Gelenk-

chirurgie und habe ausweislich ihrer eigenen Internetseite im Jahr 2007 eine

große Anzahl von arthroskopischen Gelenkoperationen, Schulteroperationen,

Kniegelenkoperationen sowie Operationen des Ellenbogens durchgeführt.

Das Eingreifen des Konkurrenzschutzes könne auch nicht mit der Be-

gründung verneint werden, die Überschneidung der Tätigkeitsbereiche erstre-

cke sich nur auf ein Nebengebiet der klägerischen Tätigkeit und werde deshalb

nicht vom Konkurrenzschutz erfasst. Die Umschreibung des Konkurrenzschut-

zes mit einer im Vertrag genau definierten Fachdisziplin spreche dafür, dass

sich der Schutz vor Konkurrenz auf die gesamte Bandbreite der geschützten

Fachrichtung habe erstrecken sollen. Dagegen spreche auch nicht das medizi-

nische Grundkonzept der Praxisklinik, auf das in der Vorbemerkung zum Miet-

vertrag Bezug genommen worden sei. Zwar sehe dieses eine enge Zusam-

7 -

menarbeit der dort niedergelassenen Ärzte vor. Es gehe aber davon aus, dass

die einzelnen Ärzte voneinander getrennte Fachrichtungen vertreten. Nach dem

den Konkurrenzschutz beherrschenden Prioritätsprinzip genieße der Kläger

demnach Konkurrenzschutz vor den dargestellten Behandlungen der Gemein-

schaftspraxis an den Stütz- und Bewegungsorganen. Den Kläger treffe auch

kein Mitverschulden an der eingetretenen Konkurrenzsituation. Denn er habe

das in § 9 Satz 2 des Mietvertrages vorgesehene schriftliche Einverständnis zu

einer Vermietung an Dr. H. nicht abgegeben.

Der Anspruch des Klägers auf Herstellung und Beibehaltung des Konkur-

renzschutzes sei auch nicht wegen Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 BGB erlo-

schen. Denn die Beklagte habe weder dargelegt noch bewiesen, dass die Erfül-

lung ausgeschlossen sei. Dafür genüge ihre bloße Behauptung, es sei ihr nicht

möglich, den mit der Gemeinschaftspraxis bestehenden befristeten Mietvertrag

zu kündigen, nicht

Die auf Beseitigung der Konkurrenzsituation gerichteten Kla-

geanträge zu 2 und 3 seien deshalb begründet.

Demgegenüber seien die auf Minderung gestützten Klageanträge zu 1

und zu 4 unbegründet. Die unter Verstoß gegen § 9 des Mietvertrages eingetre-

tene Konkurrenzsituation sei kein Mangel der Mietsache im Sinne von § 536

BGB. Voraussetzung für einen Mangel sei eine unmittelbare Beeinträchtigung

der Tauglichkeit bzw. eine unmittelbare Einwirkung auf die Gebrauchstauglich-

keit der Mietsache. Umstände, welche die Eignung der Mietsache zum ver-

tragsgemäßen Gebrauch nur mittelbar berührten, seien demgegenüber nicht als

Mängel zu qualifizieren. Danach falle die vertragswidrige Konkurrenzsituation

nicht unter den Begriff des Mangels, weil sie nur zu einer mittelbaren Beein-

trächtigung der Eignung der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch führe.

8 -

Soweit der Kläger hilfsweise gemäß § 280 Abs. 1 BGB Ersatz des Scha-

dens verlange, der ihm durch den Verstoß der Beklagten gegen die vertragliche

Pflicht zum Schutz vor Konkurrenz entstanden sei, habe er nicht schlüssig vor-

getragen, dass ihm der geltend gemachte Schaden entstanden sei.

Das Oberlandesgericht hat die Revision zur Klärung der Frage zugelas-

sen, ob die Verletzung eines vertraglich eingeräumten Konkurrenzschutzes als

Sachmangel im Sinne von § 536 BGB anzusehen sei.

II.

Zu Recht wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht

die auf Minderung gerichteten Klageanträge abgewiesen hat.

1. Allerdings ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen,

dass die Gemeinschaftspraxis in Bereichen tätig ist, für die die Beklagte dem

Kläger gemäß § 9 des Mietvertrages Konkurrenzschutz gewährt hat.

a) Die Auslegung von § 9 des Mietvertrages durch das Berufungsgericht

dahin, dass die Klausel den Kläger vor künftiger Konkurrenz auf dem Gebiet der

operativen und nichtoperativen Behandlungen an den Stütz- und Bewegungs-

organen, somit auch auf dem dem Fachbereich der Orthopädie zuzuordnenden

Gebiet der orthopädischen Chirurgie durch einen Facharzt für Chirurgie schützt,

ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Die Auslegung von Verträgen ist grundsätzlich dem Tatrichter vorbehal-

ten. Dessen Auslegung ist für das Revisionsgericht bindend, wenn sie rechts-

fehlerfrei vorgenommen worden ist und zu einem vertretbaren Auslegungser-

gebnis führt, auch wenn ein anderes Auslegungsergebnis möglich erscheint.

9 -

Die Auslegung durch den Tatrichter kann deshalb vom Revisionsgericht

grundsätzlich nur darauf überprüft werden, ob der Auslegungsstoff vollständig

berücksichtigt worden ist, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Ausle-

gungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind

oder ob die Auslegung auf einem im Revisionsverfahren gerügten Verfahrens-

fehler beruht (Senatsurteil vom 21. September 2005 - XII ZR 66/03 - NJW 2006,

899, 900).

Die Auslegung der Klausel durch das Berufungsgericht enthält keinen

solchen relevanten Auslegungsfehler.

Bei seiner Auslegung geht das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit

den Parteien davon aus, dass bei der Bestimmung des Umfangs der durch § 9

des Mietvertrages vor Konkurrenz geschützten Tätigkeiten des Klägers der in

§ 1 Ziffer 1 Abs. 3 des Mietvertrages beschriebene Vertragszweck heranzuzie-

hen ist. Danach gehören zu der geschützten Fachrichtung Orthopädie die Prä-

vention, Erkennung und Behandlung von angeborenen und erworbenen Form-

veränderungen und Funktionsstörungen, Erkrankungen, Verletzungen und Ver-

letzungsfolgen der Stütz- und Bewegungsorgane und die Rehabilitation unter

Einschluss der laut Sächsischer Weiterbildungsordnung mit der Fachdisziplin

Orthopädie verbundenen Zusatzqualifikationen. Als solche Zusatzqualifikation

sah die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bis zum 31. Dezember 2005 gel-

tende Sächsische Weiterbildungsordnung die "spezielle orthopädische Chirur-

gie" vor (Anl. 1 zur Sächsischen Weiterbildungsordnung 28.B.1). Diese umfass-

te Operationen höherer Schwierigkeitsgrade bei angeborenen und erworbenen

Formveränderungen und Funktionsstörungen sowie Erkrankungen, Verletzun-

gen und Verletzungsfolgen der Stütz- und Bewegungsorgane.

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b) Auch die Annahme des Berufungsgerichts, der von § 9 des Mietver-

trages geschützte Bereich umfasse die Traumatologie für Erwachsene, ist revi-

sionsrechtlich nicht zu beanstanden. In § 9 Satz 1 haben die Mietvertragspar-

teien von dem für die Fachrichtung Orthopädie und den Schwerpunkt Chirothe-

rapie eingeräumten Konkurrenzschutz ausdrücklich die Traumatologie für Kin-

der und Jugendliche und die Chirotherapie Kinder und Jugendlicher ausge-

nommen. Unstreitig ist dies deshalb erfolgt, weil in der Praxisklinik am

J. bereits ein Kinderchirurg auf diesem Gebiet tätig war

Ohne

Rechtsfehler geht das Berufungsgericht davon aus, dass diese Vereinbarung

dafür spreche, dass die Mietvertragsparteien den Tätigkeitsbereich der Trauma-

tologie für Verletzungen und Verletzungsfolgen der Stütz- und Bewegungsorga-

ne der Fachrichtung Orthopädie zugeordnet haben und dem Kläger - bis auf die

Behandlung von Kindern und Jugendlichen - auch insoweit Konkurrenzschutz

gewährt werden sollte.

c) Entgegen der Auffassung der Anschlussrevision wird das Auslegungs-

ergebnis des Berufungsgerichts auch nicht durch § 9 Satz 2 des Mietvertrages,

nach dem der Vermieter an einen Arzt derselben Fachdisziplin mit demselben

Schwerpunkt ohne schriftliches Einverständnis des Klägers keine Räume im

Projekt vermieten darf, in Frage gestellt. Vielmehr konnte das Berufungsgericht

davon ausgehen, dass darin keine Einschränkung des Konkurrenzschutzes da-

hin liegt, dass nur der Schutz vor einer Vermietung an einen Facharzt für Or-

thopädie mit dem Schwerpunkt Chirotherapie, nicht aber für die in § 1 Ziffer 1

Abs. 3 und § 9 Satz 1 des Mietvertrages genannten Tätigkeiten gewährt werden

sollte. Denn eine solche Einschränkung hätte zur Folge, dass der in § 9 Satz 1

des Mietvertrages gewährte Konkurrenzschutz nahezu bedeutungslos wäre.

Zum einen wäre dem Vermieter lediglich die Vermietung an einen Facharzt für

Orthopädie mit dem Schwerpunkt Chirotherapie verboten, nicht aber die Ver-

mietung an Fachärzte für Orthopädie mit einem anderen oder keinem Schwer-

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punkt. Zum anderen wären wesentliche Tätigkeitsbereiche, nämlich die operati-

ven und nichtoperativen Behandlungen an den Stütz- und Bewegungsorganen

nicht vom Konkurrenzschutz umfasst.

Das Berufungsgericht ist danach rechtsfehlerfrei davon ausgegangen,

dass der in § 9 des Mietvertrages gewährte Konkurrenzschutz die von der Ge-

meinschaftspraxis angebotenen operativen und nicht operativen Behandlungen

von Funktionsstörungen, Erkrankungen, Verletzungen und Verletzungsfolgen

der Stütz- und Bewegungsorgane einschließlich der Traumatologie für Erwach-

sene umfasst.

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die vertragswidrige Konkurrenz-

situation stelle keinen Mangel der Mietsache dar, der zur Minderung führe, hält

jedoch einer rechtlichen Prüfung nicht stand.

a) Nach § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB führt ein Mangel der Mietsache, der ih-

re Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder mindert, zur Be-

freiung von der Miete bzw. zu deren Herabsetzung.

Ein Mangel im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB ist die für den Mieter nach-

teilige Abweichung des tatsächlichen Zustandes der Mietsache von dem

vertraglich vereinbarten (st. Rspr. Senatsurteil vom 15. Oktober 2008

- XII ZR 1/07 - NJW 2009, 664, 666 mwN). Zu dem vertraglich vereinbarten Zu-

stand der Mietsache gehören über deren physische Beschaffenheit hinaus auch

die tatsächlichen Zustände und rechtlichen Verhältnisse, die mit der Mietsache

zusammenhängen und ihre Gebrauchstauglichkeit beeinträchtigen. Dazu gehö-

ren auch Störungen, die außerhalb der Mietsache liegen. Um eine Ausuferung

des Fehlerbegriffs zu vermeiden, führen solche außerhalb der Mietsache selbst

liegenden Umstände allerdings nur dann zu einem Mangel der Mietsache, wenn

sie deren Gebrauchstauglichkeit unmittelbar beeinträchtigen (Senatsurteile vom

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15. Oktober 2008 - XII ZR 1/07 - NJW 2009, 664, 665 zur Behinderung des Zu-

gangs zu einem Geschäftslokal und zur Einhaltung eines bestimmten Mieter-

mix; vom 21. September 2005 - XII ZR 66/03 - NJW 2006, 899, 900 zur Zusi-

cherung einer Vollvermietung und bestimmten Mieterstruktur; vom 16. Februar

2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714, 1715 zur enttäuschten Gewinnerwar-

tung in einem Einkaufszentrum; vom 11. Dezember 1991 - XII ZR 63/90 - WM

1992, 583, 585 zu öffentlich-rechtlichen Hindernissen; BGH Urteile vom 1. Juli

1981 - VIII ZR 192/80 - NJW 1981, 2405 zur enttäuschten Gewinnerwartung bei

geringer Kundenfrequenz; vom 9. Dezember 1970 - VIII ZR 149/69 - NJW 1971,

424, 425 zur Hochwassergefährdung des Mietobjekts; RGZ 95, 175 zur Zusi-

cherung der Brauereifreiheit einer Gaststätte; Schmidt-Futterer/Eisenschmid

Mietrecht 10. Aufl. § 536 BGB Rn. 13 f.; MünchKommBGB/Häublein 6. Aufl.

§ 536 Rn. 14 f.; Staudinger/Emmerich BGB [Neubearbeitung 2011] § 536

Rn. 7).

Maßgebend für die Beantwortung der Frage, ob eine unmittelbare Beein-

trächtigung der Mietsache vorliegt, ist danach in erster Linie der von den Partei-

en vereinbarte vertragsgemäße Gebrauch (BGH Urteil vom 1. Juli 1981

- VIII ZR 192/80 - NJW 1981, 2405; Staudinger/Emmerich BGB [Neubearbei-

tung 2011] § 536 Rn. 5 mwN). Aus dem zur Erfüllung des vertragsgemäßen

Gebrauchs erforderlichen Zustand der Mietsache ergibt sich deren geschuldeter

Zustand

b) Ob eine Verletzung des Konkurrenzschutzes, sei er vertragsimmanent

oder vertraglich vereinbart, einen Mangel der Mietsache darstellt, ist höchstrich-

terlich noch nicht entschieden (offen gelassen im Senatsbeschluss vom

9. August 2006 - XII ZR 165/05 - NJW 2006, 3060, 3061 und im Senatsurteil

vom 11. Januar 2012 - XII ZR 40/10 - juris Rn. 34).

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Die überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur geht davon

aus, dass ein Verstoß gegen die Pflicht, Konkurrenzschutz zu gewähren, einen

Sachmangel begründet (RGZ 119, 353, 355 f.; OLG Koblenz NZM 2008, 405;

KG NZM 2007, 566; OLG Frankfurt NZM 2004, 706, 707; OLG Düsseldorf NZM

2001, 1033 f., NZM 1998, 307; OLG Karlsruhe NJW-RR 1990, 1234, 1235;

Schmidt-Futterer/Eisenschmid Mietrecht 10. Aufl. § 536 BGB Rn. 183;

MünchKommBGB/Häublein 6. Aufl. § 536 Rn. 19, § 535 Rn. 143; Staudinger/

Emmerich BGB [Neubearb. 2011] § 535 Rn. 23; Soergel/Heintzmann [Stand

2003] § 535 BGB Rn. 74; Neuhaus Handbuch der Geschäftsraummiete 3. Aufl.

Rn. 1037; Kraemer in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummie-

te 3. Aufl. III B 1250; Jendrek NZM 2000, 1116, 1120; einschränkend für den

vertragsimmanenten Konkurrenzschutz Hübner/Griesbach/Fuerst in Lindner-

Figura/Oprée/Stellmann 3. Aufl. Geschäftsraummiete Kap. 14 Rn. 182 f. mwN;

aA: Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasing-

rechts 10. Aufl. Rn. 729; Leo/Ghassemi-Tabar NZM 2009, 337, 342 ff.).

Der Bundesgerichtshof hatte bisher nur über die Frage zu entscheiden,

ob es ein Mangel eines vermieteten Ladenraums ist, wenn der Vermieter zuvor

dem Mieter eines anderen Ladens Konkurrenzschutz vor der von dem zweiten

Mieter beabsichtigten Nutzung zugesagt hatte (Urteil vom 23. Dezember 1953

- VI ZR 244/52 - nur teilweise abgedruckt in BB 1954, 177). Er hat diese Frage

mit der Begründung verneint, die Zusage von Konkurrenzschutz gegenüber ei-

nem anderen Mieter stelle keinen Sachmangel der dem zweiten Mieter vermie-

teten Räume dar. Ein Sachmangel sei eine Eigenschaft der Mietsache, die für

jeden in gleichen Umständen befindlichen Mieter sich als Mangel darstelle, d. h.

für jeden Mieter, der die Sache zu dem gleichen Zweck benutzen wolle. Die

Wettbewerbsschutzklausel bewirke aber nur eine schuldrechtliche Verpflichtung

des Vermieters gegenüber dem anderen Mieter und betreffe nicht die Rechts-

sphäre des klagenden zweiten Mieters. Das von diesem gemietete Ladenlokal

14 -

und dessen Wert würden von der Klausel nicht beeinflusst. Denn die auf der

Klausel beruhenden Rechte des ersten Mieters richteten sich nicht gegen den

zweiten Mieter, sondern nur gegen den Vermieter. Zu der Frage, ob der Ver-

stoß des Vermieters gegen ein vertraglich vereinbartes Konkurrenzschutzgebot

einen Sachmangel der vertragsgegenständlichen Mietsache darstellt, verhält

sich die Entscheidung nicht.

c) Der Senat schließt sich der überwiegenden Auffassung an, nach der

eine Verletzung der Konkurrenzschutzpflicht zu einem Mangel der Mietsache

führt.

Sowohl die Verletzung des sogenannten vertragsimmanenten als auch

die des ausdrücklich vereinbarten Konkurrenzschutzes stellen Störungen dar,

die außerhalb der Mietsache liegen und die Tauglichkeit der Mietsache zum

vertragsgemäßen Gebrauch unmittelbar beeinträchtigen können.

aa) Bei der Vermietung von Räumen zum Betrieb eines bestimmten Ge-

schäfts gehört es auch ohne ausdrückliche vertragliche Vereinbarung zur Ge-

währung des vertragsgemäßen Gebrauchs gemäß § 535 BGB, in anderen

Räumen des Hauses oder auf unmittelbar angrenzenden Grundstücken des

Vermieters kein Konkurrenzunternehmen zuzulassen (sogenannter vertrags-

immanenter Konkurrenzschutz, BGHZ 70, 79 ff. = NJW 1978, 585 zur

Vermietung von Arztpraxisräumen; BGH Urteil vom 24. Januar 1979

- VIII ZR 56/78 - NJW 1979, 1404, 1405). Die Verpflichtung des Vermieters zum

Schutz des Mieters vor Konkurrenz auch bei Fehlen einer vertraglichen Rege-

lung beruht auf der Erwägung, dass es zur Gewährung des vertragsgemäßen

Gebrauchs gehört, dass der Vermieter den Mieter in dem vertraglich vereinbar-

ten Gebrauch zum Betrieb des vereinbarten Geschäfts bzw. Gewerbes nicht

behindert. Dabei ist der Vermieter allerdings nicht gehalten, dem Mieter jeden

15 -

fühlbaren oder unliebsamen Wettbewerb fernzuhalten. Vielmehr ist nach den

Umständen des einzelnen Falles abzuwägen, inwieweit nach Treu und Glauben

unter Berücksichtigung der Belange der Parteien die Fernhaltung von Konkur-

renz geboten ist.

Zur Begründung des vertragsimmanenten Konkurrenzschutzes für eine

Arztpraxis hat der Bundesgerichtshof auf die Bedeutung des Umfelds für den

Ertrag einer Arztpraxis abgestellt und ausgeführt, dass insbesondere dann,

wenn eine Konkurrenz im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages im

Haus oder in der Nachbarschaft noch nicht bestanden habe, die Annahme nahe

liege, dass der bereits niedergelassene Arzt durch die Eröffnung einer Praxis im

selben Hause erheblich beeinträchtigt werde. Deshalb gehöre es zum vertrags-

gemäßen Gebrauch der Mietsache, dass dem ersten Mieter auch ohne aus-

drückliche vertragliche Regelung der Schutz vor Konkurrenz gewährt werde

(BGHZ 70, 79, 84 f.).

In diesem vertragsgemäß geschuldeten Gebrauch wird der Mieter durch

die Verletzung des sogenannten vertragsimmanenten Konkurrenzschutzes un-

mittelbar beeinträchtigt. Die Beeinträchtigung stellt sich für jeden Mieter, der die

Sache zu dem gleichen Zweck benutzen will, als Mangel dar.

bb) Für einen vertraglich vereinbarten Konkurrenzschutz kann nichts an-

deres gelten (aA Hübner/Griesbach/Fuerst in Lindner-Figura/Oprée/Stellmann

Geschäftsraummiete 3. Aufl. Kap. 14 Rn. 183). Durch die ausdrückliche Verein-

barung der Verpflichtung wird der geschuldete vertragsgemäße Gebrauch dahin

konkretisiert, dass dem Mieter der von bestimmter Konkurrenz ungestörte Ge-

brauch der Mieträume eingeräumt wird. In diesem ausdrücklich vereinbarten

vertragsgemäßen Gebrauch wird der Mieter durch die vertragswidrige Konkur-

renz unmittelbar beeinträchtigt.

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3. Neben dem Vorliegen eines Mangels setzt die Minderung der Miete

voraus, dass dadurch der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache mehr als

nur unerheblich beeinträchtigt wird. Hierzu hat das Berufungsgericht - aus sei-

ner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. Ob und gegebenenfalls in

welcher Höhe der Anspruch auf Feststellung der Minderung der Miete und der

Anspruch auf Rückzahlung der überzahlten Miete begründet sind, hängt dann

davon ab, in welchem Umfang das Äquivalenzverhältnis zwischen Leistung und

Gegenleistung durch das Bestehen der Konkurrenzsituation gestört ist (vgl. Se-

natsurteil vom 6. April 2004 - XII ZR 225/03 - NZM 2005, 455; Schmidt-Futterer/

Eisenschmid Mietrecht 10. Aufl. § 536 BGB Rn. 183 mwN).

Der Senat kann deshalb nicht abschließend entscheiden. Die Sache ist

zur Nachholung dieser Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuver-

weisen.

III.

Die Anschlussrevision hat keinen Erfolg.

1. Der Zulässigkeit der Anschlussrevision (§ 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO)

steht die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung der Revisionszu-

lassung auf den Ausspruch zur Mietminderung (Klageanträge zu 1 und 4) schon

deshalb nicht entgegen, weil die Beschränkung jedenfalls insoweit unwirksam

ist (vgl. allgemein zur Zulässigkeit der Anschlussrevision bei beschränkter Revi-

sionszulassung: Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08 - FamRZ 2009,

1207, 1208).

2. Die Anschlussrevision ist jedoch nicht begründet.

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a) Wie oben (unter II.) ausgeführt, ist das Berufungsgericht zu Recht da-

von ausgegangen, dass die Beklagte gemäß § 9 des Mietvertrages verpflichtet

ist, dem Kläger Konkurrenzschutz für die operative und nichtoperative Behand-

lung von Verletzungen und Verletzungsfolgen der Stütz- und Bewegungsorgane

zu gewähren.

Die Beklagte ist deshalb gemäß § 9 des Mietvertrages verpflichtet, diese

Konkurrenzsituation zum nächstmöglichen Zeitpunkt zu beseitigen. Sie ist wei-

ter verpflichtet, es zu unterlassen, die bestehende Konkurrenzsituation dadurch

zu verstärken, dass sie weitere Räume an die Konkurrenten vermietet, ohne

den Konkurrenzschutz des Klägers wiederherzustellen.

b) Zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass mit

der Veräußerung des Grundstücks und dem Eintritt der Erwerberin gemäß

§ 566 BGB in den Mietvertrag die Passivlegitimation der Beklagten gemäß

§§ 265, 325 ZPO nicht entfallen ist (vgl. RGZ 102, 177, 179 ff.; BGH Urteil vom

16. Dezember 2009 - VIII ZR 313/08 - NJW 2010, 1068 Rn. 20).

c) Entgegen der Ansicht der Anschlussrevision ist der Tenor des Beru-

fungsurteils hinreichend bestimmt und vollstreckungsfähig und entspricht den in

der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht gestellten Anträgen.

Zu Recht hat das Berufungsgericht den Weg, auf dem die Beklagte die

eingetretene Konkurrenzsituation beseitigen soll, dieser überlassen. Denn es ist

von ihr zu entscheiden, wie sie den rechtswidrigen Zustand beseitigen will (vgl.

BGH Urteil vom 12. Dezember 2003 - V ZR 98/03 - NJW 2004, 1035, 1037;

Zöller/Greger ZPO 29. Aufl. § 253 Rn. 13 mwN). Es ergibt sich auch hinrei-

chend deutlich aus den Gründen des Berufungsurteils, welche Tätigkeiten der

Gemeinschaftspraxis unter den Konkurrenzschutz fallen.

18 -

Die Vollstreckung dieser unvertretbaren Handlung erfolgt nach § 888

ZPO (Senatsbeschluss vom 13. Dezember 1995 - XII ZR 161/95 - NJW-RR

1996, 460).

d) Der Anspruch auf Beseitigung der Konkurrenzsituation ist auch nicht

wegen Unmöglichkeit der Erfüllung gemäß § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen.

Die für die Unmöglichkeit der Leistung darlegungs- und beweisbelastete

Beklagte (MünchKommBGB/Ernst 6. Aufl. § 275 Rn. 162 mwN) hat, wie das

Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, schon nicht hinreichend darge-

legt, dass diese Leistung für sie oder für jedermann schlechthin unmöglich ist.

Aufgrund der Verurteilung der Beklagten zur Beseitigung der Konkur-

renzsituation zum nächstmöglichen Zeitpunkt ist die Beklagte bzw. ihre Rechts-

nachfolgerin gehalten, im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren darauf hin-

zuwirken, dass die Ärzte Dres. H. und S. in dem Mietobjekt bestimmte ärztliche

Tätigkeiten unterlassen.

Zwar hat die Beklagte behauptet, dass der mit den Ärzten abgeschlosse-

ne Mietvertrag nicht aufgelöst werden könne, weil er langfristig abgeschlossen

sei; auch seien die Ärzte nicht bereit, freiwillig auszuziehen. Nach den rechts-

fehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte jedoch mit

den beiden Ärzten bislang kein Gespräch darüber geführt, ob sie gegen Zah-

lung einer Entschädigung bereit wären, den Mietvertrag vorzeitig zu beenden.

Eine Bereitschaft hierzu kann nicht von vorneherein ausgeschlossen werden.

Nach dem Vortrag der Beklagten ist für die Dres. H. und S. eine Erweiterung

ihrer Gemeinschaftspraxisräume von großer Bedeutung. Eine solche Erweite-

rung ist im Hinblick auf die Verurteilung der Beklagten bzw. ihrer Rechtsnach-

folgerin zur Unterlassung der Vermietung weiterer Räume an die Gemein-

schaftspraxis, ohne zuvor den klägerischen Konkurrenzschutz wieder herzustel-

19 -

len, nicht möglich. Es ist deshalb nicht unwahrscheinlich, dass die Dres. H. und

S. Interesse an einer vorzeitigen Auflösung des Mietvertrages gegen Zahlung

einer Entschädigung haben.

Dose

Vézina

Weber-Monecke

Günter

Botur

Vorinstanzen:

LG Leipzig, Entscheidung vom 14.07.2009 - 8 O 3194/07 -

OLG Dresden, Entscheidung vom 20.07.2010 - 5 U 1286/09 -