Urteil des BGH vom 20.04.2016

Gericht

Bundesgerichtshof

Aktenzeichen

XII ZB 45/15

Entschieden

20.04.2016

Schlagworte

Eltern , Anteil , Abrechnung , Aufteilung , Unterhaltspflicht , Haushalt , Steuervergütung , Deckung , Einkünfte , Kinderbetreuung

Leitsatzentscheidung zu Eltern, Anteil, Abrechnung, Aufteilung

ECLI:DE:BGH:2016:200416BXIIZB45.15.0

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

BESCHLUSS

XII ZB 45/15

Verkündet am:

20. April 2016

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in der Familiensache

Nachschlagewerk:

BGHZ:

nein

BGHR:

BGB §§ 1606 Abs. 3, 1612 b Abs. 1; EStG § 64

Zum isolierten Kindergeldausgleich beim Wechselmodell.

BGH, Beschluss vom 20. April 2016 - XII ZB 45/15 - OLG Schleswig

AG Schleswig

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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 20. April 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter

Dr. Klinkhammer, Schilling, Dr. Botur und Guhling

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin wird der

Beschluss des 3. Senats für Familiensachen des Schleswig-

Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 21. Januar

2015 aufgehoben.

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des

Amtsgerichts - Familiengericht - Schleswig vom 17. März 2014 un-

ter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise

abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, an den Antragsteller 558

€

nebst Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz seit dem 6. Dezember 2013 zu zahlen.

Die Antragsgegnerin wird weiter verpflichtet, an den Antragsteller

ab August 2013 monatlich jeweils

ein Viertel des gesetzlichen Kindergelds für ein erstes Kind für

das Kind M. , geboren am 20. Dezember 2000, mithin

monatlich 46

€ für den Zeitraum August 2013 bis Dezember

2015 und monatlich 47,50

€ für den Zeitraum ab Januar 2016,

ein Viertel des gesetzlichen Kindergelds für ein zweites Kind

für das Kind N. , geboren am 8. Juni 2003, mithin

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monatlich 46

€ für den Zeitraum August 2013 bis Dezember

2015 und monatlich 47,50

€ für den Zeitraum ab Januar 2016,

ein Viertel des gesetzlichen Kindergelds für ein drittes Kind für

das Kind R. , geboren am 16. März 2005, mithin

monatlich 47,50

€ für den Zeitraum August 2013 bis Dezem-

ber 2015 und monatlich 49

€ für den Zeitraum ab Januar 2016

zu zahlen. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.

Die Kosten aller Rechtszüge werden gegeneinander aufgehoben.

Von Rechts wegen

Gründe:

Die Beteiligten sind geschiedene Eheleute. Aus ihrer Ehe sind die drei

gemeinsamen minderjährigen Kinder M. (geboren im Dezember 2000), N. (ge-

boren im Juni 2003) und R. (geboren im März 2005) hervorgegangen. Die Kin-

der halten sich im wöchentlichen Wechsel im jeweiligen Haushalt des einen und

des anderen Beteiligten auf. Es besteht auch im Übrigen Einigkeit darüber,

dass die Beteiligten ihre Kinder paritätisch und somit in einem Wechselmodell

betreuen. Keiner der Beteiligten leistet aufgrund seiner Unterhaltspflicht gegen-

über den Kindern bislang Zahlungen an den anderen Teil. Die im öffentlichen

Dienst beschäftigte Antragsgegnerin bezieht das gesetzliche Kindergeld für alle

drei Kinder.

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Der Antragsteller nimmt die Antragsgegnerin in dem vorliegenden Ver-

fahren auf Auskehrung des hälftigen Kindergelds für den Zeitraum ab April 2013

in Anspruch. Die Antragsgegnerin ist dem Anspruch unter anderem mit der Be-

gründung entgegengetreten, dass sie in diesem Zeitraum die erforderlichen

Aufwendungen insbesondere für Bekleidung, Schulutensilien, Mobilität und Ver-

sicherungen für die drei Kinder allein getragen habe und eine unterhaltsrechtli-

che Berücksichtigung dieser Leistungen insoweit noch ausstehe. Hilfsweise hat

sie wegen dieser Aufwendungen die Aufrechnung mit Gegenforderungen in ei-

ner Gesamthöhe von 4.431,92

€ erklärt. Das Amtsgericht hat die Antragsgegne-

rin antragsgemäß dazu verpflichtet, für den Zeitraum ab August 2013 laufend

das hälftige Kindergeld für die Kinder M. und N. in monatlicher Höhe von 92

€

und für das Kind R. in Höhe von 95

€ sowie für den Zeitraum von April bis Juli

2013 einen Rückstandsbetrag in Höhe von 1.116

€ nebst Zinsen an den An-

tragsteller zu zahlen. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Antragsgegnerin

hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen.

Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer zugelassenen

Rechtsbeschwerde, mit der sie weiterhin eine Abweisung der Zahlungsanträge

erstrebt.

II.

Die Rechtsbeschwerde hat teilweise Erfolg.

1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, die

in FamRZ 2015, 965 veröffentlicht ist, im Wesentlichen das Folgende ausge-

führt:

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Da der Antragsteller die gemeinsamen Kinder hälftig betreue und auch

Baraufwendungen durch die Unterhaltung der Kinder jedenfalls im Hinblick auf

Wohn- und Verpflegungskosten habe, stehe ihm intern die Hälfte des Kinder-

gelds zu, welches entgegen § 1612 b BGB allein der Antragsgegnerin zugeflos-

sen sei. Als Anspruchsgrundlage für das Begehren des Antragstellers auf hälfti-

gen Ausgleich des von der Antragsgegnerin bereits empfangenen und künftig

zu beziehenden Kindergelds komme ein familienrechtlicher Ausgleichsanspruch

in Betracht, mit dem nicht nur erbrachte Unterhaltsleistungen, sondern auch

vorweggenommene staatliche Sozialleistungen ausgeglichen werden könnten.

Es bestünden keine Bedenken dagegen, den Anspruch auf Kindergeldausgleich

isoliert ohne gleichzeitige Abrechnung des Gesamtunterhalts geltend zu ma-

chen. Zwar sei ein Gesamtausgleich einschließlich des Kindergelds praktisch

und sinnvoll. Solange aber ein Gesamtausgleich und eine damit einhergehende

unterhaltsrechtliche Abrechnung des Kindergelds von beiden Elternteilen nicht

geltend gemacht werde, müsse eine isolierte Durchsetzung möglich sein, weil

sonst eine unnötige Erweiterung des Verfahrens drohe. Dem stehe auch der

Gedanke des § 1612 b BGB nicht entgegen. Im Normalfall, in dem der das Kin-

dergeld beziehende Elternteil seine Unterhaltspflicht durch Betreuung erfülle

und der andere barunterhaltspflichtig sei, stelle sich die Frage nach dem Kin-

dergeldausgleich nicht, weil das Kindergeld hälftig auf die Barunterhaltspflicht

des anderen Elternteils angerechnet werde. Es gebe aber auch in dieser Kon-

stellation Ausnahmefälle, wie beispielsweise bei einem Obhutswechsel des Kin-

des, in denen ein Ausgleich des Kindergelds zu erfolgen habe. Dies sei auch

zulässig, weil das Kindergeld nicht Teil des Kindesunterhalts sei und daher kei-

nen bloß unselbständigen Rechnungsposten in einer möglichen Gesamtabrech-

nung darstelle. Die isolierte Geltendmachung führe zudem nicht zu einem unbil-

ligen Ergebnis, denn wenn der andere Elternteil im Anschluss an den isolierten

Kindergeldausgleich noch einen unterhaltsrechtlichen Gesamtausgleich geltend

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machen wolle, könne und müsse die Entscheidung zum isolierten Kindergeld-

ausgleich in der dortigen Abrechnung berücksichtigt und das Kindergeld bei bei-

den Elternteilen hälftig als empfangene Leistung in die Abrechnung eingestellt

werden. Die Hilfsaufrechnung der Antragsgegnerin mit behaupteten monatli-

chen Mehraufwendungen greife nicht durch, weil mangels Vortrags zu den Ein-

künften der Antragsgegnerin nicht dargetan sei, in welchem Verhältnis die Kin-

deseltern zum Barunterhalt der Kinder beizutragen hätten. Schon aus diesem

Grund könne von etwaigen Mehraufwendungen im Verhältnis zum Antragstel-

ler, der nach den vorgelegten Einkommensunterlagen nur knapp über dem not-

wendigen Selbstbehalt liegen dürfte, nicht auf eine Berechtigung geschlossen

werden, das volle Kindergeld nach eigenem Belieben einzusetzen.

2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allen

Punkten stand.

a) Mit Recht und mit zutreffender Begründung hat das Beschwerdege-

richt allerdings erkannt, dass sich ein etwaiger Anspruch des Antragstellers auf

Ausgleich des hälftigen Kindergelds nicht - wie die Rechtsbeschwerdeerwide-

rung meint - auf § 430 BGB stützen kann.

Ein Anspruch nach § 430 BGB kommt nur dann in Betracht, wenn der

Tatbestand einer Gesamtgläubigerschaft nach § 428 BGB vorliegt, mithin meh-

rere Personen eine Leistung in der Weise zu fordern berechtigt sind, dass jeder

die ganze Leistung fordern kann, der Schuldner aber die Leistung nur einmal zu

bewirken verpflichtet ist. Ein solcherart ausgestaltetes Forderungsrecht beider

kindergeldberechtigter Elternteile gegenüber der Familienkasse besteht nicht.

Das auf der Grundlage des Einkommensteuergesetzes gewährte staatliche

Kindergeld wird gemäß §§ 31 Satz 3, 62 ff. EStG als vorweggenommene Steu-

ervergütung an die Eltern gezahlt. Auch wenn beide Elternteile - jeder für sich

genommen - die Voraussetzungen der §§ 62 f. EStG für die Gewährung von

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Kindergeld erfüllen, wird nach § 64 Abs. 1 EStG nur an einen der beiden An-

spruchsberechtigten die Auszahlung des (gesamten) Kindergelds vorgenom-

men. § 64 Abs. 2 EStG enthält Bestimmungen dazu, welcher der beiden

Berechtigten das Kindergeld bekommt. Ist das Kind überwiegend im Haushalt

eines Berechtigten aufgenommen und hat es dort seinen Lebensmittelpunkt,

erhält dieser Berechtigte nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG das Kindergeld. Ist das

Kind in einen gemeinsamen Haushalt aufgenommen, bestimmen die Berechtig-

ten nach § 64 Abs. 2 Satz 2 EStG untereinander, wer das Kindergeld erhält;

können sie sich nicht einigen, trifft das Familiengericht eine für die Familienkas-

se bindende Entscheidung (§ 64 Abs. 2 Satz 3 EStG). § 64 Abs. 2 Satz 2

und 3 EStG sind entsprechend anwendbar, wenn das Kind - wie bei einem

Wechselmodell - in den getrennten Haushalten beider Berechtigter nahezu

gleichwertig aufgenommen worden ist (vgl. BFH Beschluss vom 15. Januar

2014 - V B 31/13 - juris Rn. 4 und FamRZ 2005, 1173, 1174). Kindergeld kann

daher bei konkurrierenden Berechtigungen nur derjenige Elternteil beziehen,

der nach den gesetzlichen Bestimmungen des § 64 Abs. 2 EStG hierzu beru-

fen ist; dies schließt die Annahme einer Gesamtgläubigerschaft der Eltern ge-

genüber der Familienkasse aus (vgl. bereits Senatsurteil vom 11. Mai 1988

- IVb ZR 89/87 - FamRZ 1988, 834 zu § 3 BKGG 1964).

b) Ebenfalls im Ausgangspunkt zutreffend ist die Auffassung des Be-

schwerdegerichts, dass sich ein Anspruch des Antragstellers auf Auskehrung

des hälftigen Kindergelds aus dem rechtlichen Gesichtspunkt des familienrecht-

lichen Ausgleichsanspruchs ergeben kann.

aa) Der familienrechtliche Ausgleichsanspruch ist in der Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs grundsätzlich für solche Fälle anerkannt, in denen ein

Elternteil für den Unterhalt eines gemeinsamen Kindes aufgekommen ist und

dadurch dessen Unterhaltsanspruch erfüllt hat, obwohl (auch) der andere El-

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ternteil ganz oder teilweise unterhaltspflichtig war. Der Anspruch beruht auf der

Unterhaltspflicht beider Eltern gegenüber ihrem Kind und ergibt sich aus der

Notwendigkeit, die Unterhaltslast im Verhältnis zwischen ihnen entsprechend

ihrem Leistungsvermögen gerecht zu verteilen (vgl. Senatsurteile vom 25. Mai

1994 - XII ZR 78/93 - FamRZ 1994, 1102, 1103 mwN und vom 26. April 1989

- IVb ZR 42/88 - FamRZ 1989, 850, 851).

bb) Der Anspruch eines Elternteils auf Ausgleich des dem anderen El-

ternteil gezahlten Kindergelds ist ein Unterfall des familienrechtlichen Aus-

gleichsanspruchs (Senatsurteile BGHZ 150, 12, 29 = FamRZ 2002, 536, 541

und vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806, 809; vgl. bereits

Senatsurteil vom 11. Mai 1988 - IVb ZR 89/87 - FamRZ 1988, 834), obwohl in

diesem Fall nicht geleisteter Unterhalt, sondern eine vorweggenommene Steu-

ervergütung bzw. eine staatliche Sozialleistung im Rahmen des Familienlasten-

ausgleichs ausgeglichen werden soll. Über den familienrechtlichen Ausgleichs-

anspruch können auch solche staatlichen Leistungen ausgeglichen werden, die

beiden Eltern zur Erleichterung des Kindesunterhalts zugutekommen sollen,

aber nur einem Elternteil tatsächlich zugeflossen sind (vgl. Wendl/Klinkhammer

Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 9. Aufl. § 2 Rn. 770). Ein

diesbezüglicher familienrechtlicher Ausgleichsanspruch wegen des staatlichen

Kindergelds wird freilich nur in seltenen Fällen in Betracht kommen, weil die in

§ 1612 b Abs. 1 BGB geregelte bedarfsmindernde Anrechnung des Kindergelds

auf den Unterhalt einen besonderen Ausgleich zwischen den Eltern regelmäßig

entbehrlich macht. Auch bei der Praktizierung eines Wechselmodells wird das

von einem Elternteil bezogene staatliche Kindergeld meistens im Rahmen des

unterhaltsrechtlichen Gesamtausgleichs zwischen den Elternteilen angerechnet

oder verrechnet werden können.

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Dies ändert jedoch nichts daran, dass es bei dem Anspruch auf Fami-

lienlastenausgleich um ein eigenes Recht des jeweiligen Elternteils geht, der

den anderen Elternteil auch unmittelbar auf Auszahlung des - gegebenenfalls

anteiligen - Kindergelds in Anspruch nehmen kann (vgl. Senatsurteile BGHZ

150, 12, 29 = FamRZ 2002, 536, 541 und vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 -

FamRZ 1997, 806, 809). Ein unbedingter und in jeder denkbaren Fallgestaltung

zu wahrender Vorrang einer möglichen unterhaltsrechtlichen Abwicklung des

Kindergeldausgleichs besteht entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde

nicht (vgl. bereits Senatsurteil vom 11. Mai 1988 - IVb ZR 89/87 - FamRZ 1988,

834). Es gibt deshalb auch keinen ausreichenden Grund, den Eltern beim Vor-

liegen eines Wechselmodells in jedem Einzelfall eine - von ihnen möglicher-

weise gar nicht gewünschte - unterhaltsrechtliche Gesamtabrechnung unter

Einschluss des Kindergeldausgleichs aufzuzwingen; es ist vielmehr nicht von

vornherein ausgeschlossen, einen Anspruch auf Auskehrung des Kindergelds

selbständig geltend zu machen, wenn und solange es an einem unterhaltsrecht-

lichen Gesamtausgleich zwischen den unterhaltspflichtigen Eltern fehlt (zu wei-

teren möglichen Anwendungsfällen für einen gesonderten Kindergeldausgleich

vgl. Wendl/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis

9. Aufl. § 2 Rn. 781).

c) Die hier obwaltenden Umstände rechtfertigen es allerdings entgegen

der Ansicht des Beschwerdegerichts nicht, die Hälfte des gesetzlichen Kinder-

gelds für die drei gemeinsamen minderjährigen Kinder an den Antragsteller

auszukehren.

aa) Der Senat hat bereits mehrfach ausgeführt, dass bei einem strengen

Wechselmodell beide Elternteile für den Barunterhaltsdarf des Kindes ein-

zustehen haben. Der Unterhaltsbedarf bemisst sich in diesem Fall nach den

beiderseitigen zusammengerechneten Einkünften der Eltern und umfasst ne-

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ben dem sich daraus ergebenden Regelbedarf insbesondere die nach den Um-

ständen angemessenen Mehrkosten, die durch die Aufteilung der Betreu-

ung im Rahmen eines Wechselmodells entstehen (Senatsbeschlüsse vom

5. November 2014 - XII ZB 599/13 - FamRZ 2015, 536 Rn. 18 und vom

12. März 2014 - XII ZB 234/13 - FamRZ 2014, 917 Rn. 29). Hierzu können

neben den Fahrtkosten insbesondere erhöhte Unterkunftskosten gehören, weil

der im Tabellenbetrag enthaltene - und in einigen unterhaltsrechtlichen Leitli-

nien (z.B. Ziff. 21.5.2. der Süddeutschen Leitlinien) mit 20 % des Barunterhalts-

anspruchs angesetzte - Anteil für die Deckung des Wohnbedarfs des Kindes

möglicherweise nicht auskömmlich ist, um die Kosten für die Vorhaltung von

zwei eingerichteten Kinderzimmern in den Wohnungen der beiden Elternteile

vollständig abzubilden (vgl. Wendl/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der fa-

milienrichterlichen Praxis 9. Aufl. § 2 Rn. 449).

Für den so ermittelten Bedarf (Regelbedarf und etwaiger Mehrbedarf)

haben die Eltern anteilig aufzukommen, wobei auf den Verteilungsmaßstab der

Einkommens- und Vermögensverhältnisse (§ 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB) zurück-

zugreifen ist. Weil zusätzlich zu berücksichtigen ist, dass die Eltern beim Wech-

selmodell einen Teil des Unterhalts in Natur decken (vgl. Senatsbeschluss vom

12. März 2014 - XII ZB 234/13 - FamRZ 2014, 917 Rn. 29 und Senatsurteil vom

21. Dezember 2005 - XII ZR 126/03 - FamRZ 2006, 1015, 1017), findet ein un-

terhaltsrechtlicher Ausgleich zwischen den Eltern typischerweise nur in Form

einer den Tabellenunterhalt nicht erreichenden Ausgleichszahlung statt (vgl.

Wendl/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis

9. Aufl. § 2 Rn. 449).

bb) Umstritten ist beim Vorliegen eines Wechselmodells die Aufteilung

des gesetzlichen Kindergelds zwischen den Elternteilen.

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(1) Hierzu werden im Wesentlichen die folgenden Auffassungen vertreten

(vgl. zur Darstellung des Streitstandes auch Wohlgemuth FamRZ 2015, 808 f.

mit Berechnungsbeispielen):

Mit dem Beschwerdegericht geht eine Auffassung davon aus, dass das

Kindergeld getrennt von der übrigen unterhaltsrechtlichen Gesamtabrechnung

in Ansatz zu bringen und jedem Elternteil - ohne Rücksicht auf seine Einkom-

mensverhältnisse - zur Hälfte gutzubringen sei (OLG Düsseldorf FamRZ 2014,

567, 569; Poppen in Büte/Poppen/Menne Unterhaltsrecht 3. Aufl. § 1612 b BGB

Rn. 11; Wohlgemuth FamRZ 2015, 808, 809 und FamRZ 2014, 84, 85; Ehinger

in Ehinger/Griesche/Rasch Handbuch Unterhaltsrecht 7. Aufl. Kap. A Rn. 269;

vgl. auch Thesen des Arbeitskreises 15 des 20. Deutschen Familiengerichtsta-

ges, Brühler Schriften zum Familienrecht S. 136).

Nach einer anderen Auffassung kann der gesamte Kindergeldausgleich

zwar ebenfalls außerhalb einer unterhaltsrechtlichen Gesamtabrechnung vor-

genommen werden, allerdings nach dem Maßstab des § 1606 Abs. 3 Satz 1

BGB, so dass jedem Elternteil derjenige Anteil am Kindergeld zugerechnet wird,

welcher der aus seinen Einkommensverhältnissen hergeleiteten prozentualen

Beteiligung am Unterhalt entspricht (Schürmann in Sünderhauf u.a. Vom star-

ren Residenzmodell zum individuellen Wechselmodell Schriftenreihe des ISUV

Band 7 S. 53, 60).

Nach einer weiteren Meinung soll grundsätzlich die Hälfte des Kinder-

gelds bedarfsmindernd bei der Berechnung des Barunterhalts berücksichtigt

und dadurch bewirkt werden, dass der auf den Barunterhalt entfallende Anteil

des Kindergelds nach der einkommensabhängigen Beteiligungsquote der Eltern

am Barunterhalt und der auf die Betreuung entfallende Anteil des Kindergelds

hälftig zwischen den Eltern ausgeglichen wird (vgl. OLG Dresden FamRZ 2016,

470, 472 f.; Wendl/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen

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Praxis 9. Aufl. § 2 Rn. 450; FA-FamR/Seiler 10. Aufl. Kap. 6 Rn. 352 f.; Bausch/

Gutdeutsch/Seiler FamRZ 2012, 258, 259; Finke FamFR 2013, 488; Knittel

JAmt 2014, 289, 290).

(2) Die letztgenannte Auffassung trifft zu.

(a) Nach § 1612 b Abs. 1 Nr. 1 BGB ist das auf das Kind entfallende Kin-

dergeld zur Hälfte zur Deckung seines Barbedarfs zu verwenden, wenn ein El-

ternteil im Sinne von § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB seine Unterhaltspflicht durch

Betreuung des Kindes erfüllt. In allen anderen Fällen erfolgt die Anrechnung

des Kindergelds gemäß § 1612 b Abs. 1 Nr. 2 BGB in voller Höhe auf den Bar-

bedarf. Die Anrechnungsregel des § 1612 b Abs. 1 Nr. 1 BGB ist auf Fälle

getrennt lebender Eltern zugeschnitten, in denen (nur) einer der beiden Eltern-

teile das minderjährige Kind betreut, während der andere zur Zahlung des Bar-

unterhalts verpflichtet ist. Mit der Auffangvorschrift des § 1612 b Abs. 1 Nr. 2

BGB wollte der Gesetzgeber ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs

hingegen solche Fälle in den Blick nehmen, in denen das Kind entweder wegen

Volljährigkeit einer Betreuung nicht mehr bedarf oder die Betreuung eines min-

derjährigen Kindes (etwa bei Fremdunterbringung) nicht wenigstens durch ei-

nen der beiden Elternteile erfolgt und deshalb von ihnen nur Barunterhalt zu

leisten ist (vgl. BT-Drucks. 16/1830 S. 30; vgl. auch Senatsbeschluss vom

7. Mai 2014 - XII ZB 258/13 - FamRZ 2014, 1138 Rn. 37).

Keine dieser beiden Konstellationen, die der Gesetzgeber den beiden

Anrechnungsregeln des § 1612 b Abs. 1 BGB zugrunde gelegt hat, liegt bei

einem Wechselmodell vor. Indessen beruht die gemäß § 1612 b Abs. 1 Nr. 1

BGB vorgesehene Halbanrechnung des Kindergelds auf der grundlegenden ge-

setzgeberischen Erwägung, dass betreuende Elternteile mit der anderen Hälfte

des Kindergelds bei der Erbringung ihrer Betreuungsleistungen unterstützt wer-

den sollen (BT-Drucks. 16/1830 S. 30; vgl. auch Senatsbeschluss vom 7. Mai

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2014 - XII ZB 258/13 - FamRZ 2014, 1138 Rn. 38). Dieser Zweck wird, was

letztlich auch das Beschwerdegericht nicht anders sieht, bei der gleichwertigen

Betreuung des Kindes durch beide Elternteile im Rahmen eines Wechselmo-

dells nicht verfehlt. Eine Vollanrechnung des gesetzlichen Kindergelds auf

den Barunterhaltsbedarf würde zudem dazu führen, dass der Kindergeldaus-

gleich im Hinblick auf die im Wechselmodell gleichwertig erbrachten Be-

treuungsleistungen zu Gunsten des besserverdienenden Elternteils verzerrt

würde (vgl. Wendl/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen

Praxis 9. Aufl. § 2 Rn. 450; Bausch/Gutdeutsch/Seiler FamRZ 2012, 258, 259;

FAKomm-FamR/Müting 5. Aufl. § 1606 BGB Rn. 34a; Finke FamFR 2013, 488;

Wohlgemuth FPR 2013, 157; Knittel JAmt 2014, 289, 290).

(b) Die Anrechnung des staatlichen Kindergelds auf den Barbedarf des

Kindes nach Maßgabe des § 1612 b Abs. 1 BGB ist auch bei beiderseitiger Bar-

unterhaltspflicht im Wechselmodell zwingend. Wie sich bereits aus seinem

Wortlaut ergibt ("in allen anderen Fällen"), liegt dem Gesetz die Konzeption zu-

grunde, dass das gezahlte Kindergeld stets - je nach Sachverhaltsgestaltung

entweder zur Hälfte oder vollständig - zweckgebunden als Einkommen des Kin-

des zu behandeln ist und deshalb ein bedarfsmindernder Vorwegabzug des

Kindergelds vom Barunterhalt stattzufinden hat (vgl. insoweit bereits Senatsur-

teil BGHZ 164, 375, 382 ff. = FamRZ 2006, 99, 101 ff.). Eine Kindergeldvertei-

lung, die sich - wie die vom Beschwerdegericht für richtig befundene einkom-

mensunabhängige Halbteilung zwischen den Elternteilen - von jeder Anrech-

nung des Kindergelds auf den Barunterhaltsbedarf des Kindes löst, lässt sich

mit dem Gesetz insoweit nicht in Einklang bringen.

Etwas anderes kann auch nicht aus § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB hergelei-

tet werden. Nach dieser Vorschrift erfüllt der Elternteil, der ein minderjähriges

unverheiratetes Kind betreut, seine Verpflichtung, zum Unterhalt des Kindes

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beizutragen, in der Regel durch die Pflege und die Erziehung des Kindes. Diese

Regelung betrifft den Fall des sogenannten Residenzmodells und der da-

mit verbundenen herkömmlichen Aufteilung von Erwerbstätigkeit und Kinder-

betreuung. Die im Rahmen eines Wechselmodells geleistete Kinderbetreuung

kann demgegenüber für keinen Elternteil zur Befreiung von der Barunterhalts-

pflicht führen; dies muss schon deshalb gelten, weil anderenfalls beide Eltern-

teile vom Barunterhalt befreit wären, obwohl nur der Betreuungsbedarf des

Kindes gedeckt wäre. § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB ist deshalb beim Wechsel-

modell generell unanwendbar (vgl. Senatsbeschluss vom 5. November 2014

- XII ZB 599/13 - FamRZ 2015, 236 Rn. 17). Die Vorschrift beruht auf der

grundsätzlichen Annahme, dass die Eltern die ihnen ursprünglich gemeinsam

obliegende Verpflichtung zur Leistung von Barunterhalt einerseits und Betreu-

ungsunterhalt andererseits funktional vollständig zwischen sich aufgeteilt ha-

ben. Ausschließlich für diesen Fall ist die Gleichwertigkeit der beiderseitigen

Unterhaltsleistungen fingiert worden, so dass sich der Vorschrift kein Rechtsge-

danke dahingehend entnehmen lässt, die von den Eltern erbrachten Unterhalts-

leistungen müssten auch dann in jeder Hinsicht als gleichwertig angesehen

werden, wenn es - wie beim Wechselmodell - an einer solchen vollständigen

funktionalen Aufteilung fehlt. Als gleichwertig sind deshalb beim Wechselmodell

ohne weiteres nur die von den Eltern erbrachten paritätischen Betreuungsleis-

tungen anzusehen. Soweit es den von beiden Elternteilen geschuldeten Barun-

terhalt betrifft, verbleibt es bei dem Grundsatz des § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB,

dass die Eltern nach Maßgabe ihrer Einkommens- und Vermögensverhältnisse

zum Unterhalt des Kindes beizutragen haben und ihre diesbezüglichen Beiträge

daher auch unterschiedlich bewertet werden müssen.

des nach § 1612 b Abs. 1 Nr. 1 BGB hat beim Wechselmodell zur notwendigen

Folge, dass der besser verdienende Elternteil durch das Kindergeld in einem

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größerem Umfang entlastet wird. Ist der schlechter verdienende Elternteil unter-

haltsrechtlich nicht leistungsfähig, kommt der auf den Barunterhalt entfallende

Anteil des Kindergelds infolge der Anrechnung allein dem leistungsfähigen El-

ternteil zu Gute. Dem kann auch nicht ohne weiteres entgegengehalten werden,

dass beim Wechselmodell auch der leistungsunfähige Elternteil - worauf das

Beschwerdegericht hingewiesen hat - in der Zeit, in der sich das Kind in seinem

Haushalt aufhält, jedenfalls durch Wohnungsgewährung und Verpflegung Natu-

ralunterhaltsleistungen erbringt. Denn Wohnungsgewährung und Verpflegung,

die dem Kind beim Wechselmodell durch einen Elternteil erbracht werden, er-

fassen nur einen (relativ) geringen Teil des - im Übrigen allein vom leistungsfä-

higen Elternteil aufzubringenden - sächlichen Gesamtbedarfs des Kindes. Es

erscheint deshalb ebenfalls nicht angemessen, den in einem deutlich größeren

Umfang zum Barunterhalt herangezogenen Elternteil wirtschaftlich lediglich

durch die Hälfte des auf den Barunterhalt entfallenden Anteils am Kindergeld zu

entlasten. Die sich daraus ergebenden Wertungskonflikte hat das Gesetz durch

die Anrechnungsregel des § 1612 b Abs. 1 Nr. 1 BGB zugunsten des Elternteils

aufgelöst, der sich aufgrund seines höheren Einkommens in größerem Umfang

am Barunterhalt für das Kind beteiligen muss.

cc) Gemessen an den vorstehenden Ausführungen gilt für den hier ver-

fahrensgegenständlichen Kindergeldausgleich das Folgende:

(1) Die auf den Barunterhalt entfallende Hälfte des Kindergelds ist nach

dem Maßstab der elterlichen Einkommensverhältnisse (§ 1606 Abs. 3 Satz 1

BGB) zu verteilen. Verlangt der nicht kindergeldbezugsberechtigte Elternteil in-

soweit die Hälfte des auf den Barunterhalt entfallenden Kindergeldanteils, ist es

grundsätzlich seine Sache, die Haftungsanteile der Eltern am Barunterhalt dar-

zulegen und zu beweisen. Eine solche Darlegung wird zudem in der Regel ei-

nen gesonderten Kindergeldausgleich entbehrlich machen, weil dann eine Ge-

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samtabrechnung über den unterhaltsrechtlichen Ausgleich zwischen den Eltern

unter An- und Verrechnung des an einen Elternteil gezahlten Kindergelds mög-

lich ist. Ein Anspruch auf hälftige Auskehrung des auf den Barunterhalt entfal-

lenden Kindergeldanteils wird beim Wechselmodell auch dann in Betracht kom-

men, wenn beide Elternteile nicht leistungsfähig sind.

Insoweit fehlt es an hinreichenden Feststellungen des Beschwerdege-

richts. Der Antragsteller behauptet im Übrigen schon selbst nicht, dass er in

gleichem Umfang wie die Antragsgegnerin zur Tragung des Barunterhalts für

die Kinder verpflichtet wäre. Denn während er selbst vorträgt, aufgrund seiner

selbständigen Tätigkeit keine (nennenswert) über dem notwendigen Selbstbe-

halt liegenden Einkünfte zu erwirtschaften, geht er andererseits davon aus,

dass die Antragsgegnerin bei Ausschöpfung ihrer Erwerbsmöglichkeiten und

Ausweitung ihrer Tätigkeit bei der Post ein deutlich höheres Nettoeinkommen

erzielen könne.

(2) Anders verhält es sich mit dem auf den Betreuungsunterhalt entfal-

lenden Anteil am Kindergeld. Dieser steht den Elternteilen beim Wechselmodell

aufgrund der von ihren gleichwertig erbrachten Betreuungsleistungen hälftig zu.

Auch wenn ein Elternteil nur über Einkünfte unterhalb des notwendigen

Selbstbehalts verfügt und sich deshalb an der Aufbringung des Barunterhalts

nicht beteiligen muss, kann er von dem anderen Elternteil im Wege des fami-

lienrechtlichen Ausgleichsanspruchs jedenfalls die Auskehrung eines Viertels

des Kindergelds - nämlich die Hälfte des auf den Betreuungsunterhalt entfallen-

den Anteils am Kindergeld - verlangen (vgl. Volker FuR 2013, 550, 554). Diesen

Anspruch kann auch der Antragsteller geltend machen.

(3) Mit Recht und mit zutreffender Begründung hat das Beschwerdege-

richt der Hilfsaufrechnung der Antragsgegnerin mit den von ihr geltend gemach-

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ten Eigenaufwendungen für den Bedarf der Kinder - etwa Bekleidung, Schul-

utensilien oder Taschengeld - den Erfolg versagt. Da es an Feststellungen zu

den Einkommensverhältnissen der Beteiligten - gerade auch mangels Vortrags

der Antragsgegnerin zu den eigenen Einkommensverhältnissen - fehlt, lässt

sich nicht beurteilen, in welchem Umfang die Antragsgegnerin ohnehin zur Tra-

gung des Barbedarfs der Kinder verpflichtet gewesen wäre. Insoweit wäre es

Sache der Antragsgegnerin gewesen, im Rahmen einer unterhaltsrechtlichen

Gesamtabrechnung darzulegen, dass dem Antragssteller nach Anrechnung der

von der Antragsgegnerin für die Kinder erbrachten Eigenleistungen auch unter

Berücksichtigung des Betreuungsanteils des an die Antragsgegnerin gezahlten

Kindergelds kein Ausgleichsanspruch mehr verbleibt.

d) Somit kann der Antragsteller im Wege des familienrechtlichen Aus-

gleichsanspruchs die Auskehrung eines Viertels des gesetzlichen Kindergelds

für die Kinder an sich verlangen. Der familienrechtliche Ausgleichsanspruch un-

terliegt zwar der Schranke des § 1613 Abs. 1 BGB (vgl. Senatsbeschluss vom

17. April 2013 - XII ZB 329/12 - FamRZ 2013, 1027 Rn. 14 mwN), was auch für

den Anspruch eines Elternteils auf Ausgleich des dem anderen Elternteil ge-

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währten Kindergelds gilt (vgl. Senatsurteile vom 11. Mai 1988 - IVb ZR 89/87 -

FamRZ 1988, 834 und vom 3. April 1996 - XII ZR 86/95 - FamRZ 1996, 725,

726). Die Voraussetzungen des § 1613 Abs. 1 BGB liegen entgegen der An-

sicht der Rechtsbeschwerde aber schon seit April 2013 vor, weil dem Schreiben

des Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers vom 11. April 2013 ein hin-

reichend deutliches Verlangen nach Auskehrung des hälftigen Kindergelds zu

entnehmen ist.

Dose

Klinkhammer

Schilling

Botur

Guhling

Vorinstanzen:

AG Schleswig, Entscheidung vom 17.03.2014 - 93 F 245/13 -

OLG Schleswig, Entscheidung vom 21.01.2015 - 12 UF 69/14 -