Urteil des BGH vom 23.11.2016

Leitsatzentscheidung zu Wohl des Kindes, Eingriff in Grundrechte, Gefahr, Wahrscheinlichkeit

ECLI:DE:BGH:2016:231116BXIIZB149.16.0

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

XII ZB 149/16

vom

23. November 2016

in der Familiensache

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

BGB §§ 1666 Abs. 1, 3 und 4, 1666 a Abs. 1

a) Eine Kindeswohlgefährdung im Sinne des § 1666 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn

eine gegenwärtige, in einem solchen Maß vorhandene Gefahr festgestellt wird,

dass bei der weiteren Entwicklung der Dinge eine erhebliche Schädigung des

geistigen oder leiblichen Wohls des Kindes mit hinreichender Wahrscheinlichkeit

zu erwarten ist. An die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts sind dabei umso

geringere Anforderungen zu stellen, je schwerer der drohende Schaden wiegt.

b) Die Aufzählung der Ge- und Verbote in § 1666 Abs. 3 BGB ist nicht abschlie-

ßend, so dass auch andere zur Abwendung der Gefahr geeignete Weisungen in

Betracht kommen. Soweit diese einen erheblichen Eingriff in Grundrechte der

Betroffenen bedeuten, ist die Regelung in § 1666 Abs. 1 und 3 BGB nur dann ei-

ne ausreichende Grundlage, wenn es sich um die in § 1666 Abs. 3 BGB aus-

drücklich benannten oder diesen vergleichbare Maßnahmen handelt.

c) Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer gerichtlichen Maßnahme nach

§ 1666 BGB ist auch das Verhältnis zwischen der Schwere des Eingriffs in die el-

terliche Sorge und dem Grad der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts für

das Kind zu beachten. Die - auch teilweise - Entziehung der elterlichen Sorge ist

daher nur bei einer erhöhten Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts, nämlich

ziemlicher Sicherheit, verhältnismäßig (Fortführung von Senatsbeschluss vom

26. Oktober 2011 - XII ZB 247/11 - FamRZ 2012, 99).

BGH, Beschluss vom 23. November 2016 - XII ZB 149/16 - OLG Karlsruhe

AG Bruchsal

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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. November 2016 durch

den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter Dr. Klinkhammer, Schilling,

Dr. Botur und Guhling

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde der weiteren Beteiligten zu 2 gegen den

Beschluss des 20. Zivilsenats - Senat für Familiensachen - des

Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 19. Februar 2016 wird zurück-

gewiesen.

Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens tragen die weitere

Beteiligte zu 2 und der weitere Beteiligte zu 5 je zur Hälfte, mit

Ausnahme ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten, die sie jeweils

selbst tragen.

Wert: 3.000

€

Gründe:

Gegenstand des Verfahrens sind Maßnahmen wegen Gefährdung des

Kindeswohls.

Die Beteiligte zu 2 (im Folgenden: Mutter) ist die allein sorgeberechtigte

Mutter der am 12. Februar 2008 geborenen M.-C. (im Folgenden: Kind). Im Juni

2015 zog sie mit dem Kind und ihrem am 16. Juni 2003 geborenen Sohn in den

Haushalt ihres Lebensgefährten, des Beteiligten zu 5 (im Folgenden: Lebensge-

fährte), ein. Dieser war im Jahr 2000 wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern

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in Tateinheit mit Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten, die zur

Bewährung ausgesetzt worden war, und im Jahr 2004 wegen sexuellen Miss-

brauchs eines Kindes in vier tatmehrheitlichen Fällen, in einem davon in Tatein-

heit mit Vergewaltigung, und wegen versuchten sexuellen Missbrauchs eines

Kindes zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten rechtskräftig

verurteilt worden. Nach vollständiger Vollstreckung dieser Freiheitsstrafe bis

Dezember 2009 wurde Führungsaufsicht angeordnet, die im Februar 2016 en-

dete. Im Rahmen dieser Führungsaufsicht war ihm mit Beschluss vom 16. April

2015 verboten worden, zu Kindern und Jugendlichen weiblichen Geschlechts

Kontakt aufzunehmen, außer in Begleitung und unter Aufsicht eines Sorgebe-

rechtigten. Ferner war er im Jahr 2012 wegen Besitzes von kinder- und jugend-

pornographischen Schriften und im Jahr 2013 wegen Nachstellung rechtskräftig

verurteilt worden.

Das Amtsgericht hat auf Anregung des Jugendamts der Mutter das

Recht zur Aufenthaltsbestimmung, zur Regelung der ärztlichen Versorgung, zur

Zuführung zur medizinischen Behandlung und zur Beantragung von Jugendhil-

femaßnahmen entzogen, insoweit Ergänzungspflegschaft angeordnet und das

Jugendamt als Ergänzungspfleger bestellt. Daraufhin hat das Kind auf Veran-

lassung des Jugendamts zunächst bei einer befreundeten Familie und dann in

einem Kinderhaus gewohnt.

Auf die Beschwerde der Mutter hat das Oberlandesgericht die Wirk-

samkeit des amtsgerichtlichen Beschlusses durch vorläufige Anordnung vom

14. September 2015 ausgesetzt und der Mutter sowie dem Lebensgefährten

Weisungen erteilt. Der Mutter hat es untersagt, das Kind ohne ihre gleichzeitige

Anwesenheit mit dem Lebensgefährten verkehren zu lassen und zwischen

22 Uhr und 8 Uhr den Aufenthalt des Kindes in derselben Wohnung wie der

Lebensgefährte zuzulassen. Gegen den Lebensgefährten hat es entsprechende

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Verbote ausgesprochen. Ferner hat es der Mutter aufgegeben, jederzeit unan-

gekündigte Besuche des Jugendamts oder vom Jugendamt hiermit beauftragter

Personen zu gestatten. Das Kind ist daraufhin in den Haushalt der Mutter zu-

rückgekehrt. Mit dem angegriffenen Beschluss hat das Oberlandesgericht dann

die Entscheidung des Amtsgerichts abgeändert und die in der einstweiligen An-

ordnung enthaltenen Weisungen wiederholt sowie der Mutter aufgegeben, die

bereits eingerichtete Familienhilfe weiterhin in Anspruch zu nehmen und die

hierzu erforderlichen Anträge zu stellen.

Hiergegen haben die Mutter und der Lebensgefährte die zugelassenen

Rechtsbeschwerden eingelegt. Die Mutter wendet sich gegen die Weisungen,

soweit sie nicht die Fortsetzung der Familienhilfe betreffen. Die Rechtsbe-

schwerde des Lebensgefährten hat der Senat mangels fristgerechter Rechtsbe-

schwerdebegründung bereits mit Beschluss vom 29. Juni 2016 verworfen.

II.

Die Rechtsbeschwerde der Mutter ist auch insoweit zulässig, als sie sich

gegen die dem Lebensgefährten erteilten Weisungen richtet. Denn diese lassen

sich im vorliegenden Fall inhaltlich nicht von den "spiegelbildlich" an die Mutter

gerichteten Weisungen trennen. Die Rechtsbeschwerde bleibt in der Sache

aber ohne Erfolg.

1. Das Oberlandesgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

Die Voraussetzungen einer teilweisen Entziehung der elterlichen Sorge

der Mutter lägen nicht vor. Ihr und dem Lebensgefährten seien jedoch gemäß

§ 1666 Abs. 3 und 4 BGB Weisungen zu erteilen. Ein Eingriff in das Sorgerecht

der Mutter setze eine gegenwärtige oder zumindest unmittelbar bevorstehende

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Gefährdung des Kindeswohls voraus. An den Grad der Wahrscheinlichkeit der

Gefährdung des Kindeswohls seien umso geringere Anforderungen zu stellen,

je größer und gewichtiger der drohende Schaden sei. Hier bestehe die konkrete

- wenn auch nicht überwiegend wahrscheinliche - Gefahr, dass der Lebensge-

fährte erneut Kinder in ähnlicher Weise wie in den seinen Verurteilungen zu-

grundeliegenden Fällen sexuell missbrauche. In besonderer Weise bestehe

diese Gefährdung für in seinem Haushalt lebende Mädchen und damit für das

betroffene Kind. In Übereinstimmung mit den Ausführungen der gerichtlich be-

stellten Sachverständigen sei die Gefahr eines Rückfalls mit einer Wahrschein-

lichkeit von 30 % anzunehmen. Angesichts der Schwere des dem Kind schon

bei einem erstmaligen Missbrauch drohenden Schadens seien bei einer Gefahr

dieser Größenordnung Maßnahmen zum Schutz des Kindes erforderlich. Die

angeordneten Ge- und Verbote seien zur Abwendung der Gefahr geboten, aber

auch ausreichend. Bei den eingerichteten Kontrollmechanismen sei damit zu

rechnen, dass der Lebensgefährte das Risiko eines Übergriffs auf das Kind

nicht eingehe. Eine Entziehung der elterlichen Sorge sei deshalb derzeit nicht

erforderlich.

2. Dies hält rechtlicher Nachprüfung stand. Das Oberlandesgericht hat

die Weisungen zu Recht erteilt.

a) Gemäß § 1666 Abs. 1 BGB hat das Familiengericht die zur Abwen-

dung der Gefahr erforderlichen Maßnahmen zu treffen, wenn das körperliche,

geistige oder seelische Wohl des Kindes gefährdet ist und die Eltern nicht ge-

willt oder in der Lage sind, die Gefahr abzuwenden. Bei der Auslegung und An-

wendung dieser Norm ist der besondere Schutz zu beachten, unter dem die

Familie nach Art. 6 Abs. 1 und 2 GG steht. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG garantiert

den Eltern das Recht auf Pflege und Erziehung. Die Erziehung des Kindes ist

damit primär in ihre Verantwortung gelegt, wobei dieses "natürliche Recht" den

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Eltern nicht vom Staat verliehen worden ist, sondern von diesem als vorgege-

benes Recht anerkannt wird. Die Eltern können grundsätzlich frei von staatli-

chen Einflüssen und Eingriffen nach eigenen Vorstellungen darüber entschei-

den, wie sie die Pflege und Erziehung ihrer Kinder gestalten und damit ihrer

Elternverantwortung gerecht werden wollen. In der Beziehung zum Kind muss

aber das Kindeswohl die oberste Richtschnur der elterlichen Pflege und Erzie-

hung sein (Senatsbeschluss vom 6. Juli 2016 - XII ZB 47/15 - FamRZ 2016,

1752 Rn. 21 f. mwN).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bun-

desverfassungsgerichts ist Voraussetzung einer (teilweisen) Entziehung der

elterlichen Sorge - gerade im Zusammenhang mit der Trennung des Kindes von

seinen Eltern - eine gegenwärtige, in einem solchen Maß vorhandene Gefahr,

dass sich bei der weiteren Entwicklung der Dinge eine erhebliche Schädigung

des geistigen oder leiblichen Wohls des Kindes mit ziemlicher Sicherheit vo-

raussehen lässt (Senatsbeschlüsse vom 6. Juli 2016 - XII ZB 47/15 - FamRZ

2016, 1752 Rn. 28 und vom 26. Oktober 2011 - XII ZB 247/11 - FamRZ 2012,

99 Rn. 25 mwN; BGH Beschluss vom 14. Juli 1956 - IV ZB 32/56 - FamRZ

1956, 350; BVerfG FamRZ 2016, 22 Rn. 17 mwN).

b) Die Voraussetzungen, unter denen nach § 1666 BGB andere Maß-

nahmen als die Entziehung der elterlichen Sorge getroffen werden können, wa-

ren bislang nur in Teilbereichen Gegenstand der höchstrichterlichen Rechtspre-

chung (vgl. BVerfG FamRZ 2011, 179, 180).

aa) Generell ist für Maßnahmen nach § 1666 BGB erforderlich, dass eine

konkrete Gefährdung des Kindeswohls vorliegt, zu deren Abwendung die sor-

geberechtigen Personen nicht gewillt oder in der Lage sind. Eine solche besteht

bei einer gegenwärtigen, in einem solchen Maß vorhandenen Gefahr, dass bei

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der weiteren Entwicklung der Dinge eine erhebliche Schädigung des geistigen

oder leiblichen Wohls des Kindes mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu er-

warten ist (vgl. Senatsbeschluss vom 15. Dezember 2004 - XII ZB 166/03 -

FamRZ 2005, 344, 346; Staudinger/Coester BGB [2016] § 1666 Rn. 82 f.; zum

Maßstab der hinreichenden Wahrscheinlichkeit vgl. auch BVerwG NJW 1974,

807, 810; NJW 1975, 130, 132; NVwZ 2010, 389, 390; BVerfG NJW 2005,

2603, 2610 und NJW 2000, 55, 66).

Dabei kann das erforderliche Maß der Gefahr nicht abstrakt generell

festgelegt werden. Denn der Begriff der Kindeswohlgefährdung erfasst eine

Vielzahl von möglichen, sehr unterschiedlichen Fallkonstellationen. Erforderlich

ist daher seine Konkretisierung mittels Abwägung der Umstände des Einzelfalls

durch den mit dem Fall befassten Tatrichter (vgl. BeckOK BGB/Veit [Stand:

1. November 2011] § 1666 Rn. 7; Coester JAmt 2008, 1, 3 f.; Gernhuber/

Coester-Waltjen Familienrecht 6. Aufl. § 57 IX Rn. 106). An die Wahrscheinlich-

keit des Schadenseintritts sind dabei umso geringere Anforderungen zu stellen,

je schwerer der drohende Schaden wiegt (OLG Karlsruhe FamRZ 2009, 1599;

BeckOGK BGB/Burghart [Stand: 1. Juli 2016] § 1666 Rn. 85 f.; BeckOK

BGB/Veit [Stand: 1. November 2011] § 1666 Rn. 11; Erman/Döll BGB 14. Aufl.

§ 1666 Rn. 6c; MünchKommBGB/Olzen 6. Aufl. § 1666 Rn. 48; Prütting/Wegen/

Weinreich/Ziegler BGB 11. Aufl. § 1666 Rn. 2; Staudinger/Coester BGB [2016]

§ 1666 Rn. 91; Weinreich/Klein/Ziegler Fachanwaltskommentar Familienrecht

5. Aufl. § 1666 Rn. 3).

Für die Frage, ob eine Kindeswohlgefährdung vorliegt, kann das Gewicht

der zur Beseitigung dieser Gefährdung zu treffenden Maßnahme nach § 1666

BGB hingegen keine Bedeutung erlangen. Erst wenn eine Kindeswohlgefähr-

dung feststeht, stellt sich die Frage nach der erforderlichen und geeigneten

Maßnahme und nach deren Verhältnismäßigkeit (BeckOK BGB/Veit [Stand:

- 8 -

1. November 2011] § 1666 Rn. 12; Staudinger/Coester BGB [2016] § 1666

Rn. 92; a.A. BeckOGK BGB/Burghart [Stand: 1. Juli 2016] § 1666 Rn. 86;

Gernhuber/Coester-Waltjen Familienrecht 6. Aufl. § 57 IX Rn. 106).

Die Annahme einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit muss in jedem Fall

auf konkreten Verdachtsmomenten beruhen. Eine nur abstrakte Gefährdung

genügt nicht (OLG Karlsruhe FamRZ 2009, 1599; MünchKommBGB/Olzen

6. Aufl. § 1666 Rn. 48; Prütting/Wegen/Weinreich/Ziegler BGB 11. Aufl. § 1666

Rn. 2; Weinreich/Klein/Ziegler Fachanwaltskommentar Familienrecht 5. Aufl.

§ 1666 Rn. 3). Schließlich muss der drohende Schaden für das Kind erheblich

sein. Selbst bei hoher Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines nicht erheblichen

Schadens sind Maßnahmen nach § 1666 BGB nicht gerechtfertigt. In solchen

Fällen ist dem elterlichen Erziehungs- und Gefahrabwendungsprimat der Vor-

rang zu geben (BeckOK BGB/Veit [Stand: 1. November 2011] § 1666 Rn. 11;

Staudinger/Coester BGB [2016] § 1666 Rn. 91).

bb) Ist eine Kindeswohlgefährdung in diesem Sinne festgestellt, hat der

Tatrichter regelmäßig aus einer Vielzahl grundsätzlich möglicher Maßnahmen

nach seinem Ermessen eine Auswahl zu treffen. Das Rechtsbeschwerdegericht

hat zu prüfen, ob der Tatrichter von seinem Auswahlermessen hinsichtlich der

zur Wahl stehenden Maßnahmen fehlerfreien Gebrauch gemacht hat und ob

die konkret getroffene Maßnahme auch im Übrigen rechtmäßig ist, insbesonde-

re den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt.

c) Nach diesen Maßstäben hat das Oberlandesgericht zu Recht eine

Kindeswohlgefährdung im Sinne des § 1666 Abs. 1 BGB bejaht. Es hat mit

sachverständiger Hilfe eine zwar nicht überwiegende, aber durchaus erhebliche

Gefahr festgestellt, dass der Lebensgefährte gegenüber dem Kind in ähnlicher

Weise übergriffig wird wie in den Fällen, die seinen Verurteilungen wegen se-

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xuellen Missbrauchs von Kindern zugrunde liegen. Die darauf fußende Annah-

me des Oberlandesgerichts, im Hinblick auf den dem Kind drohenden schwer-

wiegenden Schaden, der mit einem sexuellen Missbrauch verbunden wäre, be-

stehe eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für eine erhebliche Schädigung,

begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

Entgegen den von der Rechtsbeschwerde erhobenen Einwänden hat das

Oberlandesgericht hierbei keine durch den Amtsermittlungsgrundsatz des § 26

FamFG gebotenen Ermittlungen unterlassen. Insbesondere waren weitere Er-

mittlungen nicht deshalb veranlasst, weil die den Urteilen aus den Jahren 2000

und 2004 zugrunde liegenden Taten vor über 20 Jahren begangen wurden. In-

sofern hat das Oberlandesgericht im Einklang mit dem Sachverständigengut-

achten angenommen, dass beim Lebensgefährten zwar keine Kernpädophilie

vorliegt, er aber sexuelles Interesse an Mädchen im Alter des betroffenen Kin-

des hat und dass mit den Verurteilungen zunächst ein innerer und äußerer Kon-

trollmechanismus geschaffen wurde, der aber mit dem zeitlichen Ablauf an Wir-

kung verliert

Der große zeitliche Abstand stellt somit die Gefahr gerade nicht in

Frage. Ebenso hat die Sachverständige - vom Oberlandesgericht in Bezug ge-

nommen - hinreichend ausgeführt, warum eine von der Mutter behauptete er-

füllte sexuelle Beziehung zwischen ihr und ihrem Lebensgefährten das Risiko

eines Übergriffs auf das Kind nicht berührt.

Es sind auch keine weiteren Ermittlungen zu der Frage geboten, ob die

Mutter gewillt und in der Lage ist, die zur Abwendung der Gefahr erforderlichen

Maßnahmen zu treffen. Aus ihrer Aussage, sie habe keine Anzeichen für ein

besonderes Interesse des Lebensgefährten an ihrer Tochter festgestellt, ergibt

sich gerade nicht, dass sie die Situation hinreichend beobachtet und zum Ein-

schreiten bereit ist. Durch den Einzug mit dem Kind beim Lebensgefährten hat

sie eine Situation geschaffen, in der ohne die gerichtlichen Weisungen wieder-

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holt Gelegenheiten für einen unbeobachteten Übergriff des Lebensgefährten

auf das Kind entstehen können, etwa weil die Mutter gerade abwesend ist oder

schläft. Vorkehrungen zur Abwehr dieser konkret vorhandenen Gefahrensituati-

on hält sie aber nicht für erforderlich, sondern ist im Gegenteil der Auffassung,

dass ihr Lebensgefährte zu Unrecht strafrechtlich belangt worden ist.

d) Die vom Oberlandesgericht zur Abwehr der Kindeswohlgefährdung

getroffenen Maßnahmen sind rechtlich nicht zu beanstanden.

aa) Sie stellen nach § 1666 BGB grundsätzlich zulässige Maßnahmen

dar.

(1) § 1666 Abs. 3 BGB stellt exemplarisch klar, welche Maßnahmen

auch unterhalb der Schwelle der Sorgerechtsentziehung möglich sind (BVerfG

FamRZ 2011, 179, 180). Die Aufzählung, insbesondere der Ge- und Verbote,

ist allerdings nicht abschließend, so dass auch andere zur Abwendung der Ge-

fahr geeignete Weisungen in Betracht kommen. Soweit diese Maßnahmen ei-

nen erheblichen Eingriff in Grundrechte der Betroffenen bedeuten, ist hierfür

jedoch eine gesetzliche Grundlage erforderlich, aus der sich auch der Umfang

der Beschränkung der Grundrechte klar und erkennbar ergibt. Für solche Maß-

nahmen ist die Regelung in Art. 1666 Abs. 1 und 3 BGB daher nur eine ausrei-

chende Grundlage, wenn es sich um die in § 1666 Abs. 3 BGB ausdrücklich

benannten oder diesen vergleichbare Maßnahmen handelt (vgl. BVerfG FamRZ

2011, 179, 180; BeckOGK BGB/Burghart [Stand: 1. Juli 2016] § 1666 Rn. 91;

Fröschle Sorge und Umgang Rn. 973).

(2) Die Weisungen an den Lebensgefährten werden von § 1666 Abs. 3

Nr. 3 und 4 i.V.m. Abs. 4 BGB gedeckt, wonach das Familiengericht einem Drit-

ten unter anderem verbieten kann, Orte aufzusuchen, an denen sich das Kind

regelmäßig aufhält, und Verbindung zum Kind aufzunehmen oder ein Zusam-

- 11 -

mentreffen mit dem Kind herbeizuführen. Entsprechende Verbote hat das Ober-

landesgericht dem Lebensgefährten - lediglich in zeitlicher oder situativer Hin-

sicht eingeschränkt - erteilt.

Auch die der Mutter erteilten Weisungen sind grundsätzlich nach § 1666

BGB zulässige Maßnahmen. Die Anordnungen, den Kontakt des Kindes zum

Lebensgefährten entsprechend der diesem erteilten Verbote nicht zuzulassen,

sind den Verboten vergleichbare Maßnahmen und dienen zum einen der

Durchsetzung des Kontaktverbots und zum anderen dazu, die Mutter zur Ein-

haltung ihrer Schutzpflichten für das Kind anzuhalten. Das Gebot, unangemel-

dete Besuche des Jugendamts oder hierzu beauftragter Personen zu gestatten,

schafft erst eine hinreichende Möglichkeit, die Einhaltung der Weisungen zu

überprüfen und gegebenenfalls auch durchzusetzen. Aufgrund dieses engen

Zusammenhangs mit dem Kontaktverbot und des Umstands, dass derartige

Besuche auch Bestandteile von Jugendhilfemaßnahmen sein können, deren

Inanspruchnahme nach § 1666 Abs. 3 Nr. 1 BGB auferlegt werden kann, ist

eine dahingehende Weisung rechtlich ebenfalls möglich. Soweit dadurch die

Unverletzlichkeit der Wohnung der Mutter und ihres Lebensgefährten betroffen

ist, nimmt das Oberlandesgericht zu Recht an, dass Art. 13 Abs. 7 GG einen

solchen Eingriff ermöglicht. Schließlich ist die von der Mutter nicht angegriffene

Weisung, die Familienhilfe weiter in Anspruch zu nehmen, in § 1666 Abs. 3

Nr. 1 BGB ausdrücklich geregelt.

bb) Die erteilten Weisungen genügen auch dem Verhältnismäßigkeits-

grundsatz.

(1) Jeder Eingriff in das Elternrecht muss dem - für den Fall der Tren-

nung des Kindes von der elterlichen Familie in § 1666 a BGB ausdrücklich ge-

regelten - Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen (Senatsbeschlüsse

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vom 26. Oktober 2011 - XII ZB 247/11 - FamRZ 2012, 99 Rn. 27 ff. und vom

15. Dezember 2004 - XII ZB 166/03 - FamRZ 2005, 344, 347). Er gebietet, dass

Art und Ausmaß des staatlichen Eingriffs sich nach dem Grund des Versagens

der Eltern und danach bestimmen müssen, was im Interesse des Kindes gebo-

ten ist. Die anzuordnende Maßnahme muss zur Abwehr der Kindeswohlgefähr-

dung geeignet, erforderlich und auch im engeren Sinne verhältnismäßig sein.

Die Erforderlichkeit beinhaltet dabei das Gebot, aus den zur Erreichung des

Zwecks gleich gut geeigneten Mitteln das mildeste, die geschützte Rechtsposi-

tion am wenigsten beeinträchtigende Mittel zu wählen. Der Staat muss daher

vorrangig versuchen, durch helfende, unterstützende, auf Herstellung oder

Wiederherstellung eines verantwortungsgerechten Verhaltens der Eltern gerich-

tete Maßnahmen sein Ziel zu erreichen (Senatsbeschluss vom 6. Juli 2016

- XII ZB 47/15 - FamRZ 2016, 1752 Rn. 22 mwN). Die Verhältnismäßigkeit im

engeren Sinne ist gegeben, wenn der Eingriff unter Berücksichtigung aller Um-

stände des Einzelfalls zumutbar ist. Hierbei ist insbesondere auch das Verhält-

nis zwischen der Schwere des Eingriffs und seiner Folgen, dem Gewicht des

dem Kind drohenden Schadens und dem Grad der Gefahr zu berücksichtigen.

Die - auch teilweise - Entziehung der elterlichen Sorge als besonders schwerer

Eingriff kann daher nur bei einer nachhaltigen Gefährdung des Kindes mit einer

höheren - einer ebenfalls im Einzelfall durch Abwägung aller Umstände zu be-

stimmenden ziemlichen - Sicherheit eines Schadenseintritts verhältnismäßig

sein. Die Anordnung weniger einschneidender Maßnahmen kann dagegen be-

reits bei geringerer Wahrscheinlichkeit verhältnismäßig sein.

(2) Diesen Maßgaben entsprechen die vom Oberlandesgericht ausge-

sprochenen Weisungen.

Sie sind geeignet, die Gefahr eines Übergriffs des Lebensgefährten auf

das Kind zu verhindern. Nach den - von der Rechtsbeschwerde insoweit nicht

- 13 -

angegriffenen - Feststellungen des Oberlandesgerichts stellen diese Weisun-

gen und die Überwachung durch das Jugendamt für den Lebensgefährten ei-

nen äußeren Kontrollmechanismus dar, aufgrund dessen anzunehmen ist, dass

er keinen Übergriff riskieren wird. Dadurch und insbesondere auch im Hinblick

darauf, dass bei Einhaltung der Weisungen keine Gelegenheit für einen unbe-

obachteten Übergriff besteht, wird die Gefahr in erheblicher Weise gemindert.

Die Weisungen sind auch erforderlich, denn ein milderes, gleich geeigne-

tes Mittel ist nicht gegeben. Entgegen der von der Rechtsbeschwerde erhobe-

nen Rüge musste das Oberlandesgericht nicht in Betracht ziehen, die gleichzei-

tige Anwesenheit anderer Personen als der Mutter als ausreichend anzusehen.

Hierfür in Frage kommende Erwachsene teilt die Rechtsbeschwerde weder mit

noch sind sie anderweitig ersichtlich. Dem von der Rechtsbeschwerde ange-

führten Bruder des betroffenen Kindes, der selbst noch ein Kind ist, kann eine

solche Schutzaufgabe nicht zugemutet werden. Der weitere Einwand der

Rechtsbeschwerde, schon durch moderne technische Maßnahmen wie eine

akustische Überwachung des Kinderzimmers mittels eines Babyphones oder

eines Signals beim Öffnen der Tür zum Kinderzimmer könne eine hinreichende

Sicherung erreicht werden, überzeugt ebenfalls nicht. Diese Maßnahmen wären

erheblich weniger effektiv als die ausgesprochenen Weisungen, denn es ist ne-

ben nicht zu verhindernder technischer Umgehungsmöglichkeiten weder sicher

zu erwarten, dass das Kind sich überhaupt gegen einen Übergriff in der not-

wendigen Lautstärke wehrt, noch dass die Mutter entsprechende akustische

Signale - etwa im Schlaf - rechtzeitig wahrnimmt.

Die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne ist ebenfalls gewahrt. Ange-

sichts der schweren möglichen Folgen eines nur einmaligen Missbrauchs sind

die getroffenen Maßnahmen auch im Hinblick auf die erhebliche Beeinträchti-

- 14 -

gung der Lebensführung der Mutter, des Kindes und des Lebensgefährten und

auf den festgestellten Grad der Rückfallgefahr zumutbar.

cc) Ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde, das Oberlandesgericht habe

die Maßnahmen wegen § 1666 a Abs. 1 Satz 3 BGB befristen müssen. Nach

dieser Vorschrift ist bei der Bemessung der Dauer einer Maßnahme unter ande-

rem auch zu berücksichtigen, dass der Elternteil oder der Dritte Mieter der

Wohnung ist, wenn einem Elternteil oder einem Dritten die Nutzung der vom

Kind mitbewohnten Wohnung untersagt wird. Nach den Vorstellungen des Ge-

setzgebers wird gegenüber dem dinglich an der Wohnung Berechtigten grund-

sätzlich nur eine vorübergehende Wegweisung verhältnismäßig sein (BT-

Drucks. 14/8131 S. 9), so dass dann regelmäßig eine Befristung vorzunehmen

sein wird (Staudinger/Coester BGB [2016] § 1666 a Rn. 30). Denn mit der

Wegweisung wird aus Gründen des Kindeswohls in die durch Art. 14 GG ge-

schützte Eigentumsposition des Weggewiesenen eingegriffen. Jedenfalls mittel-

oder langfristig wird in der Regel auch bei Fortbestehen der Gefährdungssitua-

tion ein Umzug für das Kind zumutbar sein (vgl. MünchKommBGB/Olzen

6. Aufl. § 1666 a Rn. 22; Staudinger/Coester BGB [2016] § 1666 a Rn. 30).

Entgegen der von der Rechtsbeschwerde vertretenen Ansicht hat das

Oberlandesgericht dem Lebensgefährten die Benutzung "seiner" Wohnung we-

der ausdrücklich noch faktisch untersagt, ohne dass es - bislang nicht erfolgter -

Feststellungen zur Rechtsnatur des Nutzungsverhältnisses des Lebensgefähr-

ten an der Wohnung bedarf. Die auf die Abend- und Nachtstunden bezogene

Weisung kann ohne weiteres auch dadurch eingehalten werden, dass die Mut-

ter entweder mit den Kindern in eine andere Wohnung zieht oder aber dort je-

denfalls die fraglichen Stunden verbringt. Eine Wegweisung im Sinne des

§ 1666 a BGB liegt mithin nicht vor (vgl. auch BT-Drucks. 14/8131 S. 9). Unab-

hängig davon hat das Gericht die Maßnahmen nach § 166 Abs. 2 FamFG re-

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gelmäßig zu überprüfen und die Weisungen gegebenenfalls nach § 1696 Abs. 2

BGB aufzuheben, wenn eine Gefahr für das Wohl des Kindes nicht mehr be-

steht oder die Erforderlichkeit der Maßnahme entfallen ist.

dd) Schließlich weist auch die Ausübung des Auswahlermessens durch

das Oberlandesgericht keinen Rechtsfehler auf.

Aus den zur Verfügung stehenden Abwehrmaßnahmen hat der Tatrichter

eine seinem Ermessen unterliegende Auswahl zu treffen (Senatsbeschluss vom

15. Dezember 2004 - XII ZB 166/03 - FamRZ 2005, 344, 347; BayObLG

FamRZ 1999, 318, 319; MünchKommBGB/Olzen 6. Aufl. § 1666 Rn. 152;

Staudinger/Coester BGB [2016] § 1666 Rn. 206). Diese Auswahl ist vom

Rechtsbeschwerdegericht nur eingeschränkt und insbesondere darauf zu über-

prüfen, ob alle maßgeblichen Gesichtspunkte berücksichtigt worden sind. Das

ist hier der Fall. Insbesondere musste das Oberlandesgericht die von der

Rechtsbeschwerde benannten Alternativen wegen deren geringerer Effektivität

nicht berücksichtigen.

Andererseits ist es rechtsbeschwerderechtlich auch nicht zu beanstan-

den, dass das Oberlandesgericht von einer teilweisen Entziehung der elterli-

chen Sorge mit dem Ziel der Unterbringung des Kindes in einem anderen

Haushalt abgesehen hat, was hier aufgrund des im Rechtsbeschwerdeverfah-

ren für Maßnahmen nach § 1666 BGB nicht geltenden Verschlechterungsver-

bots (vgl. Senatsbeschlüsse vom 6. Juli 2016 - XII ZB 47/15 - FamRZ 2016,

1752 Rn. 52 und vom 17. Oktober 2007 - XII ZB 42/07 - FamRZ 2008, 45

Rn. 24; MünchKommFamFG/Fischer 6. Aufl. § 74 FamFG Rn. 3; Prütting/

Helms/Abramenko FamFG 3. Aufl. § 74 Rn. 6 und § 65 Rn. 18; Unger/

Roßmann in Schulte-Bunert/Weinreich FamFG 5. Aufl. § 74 Rn. 5 und § 69

Rn. 35; a.A. Keidel/Meyer-Holz FamFG 18. Aufl. § 74 Rn. 79) ebenfalls zu prü-

- 16 -

fen ist. Dabei muss nicht entschieden werden, ob angesichts des festgestellten

Grades der Wahrscheinlichkeit eines Übergriffs die für diese Maßnahmen erfor-

derliche ziemliche Sicherheit eines Schadenseintritts angenommen werden

kann. Selbst dies unterstellt hat das Oberlandesgericht auf der Grundlage sei-

ner tatrichterlichen Feststellungen zu Recht angenommen, dass eine Entzie-

hung der elterlichen Sorge derzeit nicht erforderlich ist, weil mit den Weisungen

Mittel zur Verfügung stehen, die ohne Herausnahme des Kindes aus dem

Haushalt der Mutter eine hinreichende Gefahrenabwehr ermöglichen. Maß-

nahmen, mit denen eine Trennung des Kindes von der elterlichen Familie ver-

bunden ist, sind nur zulässig, wenn der Gefahr nicht auf andere Weise, auch

nicht durch öffentliche Hilfen, begegnet werden kann (§ 1666 a Abs. 1 Satz 1

BGB).

Soweit das Jugendamt demgegenüber in seiner Stellungnahme zur

Rechtsbeschwerde darauf hinweist, dass auch durch Kontrollen kein vollständi-

ger Schutz vor Übergriffen gewährleistet werden kann, könnte zwar die Unter-

bringung des Kindes in einem anderen Haushalt eine höhere Sicherheit bieten.

Das Oberlandesgericht hat jedoch festgestellt, dass bereits mittels der vorlie-

genden Weisungen ein hinreichend effektiver äußerer Kontrollmechanismus

erreicht wird, so dass diese vorrangig sind.Im Übrigen wird der Sachverhalt,

wie das Oberlandesgericht zu Recht ausführt, bei Verstößen gegen die Wei-

sungen neu zu bewerten sein.

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3. Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird abgesehen,

weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Be-

deutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung beizutragen (§ 74 Abs. 7 FamFG).

Dose

Kinkhammer

Schilling

Botur

Guhling

Vorinstanzen:

AG Bruchsal, Entscheidung vom 28.07.2015 - 4 F 168/15 -

OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 19.02.2016 - 20 UF 121/15 -