Urteil des BGH vom 02.02.2011

Leitsatzentscheidung zu Treu Und Glauben, Versorgung, Öffentlich, Trennung, Härte

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

XII ZB 133/08

vom

2. Februar 2011

in der Familiensache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 1587 g, 1587 h Nr. 1; BeamtVG § 69 e

a) Der degressive Bestandteil (sog. Abflachungsbetrag) beamtenrechtlicher Versor-

gungsanrechte gemäß § 69 e BeamtVG unterfällt dem schuldrechtlichen Versor-

gungsausgleich.

b) Bei der Ermittlung der Höhe der schuldrechtlichen Versorgungsrente nach

§ 1587 g BGB sind die vom Ausgleichspflichtigen auf die auszugleichende Ver-

sorgung zu entrichtenden Sozialversicherungsbeiträge zu berücksichtigen (Aufga-

be der bisherigen Senatsrechtsprechung, vgl. Senatsbeschluss vom 4. Juli 2007

- XII ZB 5/05 - FamRZ 2007, 1545 Rn. 20 f. mwN).

c) Der angemessene Unterhalt des Ausgleichsberechtigten wie auch des Aus-

gleichspflichtigen im Sinne des § 1587 h Nr. 1 BGB bestimmt sich nach der jewei-

ligen Lebensstellung vor Durchführung des schuldrechtlichen Versorgungsaus-

gleichs. Allerdings ist die durch den schuldrechtlichen Versorgungsausgleich zu

bewirkende Einkommensverschiebung in die Betrachtung einzubeziehen.

BGH, Beschluss vom 2. Februar 2011 - XII ZB 133/08 - OLG Hamm

Bochum

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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Februar 2011 durch die

Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin Weber-Monecke sowie die Rich-

ter Dr. Klinkhammer, Schilling und Dr. Günter

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners wird der Be-

schluss des 3. Familiensenats des Oberlandesgerichts Hamm

vom 3. Juli 2008 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Ober-

landesgericht zurückverwiesen.

Beschwerdewert: 1.000 €

Gründe:

Die Beteiligten streiten um den schuldrechtlichen Versorgungsausgleich.

Die Antragstellerin (geboren am 13. Juni 1939) und der Antragsgegner

(geboren am 19. November 1935) schlossen am 31. Juli 1959 die Ehe, aus der

ein im Jahr 1965 geborener Sohn hervorgegangen ist. Auf den am 25. August

1997 zugestellten Scheidungsantrag wurde die Ehe durch Urteil vom 15. De-

zember 1999 rechtskräftig geschieden. In der Ehezeit (1. Juli 1959 bis 31. Juli

1997, § 1587 Abs. 2 BGB aF) haben beide Ehegatten Rentenanwartschaften in

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der gesetzlichen Rentenversicherung erworben. Weiter war der Antragsgegner

vom 1. August 1977 an bis zu seiner Pensionierung am 1. August 2000 als

Oberstudienrat im Ersatzschuldienst an den Schulen der späteren R-GmbH

tätig. Im Rahmen dieser Tätigkeit erwarb er ein sich nach beamtenrechtlichen

Grundsätzen richtendes Versorgungsanrecht gegenüber der R-GmbH. Die An-

tragstellerin ist ausgebildete Schneiderin, ging jedoch seit der Geburt ihres

Sohnes keiner Erwerbstätigkeit mehr nach.

Mitte 1990 zog die Antragstellerin aus der Ehewohnung aus. Während

der gesamten Trennungszeit zahlte der Antragsgegner Unterhalt an die Antrag-

stellerin, nach den Angaben des Antragsgegners zuletzt in Höhe von rund

2.400 DM monatlich. Im Scheidungsverfahren einigten sich die Beteiligten vor

dem Amtsgericht - Familiengericht - im Vergleichswege auf einen nacheheli-

chen Unterhalt von monatlich 2.700 DM. Dabei bestand Einigkeit darüber, dass

mit der Pensionierung des Antragsgegners eine Neuberechnung des vereinbar-

ten Unterhaltsbetrags vorzunehmen sei.

Auf die Beschwerde gegen die Verbundentscheidung zum Versorgungs-

ausgleich stellte das Oberlandesgericht mit Beschluss vom 4. Juli 2000 fest,

dass ein öffentlich-rechtlicher Versorgungsausgleich nicht stattfinde und der

schuldrechtliche Versorgungsausgleich vorbehalten bleibe. Der Antragsgegner

hatte gegenüber dem Oberlandesgericht seine gesetzlichen Rentenanwart-

schaften nicht angegeben.

Die Antragstellerin, die den Antragsgegner zuletzt mit Schreiben vom

1. Juli 2004 aufgefordert hat, Auskunft über die Höhe seiner Versorgung zu er-

teilen, begehrt nunmehr die Durchführung des schuldrechtlichen Versorgungs-

ausgleichs für die Zeit ab 1. Juli 2004. Seit diesem Zeitpunkt bezieht die gesetz-

lich kranken- und pflegeversicherte Antragstellerin eine Altersrente der gesetzli-

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chen Rentenversicherung in Höhe von rund 150 € brutto bzw. - nach Abzug des

Beitrags zur Kranken- und Pflegeversicherung - von rund 140 € netto monatlich,

deren ehezeitlicher Anteil 97,02 € beträgt. Daneben erhält sie vom Antragsgeg-

ner Unterhaltsleistungen, von Juli 2004 bis April 2006 monatlich 1.030,91 € und

ab Mai 2006 monatlich 850 €.

Der Antragsgegner bezieht seit dem 1. Dezember 2000 eine Regelalters-

rente von der Knappschaft (Ehezeitanteil: 108,74 €), die sich für die Zeit bis

zum 30. Juni 2005 einschließlich eines Zuschusses zur Krankenversicherung

auf monatlich 394,22 €, ab dem 1. Juli 2005 auf monatlich 392,56 € und ab dem

1. Juli 2007 auf monatlich 394,55 € belief. Daneben bezieht er seit dem

1. August 2000 eine Rente von der R-GmbH, die mit Bescheid vom 26. Oktober

2000 nach Abzug der Knappschaftsrente auf 5.181,09 DM festgesetzt wurde

und sich in der Höhe nach den beamtenrechtlichen Vorschriften des Landes

Nordrhein-Westfalen richtet. Der Antragsgegner ist freiwillig gesetzlich kranken-

versichert und unterliegt mit seinem gesamten Renteneinkommen der Beitrags-

pflicht. Zur Zeit der Entscheidung des Oberlandesgerichts betrug der Beitrags-

satz 14,1 % zuzüglich 0,9 % in der Kranken- und 0,85 % in der Pflegeversiche-

rung.

Seit 2002 ist der Antragsgegner wieder verheiratet, seine Ehefrau be-

zieht eine gesetzliche Rente von rund 1.400 € brutto monatlich.

Das Amtsgericht - Familiengericht - hat den Antragsgegner verurteilt, ab

dem 1. Juli 2004 eine schuldrechtliche Ausgleichsrente in Höhe von monatlich

1.526,83 € zu bezahlen und in dieser Höhe einer Abtretung seines Anspruchs

auf Betriebsrente gegen die R-GmbH ab dem 1. März 2006 zuzustimmen. Auf

die Beschwerde des Antragsgegners hat das Oberlandesgericht die Entschei-

dung des Amtsgerichts abgeändert und den Antragsgegner verurteilt, an die

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Antragstellerin neben rückständigen Beträgen eine laufende Ausgleichsrente

von monatlich 1.456,85 € für Januar bis November eines jeden Jahres und für

Dezember jeweils 1.790,31 € zu zahlen sowie seine Versorgungsansprüche

gegenüber der R-GmbH in entsprechender Höhe abzutreten.

Dagegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde des Antrags-

gegners, mit der dieser die Herabsetzung der von ihm geschuldeten Aus-

gleichsrente auf monatlich 850 € begehrt.

Die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners ist vollumfänglich zulässig.

Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG und gemäß § 48

Abs. 1 VersAusglG noch das bis Ende August 2009 geltende Verfahrensrecht

anwendbar, weil das Verfahren vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist.

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung hat das Be-

schwerdegericht die Rechtsbeschwerde in der Sache nicht nur beschränkt zu-

gelassen. Zwar hat das Beschwerdegericht ausgeführt, die Zulassung der

Rechtsbeschwerde erfolge im Hinblick auf die tatbestandlichen Voraussetzun-

gen des § 1587 h Nr. 1 BGB. Die Frage nach der Anwendung der Härteklausel

des § 1587 h Nr. 1 BGB betrifft indes keinen tatsächlich und rechtlich selbst-

ständigen und abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs (vgl. Senatsbeschluss

vom 17. Dezember 1980 - IVb ZB 499/80 - FamRZ 1981, 340).

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In der Sache hat die Rechtsbeschwerde Erfolg und führt zur Aufhebung

der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das

Oberlandesgericht.

Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im

Wesentlichen ausgeführt, die Fälligkeitsvoraussetzungen des Anspruchs aus

§ 1587 g BGB lägen vor, weil auch die Antragstellerin seit dem 1. Juli 2004 eine

Regelaltersrente beziehe. Bei der Ermittlung der Höhe der - vorbehaltlich einer

Kürzung nach Billigkeit gemäß § 1587 h BGB - geschuldeten Ausgleichsrente

sei auf den vom Antragsgegner tatsächlich bezogenen Höchstruhegehaltssatz

abzustellen. Die Gründe, die im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Versor-

gungsausgleichs dazu führten, stets lediglich von einem Höchstruhegehaltssatz

von 71,75 % auszugehen, hätten für den schuldrechtlichen Versorgungsaus-

gleich keine Bedeutung. Die Entwicklung der Versorgung des Antragsgegners,

wie sie durch § 69 e BeamtVG und die Verringerung der Sonderzuwendungen

eingetreten sei und weiterhin eintrete, könne berücksichtigt werden, indem auf

die konkrete Höhe der dem Ehemann jeweils zufließenden Beträge abgestellt

werde.

Weiter seien im Rahmen des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs

die Anrechnungsvorschriften (§ 55 BeamtVG) zu berücksichtigen. Zwar habe

die Antragstellerin im öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleich nicht an den

gesetzlichen Rentenanwartschaften des Antragsgegners partizipiert, da dieser

sie verschwiegen habe. Jedoch sei im formalisierten Ausgleichsverfahren kein

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Raum für eine Differenzierung danach, aus welchen Gründen der Berechtigte

nicht an der anzurechnenden Versorgung teilhabe. Außerdem sei eine Nachho-

lung im Rahmen eines Verfahrens nach § 10 a VAHRG möglich.

Ausgehend von diesen Erwägungen sei die geschuldete Rente derge-

stalt zu berechnen, dass die dem Antragsgegner gewährten Bruttorentenbeträ-

ge der R-GmbH zunächst um den im Hinblick auf seine neue Ehe gewährten

Familienzuschlag zu bereinigen seien. Von diesem Betrag sei der ehezeitliche

Anteil zu ermitteln. Anschließend sei der gemäß § 55 BeamtVG anzurechnende

Betrag der gesetzlichen Rente abzuziehen, allerdings lediglich mit dem ehe-

zeitanteiligen Kürzungsbetrag.

Der errechnete Ausgleichsanspruch sei nicht gemäß §§ 1587 h Nr. 1,

1587 c Nr. 1 BGB zu beschränken. Eine Beschränkung unter dem Aspekt einer

langen Trennungszeit komme aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht in

Betracht. Die Antragstellerin habe keine wirtschaftlich selbständige Stellung

erworben, sondern sei von den Unterhaltszahlungen des Antragsgegners ab-

hängig geblieben. Dieser habe sie nicht nachhaltig auf die Aufnahme einer Tä-

tigkeit verwiesen, die nachgewiesene einmalige Aufforderung mit Schreiben

vom 24. Oktober 1991 genüge nicht. Das Vertrauen der Antragstellerin auf die

Teilhabe auch an den in der Trennungszeit erworbenen Versorgungsanrechten

des Antragsgegners habe seine Grundlage auch darin gefunden, dass bis zum

Frühjahr 1996 noch eine gewisse Hoffnung auf eine Wiederherstellung des ehe-

lichen Lebens bestanden habe.

Auch eine Kürzung gemäß § 1587 h Nr. 1 BGB sei nicht vorzunehmen.

Zwar würden auf Seiten des Ehemanns die Bezüge von der R-GmbH als Be-

messungsgrundlage für die (vollen) Beiträge zur Kranken- und Pflegeversiche-

rung herangezogen. Auch unterliege die Rente im Grundsatz einer vollen ein-

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kommensteuerlichen Belastung. Dennoch sei für eine Anwendung des § 1587 h

BGB kein Raum, wenn der angemessene Unterhalt des Ausgleichspflichtigen

bei Zahlung der ungekürzten Ausgleichsrente nicht gefährdet sei und auf Seiten

des Berechtigten keine evident günstigeren wirtschaftlichen Verhältnisse gege-

ben seien. Danach komme hier eine Kürzung nicht in Betracht.

So stehe im Zeitraum Juli bis Dezember 2004 bei Zahlung der Aus-

gleichsrente einem verbleibenden Nettoeinkommen des Antragsgegners von

rund 1.400 € ein solches der Antragstellerin von rund 1.500 € gegenüber. Die-

ses Einkommen ergebe sich auf Seiten des Ehemannes aus seinem Bruttoein-

kommen abzüglich Beiträgen zur Kranken- und Pflegeversicherung und abzüg-

lich der geschuldeten Ausgleichsrente. Ebenso seien die ungedeckten krank-

heitsbedingten Mehraufwendungen des Antragsgegners in Höhe von rund

125 € zu berücksichtigen. Hingegen sei von nennenswerten steuerlichen Belas-

tungen des Antragsgegners, die zu einer weiteren Herabsetzung des verfügba-

ren Einkommens führen könnten, nicht auszugehen. Zum einen sei er in der

Lage, die volle Ausgleichsrente über § 10 Abs. 1 Nr. 1 a EStG geltend zu ma-

chen. Zum anderen sei er mit seinen übrigen Einkünften keiner erheblichen

Steuerlast ausgesetzt, wie der Steuerbescheid für das Jahr 2004 erkennen las-

se. Schließlich seien Ersparnisse infolge der Führung eines gemeinsamen

Haushalts mit der neuen Ehefrau in Höhe von monatlich 150 € zu berücksichti-

gen.

Mit einem Betrag von 1.400 € werde der angemessene Unterhalt des An-

tragsgegners deutlich unterschritten. Denn dieser betrage nicht weniger als

1.900 € monatlich. Maßgeblich für die Bemessung des angemessenen Unter-

halts des Antragsgegners sei der Zeitraum ab Geltendmachung des schuld-

rechtlichen Versorgungsausgleichs. Demnach seien von der Bruttorente die

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Ansprüche der neuen Ehefrau auf Familienunterhalt, die Sozialversicherungs-

beiträge und die Steuern abzuziehen.

Demgegenüber bemesse sich der angemessene Unterhalt der Antrag-

stellerin, für dessen Bemessung es ebenfalls auf die Verhältnisse bei Geltend-

machung des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs ankomme, auf ca.

1.400 € netto monatlich. Für die Bemessung sei auf den Unterhalt abzustellen,

den der Antragsgegner zu diesem Zeitpunkt der Antragstellerin geschuldet ha-

be. In Anwendung des Halbteilungsgrundsatzes belaufe sich der angemessene

Unterhalt im Sinne des § 1587 h Nr. 1 BGB daher auf 1.345 € (Unterhaltsan-

spruch) zuzüglich der eigenen Renteneinkünfte der Antragstellerin und somit

auf rund 1.500 € brutto bzw. 1.400 € netto.

Obwohl die Antragstellerin demnach nach Durchführung des schuldrecht-

lichen Versorgungsausgleichs über ein Einkommen verfüge, welches ihren an-

gemessenen Unterhalt um 100 € übersteige, sei eine unbillige Härte nicht ge-

geben. Zwischen den beiderseitigen Einkommensverhältnissen bestehe eine

Differenz von lediglich rund 100 €. Diese sei im Verhältnis zu den beiderseitigen

Einkommen geringfügig und erreiche nicht das Ausmaß eines groben Ungleich-

gewichts. Ebenso wenig begründe sie evident günstigere wirtschaftliche Ver-

hältnisse auf Seiten der Antragstellerin.

Auch für die weiteren Zeiträume komme eine Kürzung der Ausgleichs-

rente nicht in Betracht.

Die ab dem 1. Juli 2004 unter Vorbehalt an die Antragstellerin gezahlten

monatlichen Beträge seien nicht auf die geschuldete Ausgleichsrente anzu-

rechnen. Da die Zahlungen unter Vorbehalt erfolgt seien, hätten sie keine Erfül-

lungswirkung gehabt.

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II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen

Punkten stand.

Auf den vorliegenden Fall ist gemäß § 48 Abs. 1 VersAusglG das bis

August 2009 geltende materielle Recht des Versorgungsausgleichs anzuwen-

den. Auf dieser Grundlage ist das Oberlandesgericht zutreffend davon ausge-

gangen, dass die Antragstellerin nach § 1587 g Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätz-

lich eine Ausgleichsrente in Höhe der Hälfte des nach § 1587 g Abs. 2 BGB

ermittelten ehezeitanteiligen Monatsbetrags der von der R-GmbH an den An-

tragsgegner entrichteten Versorgung beanspruchen kann. Im Vorverfahren

betreffend den öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleich war das Anrecht

des Antragsgegners gegenüber der R-GmbH insgesamt nicht ausgeglichen

worden, insbesondere hatte das Oberlandesgericht damals nicht von der - im

pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts stehenden (Wick Versorgungsausgleich

2. Aufl. Rn. 214) - Möglichkeit des § 3 b VAHRG Gebrauch gemacht. Folglich

war vorliegend das gesamte Anrecht des Antragsgegners bei der R-GmbH ge-

mäß § 2 VAHRG schuldrechtlich auszugleichen. Der Anspruch war in der hier

relevanten Zeit auch nach § 1587 g Abs. 1 Satz 2 BGB fällig, weil seit Juli 2004

beide Parteien Versorgungsleistungen erhalten.

Die Berechnung der - vorbehaltlich der Anwendung der Billigkeitsklausel

gemäß § 1587 h BGB - geschuldeten Ausgleichsrente ist indes nicht in vollem

Umfang frei von Rechtsfehlern.

1. Zu Recht hat das Oberlandesgericht allerdings zunächst die an den

Antragsgegner gezahlten Rentenbeträge der R-GmbH um den Familienzu-

schlag bereinigt. Dieser ist vorliegend - worauf das Beschwerdegericht zutref-

fend verweist - allein der neuen Ehe des Antragsgegners zuzuordnen, weshalb

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die Antragstellerin nicht über den schuldrechtlichen Versorgungsausgleich da-

von profitieren kann.

Zwar ist der Familienzuschlag nicht stets alleine der neuen Ehe vorbehal-

ten, sondern wird gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG iVm § 50 BeamtVG auch

bewilligt, um die Unterhaltslasten aus einer geschiedenen Ehe abzumildern

(Senatsurteil BGHZ 177, 356 = FamRZ 2008, 1911 Rn. 53). Obwohl der An-

tragsgegner im streitgegenständlichen Zeitraum noch Unterhaltsleistungen er-

brachte, kann der Familienzuschlag dennoch nicht teilweise der geschiedenen

Ehe zugeordnet werden. Denn der Antragsgegner schuldete im fraglichen Zeit-

raum schuldrechtlichen Versorgungsausgleich, welcher in Höhe der zu zahlen-

den Ausgleichsrente die unterhaltsrechtliche Bedürftigkeit des geschiedenen

Ehegatten entfallen lässt. Eine gemäß § 1587 g BGB geschuldete Versorgungs-

rente begründet indes keinen Anspruch auf den Familienzuschlag des § 40

Abs. 1 Nr. 3 BBesG (vgl. Verwaltungsvorschrift zu § 50 BeamtVG Ziff. 50.1.2;

vgl. außerdem zum öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleich BVerwG NJW

1987, 1567; Schütz/Maiwald/Brockhaus Beamtenrecht § 50 BeamtVG Rn. 13).

Ein (auch) der geschiedenen Ehe des Antragsgegners zuzuordnender An-

spruch auf Familienzuschlag bestünde daher nur, wenn der Antragsgegner der

Antragstellerin über die geschuldete Ausgleichsrente hinaus noch zu Unter-

haltsleistungen verpflichtet wäre (vgl. BVerwG NJW 1987, 1567) und wenn die-

se Unterhaltspflicht mindestens die Höhe des Bruttobetrages des Familienzu-

schlags der Stufe 1 erreichen würde (vgl. BVerwG NJW 1992, 1251, 1252;OLG

Saarbrücken OLGR 1998, 446, 448; Schütz/Maiwald/Brockhaus aaO § 50

BeamtVG Rn. 13). Hierfür ist vorliegend nichts ersichtlich.

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2. Ebenfalls zu Recht hat das Oberlandesgericht auch die degressiv

ausgestalteten Bestandteile der beamtenrechtlichen Versorgung des Antrags-

gegners dem schuldrechtlichen Versorgungsausgleich unterstellt.

Mit dem Versorgungsänderungsgesetz 2001 vom 20. Dezember 2001

(BGBl. I S. 3926) ist der Ruhegehaltssatz nachhaltig abgesenkt worden. Der

Versorgungshöchstsatz soll schrittweise von 75 % auf 71,5 % ermäßigt werden.

Regelungstechnisch geschieht dies dadurch, dass im Rahmen der nächsten

sieben Versorgungsanpassungen ab dem Jahr 2003 der bisherige Ruhege-

haltssatz von 75 % stufenweise durch Multiplikation mit einem Anpassungsfak-

tor vermindert wird, während bei der achten Anpassung der Ruhegehaltssatz

herabgesetzt wird, § 69 e BeamtVG. Formal werden also nicht bestehende Ver-

sorgungsbezüge gekürzt, sondern lediglich künftige Zuwächse abgeflacht. Die

Ruhegehälter werden bei ab dem Jahr 2003 erfolgenden Besoldungs- und Ver-

sorgungsanpassungen zwar erhöht, aber in einem geringeren Umfang. Wirt-

schaftlich betrachtet werden die Versorgungen in einer gestreckten Übergangs-

zeit auf den neuen Höchstruhegehaltssatz nach § 14 BeamtVG abgeschmol-

zen. Dies entspricht einem insoweit degressiven Teil der Versorgung, der im

Laufe der Zeit aufgezehrt wird (Senatsbeschluss vom 14.

März 2007

- XII ZB 85/03 - FamRZ 2007, 994 Rn. 8 mwN).

a) Dieser degressive Bestandteil der Versorgung unterliegt in vollem Um-

fang dem schuldrechtlichen Versorgungsausgleich.

Allerdings unterfällt nach der ständigen Rechtsprechung des Senats der

degressive Versorgungsteil nicht dem öffentlich-rechtlichen Versorgungsaus-

gleich, vielmehr ist für die Berechnung des Versorgungsausgleichs bei beam-

tenrechtlichen Versorgungsanrechten seit dem 1. Januar 2003 uneingeschränkt

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der Höchstruhegehaltssatz von 71,75 % maßgeblich (Senatsbeschluss vom

14. März 2007 - XII ZB 85/03 - FamRZ 2007, 994 Rn. 7 ff. mwN).

Ob der degressive Versorgungsteil demgegenüber schuldrechtlich aus-

zugleichen ist, hat der Senat bislang offen gelassen (Senatsbeschluss vom

14. März 2007 - XII ZB 85/03 - FamRZ 2007, 994 Rn. 9 mwN; bejahend indes

Senatsbeschluss vom 26. Oktober 1989 - IVb ZB 46/88 - FamRZ 1990, 276,

279 zum abschmelzenden Ausgleichsbetrag nach § 97 c VBLS).

Der Senat schließt sich nunmehr der ganz herrschenden Auffassung in

Rechtsprechung und Literatur an, welche eine Berücksichtigung im schuldrecht-

lichen Versorgungsausgleich befürwortet (OLG Hamm FamRZ 2008, 898, 899;

OLG Stuttgart FamRZ 2007, 1024; OLG Celle FamRZ 2006, 422, 424; OLG

Bremen FamRZ 2003, 929, 930; Bergner FamRZ 2002, 1229, 1234; Borth Ver-

sorgungsausgleich 4. Aufl. Rn. 43; Bundesministerium der Justiz FamRZ 2002,

804, 805; Glockner FamRZ 2006, 625, 626; vgl. auch Wick aaO Rn. 107, 335 c,

341b; aA OLG Koblenz OLGR 2008, 503, 504).

Der degressive Versorgungsteil ist Bestandteil der nach § 1587 BGB

auszugleichenden Versorgungsanrechte. Berücksichtigte man diesen nicht dem

öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleich unterfallenden Teil der Versorgung

auch nicht im schuldrechtlichen Versorgungsausgleich, würde dies zu Lasten

des Ausgleichsberechtigten gegen den in § 1587 g Abs. 2 Satz 1 iVm § 1587 a

Abs. 1 Satz 2 BGB niedergelegten Halbteilungsgrundsatz verstoßen. Auf der

anderen Seite ist mit einer Berücksichtigung des Abschmelzungsbetrages im

schuldrechtlichen Versorgungsausgleich kein Verstoß gegen den Halbteilungs-

grundsatz zu Lasten des Ausgleichspflichtigen verbunden. Denn die Beteiligung

des Ausgleichsberechtigten an der Versorgung des Ausgleichspflichtigen richtet

sich gemäß § 1587 g Abs. 1 Satz 1 BGB nach der jeweiligen Höhe der Versor-

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gungsleistung (vgl. Senatsbeschluss vom 26. Oktober 1989 - IVb ZB 46/88 -

FamRZ 1990, 276, 279). Auf diese Weise ist gewährleistet, dass die Versor-

gung des Pflichtigen in die Bemessung der schuldrechtlichen Ausgleichsrente

nur in einer Höhe einfließt, in der sie von diesem tatsächlich bezogen wird. Ein

Verstoß gegen den Halbteilungsgrundsatz zu Lasten des Ausgleichspflichtigen

ist auch nicht in Ansehung weiterer Absenkungen des Ruhegehaltssatzes zu

befürchten, welche zeitlich nach der Entscheidung über den schuldrechtlichen

Versorgungsausgleich zu erwarten sind. Denn nach der Übergangsregelung

des § 69 e BeamtVG werden lediglich künftige Zuwächse abgeflacht, während

eine Kürzung der tatsächlich bezogenen Bezüge nicht vorgesehen ist (Senats-

beschluss vom 14. März 2007 - XII ZB 85/03 - FamRZ 2007, 994 Rn. 8 mwN).

Im Übrigen kann weiteren Absenkungen gegebenenfalls durch Abänderung

gemäß § 1587 g Abs. 3 BGB iVm § 1587 d Abs. 2 BGB aF bzw. § 227 Abs. 1

FamFG iVm § 48 Abs. 1 FamFG Rechnung getragen werden.

Einer Berücksichtigung des Abflachungsbetrages im schuldrechtlichen

Versorgungsausgleich stehen - anders als im öffentlich-rechtlichen Versor-

gungsausgleich (vgl. dazu Senatsbeschlüsse vom 14.

März 2007

- XII ZB 85/03 - FamRZ 2007, 994 Rn. 11 und vom 26. November 2003

- XII ZB 30/03 - FamRZ 2004, 259, 261) - auch keine Bewertungsprobleme ent-

gegen. Da im schuldrechtlichen Versorgungsausgleich die jeweils gezahlten

Nominalbeträge saldiert werden, ist eine Bewertung der auszugleichenden An-

rechte grundsätzlich entbehrlich (Senatsbeschluss vom 16.

August 2000

- XII ZB 73/98 - FamRZ 2001, 25 mwN; Johannsen/Henrich/Hahne Eherecht

4. Aufl. § 1587 g Rn. 13; Wick aaO Rn. 312, 334).

b) Nicht zu beanstanden ist die vom Oberlandesgericht angewandte

Methode zur Berechnung der Ausgleichsrente unter Berücksichtigung des de-

gressiven Teils der Versorgung. Das Oberlandesgericht hat zutreffend zunächst

- 15 -

den dem Antragsgegner in Anwendung des § 69 e BeamtVG zustehenden Brut-

tobetrag der Versorgung ermittelt und sodann den ehezeitlichen Anteil dieses

Betrages errechnet.

3. Ebenso zutreffend hat das Oberlandesgericht die Sonderzuwendung

in der dem Antragsgegner jeweils konkret zufließenden Höhe berücksichtigt

(vgl. OLG Celle FamRZ 2006, 422, 424).

4. Weiter hat das Oberlandesgericht zu Recht auf den ehezeitlichen An-

teil des Ruhegehalts des Ehemannes den ehezeitanteiligen Ruhensbetrag ge-

mäß § 55 BeamtVG angerechnet.

Trifft eine Beamtenversorgung mit einer gesetzlichen Rente zusammen,

unterliegt sie gemäß § 55 Abs. 1 BeamtVG einer Kürzung, soweit sie zusam-

men mit der gesetzlichen Rente den in § 55 Abs. 2 BeamtVG bestimmten

Höchstbetrag überschreitet. Die weiterhin ungekürzt gezahlte gesetzliche Rente

übernimmt insoweit die Alimentationsaufgabe des ruhenden Teils der Beamten-

versorgung. Diese Ruhensregelung ist gemäß § 1587 g Abs. 2 iVm § 1587 a

Abs. 6 BGB auch für den schuldrechtlichen Versorgungsausgleich zu berück-

sichtigen (vgl. Senatsbeschluss vom 15. Dezember 2004 - XII ZB 179/03 -

FamRZ 2005, 511, 512 mwN).

In Anwendung dieser Grundsätze ist die Anrechnung des ehezeitanteili-

gen Kürzungsbetrags vorliegend zu Recht erfolgt. Dem steht insbesondere

nicht entgegen, dass die gesetzlichen Rentenanwartschaften des Antragsgeg-

ners im öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleich infolge eines Versäumnis-

ses des Antragsgegners nicht berücksichtigt wurden. Hierbei kann offen blei-

ben, ob die Antragstellerin im Rahmen eines gesonderten Verfahrens nach

§ 10 a VAHRG noch an der Knappschaftsrente des Antragsgegners beteiligt

werden kann oder ob eine Abänderung des öffentlich-rechtlichen Versorgungs-

- 16 -

ausgleichs an der Wesentlichkeitsgrenze gemäß § 10 a Abs. 2 VAHRG schei-

tern würde. Denn der schuldrechtliche Versorgungsausgleich ist gegenüber

dem öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleich subsidiär, weshalb etwaige

Fehler bei der Durchführung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleichs

nicht mittelbar mit Hilfe des schuldrechtlichen Ausgleichs korrigiert werden kön-

nen (Senatsbeschlüsse vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07 - FamRZ 2008, 1339

Rn. 25 und vom 28. Oktober 1992 - XII ZB 114/91 - FamRZ 1993, 304, 305;

Johannsen/Henrich/Holzwarth Eherecht 5. Aufl. § 20 VersAusglG Rn. 11).

Auch der seitens des Oberlandesgerichts eingeschlagene Rechenweg

entspricht der Rechtsprechung des Senats. Insbesondere hat das Oberlandes-

gericht zutreffend nur den ehezeitanteiligen Kürzungsbetrag gemäß § 55

BeamtVG vom Ehezeitanteil der Versorgung des Ehemannes bei der R-GmbH

abgezogen (vgl. Senatsbeschluss vom 15. Dezember 2004 - XII ZB 179/03 -

FamRZ 2005, 511, 512 mwN).

5. Jedoch hat das Oberlandesgericht zu Unrecht - wenn auch im Ein-

klang mit der bisherigen Rechtsprechung des Senats - bei der Berechnung der

Ausgleichsrente gemäß § 1587 g BGB die vom Antragsgegner zu erbringenden

Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge unberücksichtigt gelassen.

a) Nach der bisherigen Senatsrechtsprechung war für die Ermittlung der

schuldrechtlichen Ausgleichsrente - nicht anders als bei der Durchführung des

öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleichs - grundsätzlich von den Brutto-

Beträgen der in den Ausgleich einzubeziehenden Versorgungen auszugehen.

Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge, die auf diese Versorgungen entfie-

len, blieben deshalb bei der Ermittlung der Ausgleichsrente im Prinzip unbe-

rücksichtigt (Senatsbeschlüsse vom 4. Juli 2007 - XII ZB 5/05 - FamRZ 2007,

1545 Rn. 20 mwN; vom 10. August 2005 - XII ZB 191/01 - FamRZ 2005, 1982,

- 17 -

1983 und vom 26. Januar 1994 - XII ZB 10/92 - FamRZ 1994, 560, 561 f.; aA

OLG Zweibrücken Beschluss vom 27. April 2010 - 2 UF 112/09 - juris Rn. 87;

OLG Hamm FamRZ 1992, 694; 1987, 290, 291; Glockner/Uebelhack Die be-

triebliche Altersversorgung im Versorgungsausgleich 1993 Rn. 196; Soergel/

Vorwerk BGB 12. Aufl. § 1587 g Rn. 13).

Eine Anwendung dieser Grundsätze konnte indes zu unbefriedigenden

Ergebnissen führen. Hat, wie im vorliegenden Fall, der ausgleichspflichtige

Ehegatte auf die auszugleichende Versorgung den vollen Beitragssatz in der

Kranken- und Pflegeversicherung zu entrichten, so wird er auch für den Teil

seiner Versorgung zum Beitrag herangezogen, den er in Form der schuldrecht-

lichen Ausgleichsrente an den ausgleichsberechtigten Ehegatten zu zahlen hat.

Umgekehrt behält der Ausgleichsberechtigte, wenn er - wie hier - beispielswei-

se Renten aus der gesetzlichen Rentenversicherung bezieht und mit diesen der

Versicherungspflicht zur gesetzlichen Krankenversicherung unterliegt, die Aus-

gleichsrente grundsätzlich in ungeschmälerter Höhe, weil er davon regelmäßig

keine zusätzlichen Aufwendungen für seinen Kranken- und Pflegeversiche-

rungsschutz erbringen muss. Wird die schuldrechtliche Ausgleichsrente den-

noch ohne Berücksichtigung der auf diese entfallenden Sozialversicherungsbei-

träge ermittelt, finanziert der Ausgleichspflichtige damit über das sozialversiche-

rungsrechtliche Solidaritätsprinzip mit seinen höheren Beiträgen den - von der

Beitragshöhe unabhängigen - Versicherungsschutz der gesetzlichen Kranken-

und Pflegeversicherung für einkommensschwächere Versicherte und damit im

Grunde auch für den ausgleichsberechtigten Ehegatten mit. Dies gilt gerade

auch für diejenigen Beiträge des Ausgleichsverpflichteten zur gesetzlichen

Kranken- und Pflegeversicherung, die auf den Teil seiner Versorgung entfallen,

der kraft des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs dem Ausgleichsberech-

tigten gebührt (Senatsbeschlüsse vom 4. Juli 2007 - XII ZB 5/05 - FamRZ 2007,

- 18 -

1545 Rn. 20 mwN; vom 10. August 2005 - XII ZB 191/01 - FamRZ 2005, 1983,

1984 und vom 26. Januar 1994 - XII ZB 10/92 - FamRZ 1994, 560, 561).

Diesem infolge des Systems der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversi-

cherung eintretenden Verstoß gegen den Halbteilungsgrundsatz konnte nach

der bisherigen Senatsrechtsprechung nur ausnahmsweise durch die Anwen-

dung der versorgungsausgleichsrechtlichen Härteklauseln (§§ 1587 h Nr. 1,

1587 c Nr. 1 BGB) Rechnung getragen werden, soweit sich im Einzelfall grob

unbillige Härten für den ausgleichsverpflichteten Ehegatten ergaben (Senatsbe-

schlüsse vom 5. November 2008 - XII ZB 217/04 - FamRZ 2009, 205 Rn. 50

mwN; vom 4. Juli 2007 - XII ZB 5/05 - FamRZ 2007, 1545 Rn. 20 f.; vom 26. Ja-

nuar 1994 - XII ZB 10/92 - FamRZ 1994, 560, 562).

b) An dieser Rechtsprechung hält der Senat nicht mehr fest.

Die Anwendung der Härteklauseln konnte nicht verhindern, dass in einer

Vielzahl von Fällen der Halbteilungsgrundsatz verletzt wurde (vgl. Senatsbe-

schlüsse vom 4. Juli 2007 - XII ZB 5/05 - FamRZ 2007, 1545 Rn. 20 und vom

10. August 2005 - XII ZB 191/01 - FamRZ 2005, 1982, 1983; OLG Zweibrücken

Beschluss vom 27. April 2010 - 2 UF 112/09 - juris Rn. 86). Denn bei wirtschaft-

licher Betrachtungsweise hatten beide Ehegatten nicht in gleicher Weise an der

auszugleichenden Versorgung teil, vielmehr stand dem Ausgleichspflichtigen

nach Abzug der Sozialversicherungsbeiträge ein geringerer Teil des Ehezeitan-

teils der Versorgung zur Verfügung als dem Ausgleichsberechtigten. Die An-

wendung der Billigkeitsklauseln des Versorgungsausgleichs führte nur in einem

kleinen Teil der Fälle zu befriedigenden Lösungen, da sie als Ausnahmerege-

lung nur zur Abwendung unbilliger Härten im Einzelfall herangezogen werden

konnte (vgl. Senatsbeschluss vom 4. Juli 2007 - XII ZB 5/05 - FamRZ 2007,

1545 Rn. 21 mwN).

- 19 -

Demgegenüber wird eine Sichtweise, welche die vom Ausgleichspflichti-

gen zu entrichtenden Sozialversicherungsbeiträge berücksichtigt, dem Anliegen

des Versorgungsausgleichs gerecht, einer Halbteilung der auszugleichenden

Anwartschaften möglichst nahe zu kommen (OLG Hamm FamRZ 1992, 694;

Glockner/Uebelhack aaO Rn. 196; Soergel/Vorwerk BGB 12. Aufl. § 1587 g

Rn. 13).

Auch der Vergleich mit dem öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleich,

bei welchem stets die Bruttorente maßgeblich ist (Senatsbeschluss vom

26. Januar 1994 - XII ZB 10/92 - FamRZ 1994, 560, 561), vermag nicht zu

überzeugen. Gerade in Ansehung der aufgezeigten Problematik besteht ein

wesentlicher Unterschied in den Auswirkungen beider Durchführungsarten.

Denn im Zuge des öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleichs werden - an-

ders als im Falle des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs - auf den Be-

rechtigten Anrechte übertragen, der Berechtigte wird originär Inhaber der An-

sprüche gegen den Versorgungsträger. Entsprechend hat der Berechtigte

selbst aus den entsprechenden Versorgungsbezügen die Sozialversicherungs-

beiträge zu entrichten. Die aufgezeigte Problematik stellt sich folglich im Falle

des öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleichs nicht (OLG Hamm FamRZ

1992, 694, 695; 1987, 290, 291). Einer Sichtweise, die diesem Unterschied zwi-

schen dem öffentlich-rechtlichen und dem schuldrechtlichen Versorgungsaus-

gleich Rechnung trägt, steht auch nicht entgegen, dass § 1587 g Abs. 2 Satz 1

auf § 1587 a BGB verweist (so aber OLG Düsseldorf FamRZ 1997, 677, 678).

Denn § 1587 a BGB gilt nur entsprechend, also nur sinngemäß und nicht not-

wendig in allen Bestandteilen dieser umfangreichen Norm (Senatsbeschluss

vom 28. November 1984 - IVb ZB 782/81 - FamRZ 1985, 263, 264).

Dass - beispielsweise bei einer freiwilligen Mitgliedschaft des Aus-

gleichsberechtigten in der gesetzlichen Krankenversicherung - Fälle möglich

- 20 -

sind, in denen der Ausgleichsberechtigte aus der ihm zufließenden schuldrecht-

lichen Ausgleichsrente zusätzliche Sozialversicherungsbeiträge zu zahlen hat

(vgl.

Senatsbeschluss vom 26. Januar 1994 - XII ZB 10/92 - FamRZ 1994, 560,

562), kann ebenfalls nicht ausschlaggebend sein. Dabei kann offen bleiben, auf

welche Weise dieser Problematik begegnet werden kann - ob etwa die seitens

des Berechtigten zusätzlich zu zahlenden Beiträge bei der Berechnung der

Ausgleichsrente zu berücksichtigten sind. Denn dass im Einzelfall unbillige Er-

gebnisse möglich sind, rechtfertigt es nicht, an einer Auffassung festzuhalten,

die in einer überwiegenden Zahl der Fälle Verstöße gegen den Halbteilungs-

grundsatz zur Folge hat.

Dieser Wertung entspricht im Übrigen das seit dem 1. September 2009

geltende Versorgungsausgleichsrecht, nach dem bei der Ermittlung der Höhe

der schuldrechtlichen Ausgleichsrente die auf den Ausgleichswert entfallenden

Sozialversicherungsbeiträge abzuziehen sind (§ 20 VersAusglG). Vor diesem

Hintergrund können auch Berechnungsschwierigkeiten bei teilweisem Ausgleich

gemäß § 3 b VAHRG ein Festhalten am Bruttoprinzip nicht rechtfertigen (an-

ders noch Senatsbeschluss vom 26. Januar 1994 - XII ZB 10/92 - FamRZ 1994,

560, 561). Bei der Berechnung kann die in § 20 VersAusglG vorgesehene

Methode der Berücksichtigung der Sozialversicherungsbeiträge auf § 1587 g

BGB Anwendung finden. Nach dieser Berechnungsmethode ist zunächst von

dem Bruttobetrag der auszugleichenden Versorgung auszugehen und von die-

sem die schuldrechtliche (Brutto-) Ausgleichsrente zu ermitteln. Erst in einem

letzten Schritt sind sodann die auf die Ausgleichsrente entfallenden Sozialversi-

cherungsbeiträge in Abzug zu bringen (vgl. BT-Drucks. 16/10144 S. 64;

Johannsen/Henrich/Holzwarth aaO § 20 VersAusglG Rn. 33). Auf diese Weise

erfordert die Berechnung der Ausgleichsrente lediglich einen zusätzlichen Re-

chenschritt, während die bisher geltenden Grundsätze zur Ermittlung der

- 21 -

schuldrechtlichen Ausgleichsrente gemäß § 1587 g BGB beibehalten werden

können. Unlösbare Bemessungsprobleme entstehen nicht.

III.

Dass das Oberlandesgericht einen Härtegrund nach § 1587 h BGB ver-

neint hat, hält demgegenüber der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

Ob und in welchem Umfang die Durchführung des Versorgungsaus-

gleichs grob unbillig erscheint, unterliegt grundsätzlich der tatrichterlichen Beur-

teilung. Im Rechtsbeschwerdeverfahren ist diese nur daraufhin zu überprüfen,

ob alle wesentlichen Umstände berücksichtigt wurden und das Ermessen in

einer dem Gesetzeszweck entsprechenden Weise ausgeübt worden ist (Se-

natsbeschluss vom 5. November 2008 - XII ZB 217/04 - FamRZ 2009, 205

Rn. 27 mwN).

1. Auf der Grundlage dieses eingeschränkten Prüfungsmaßstabs ist es

nicht zu beanstanden, dass das Oberlandesgericht die lange Trennungszeit der

Parteien nicht zum Anlass genommen hat, die Ausgleichsrente wegen grober

Unbilligkeit herabzusetzen.

a) Wie das Oberlandesgericht zutreffend ausführt, kann in Fällen, in de-

nen die Versorgungsgemeinschaft der Eheleute während einer langen Tren-

nungszeit nicht mehr bestanden hat, nach der Senatsrechtsprechung eine Kor-

rektur des Versorgungsausgleichs unter Billigkeitsgesichtspunkten angezeigt

sein. Für die Zeit, in der die Versorgungsgemeinschaft infolge der Trennung

aufgehoben ist, fehlt dem Versorgungsausgleich die eigentlich rechtfertigende

Grundlage. Denn jede Ehe ist infolge der auf Lebenszeit angelegten Gemein-

schaft schon während der Phase der Erwerbstätigkeit im Keim eine Versor-

- 22 -

gungsgemeinschaft, die der beiderseitigen Alterssicherung dienen soll (Senats-

beschluss vom 29. März 2006 - XII ZB 2/02 - FamRZ 2006, 769, 770 mwN).

Der Umstand der langen Trennung kann dabei nicht nur im Rahmen der

Billigkeitsabwägung nach § 1587 c Nr. 1 BGB zu berücksichtigen sein, sondern

dieselben Grundsätze gelten auch im Rahmen des § 1587 h Nr. 1 BGB. Denn

zwischen der unbilligen Härte im Sinne des § 1587 h Nr. 1 BGB und der groben

Unbilligkeit nach § 1587 c Nr. 1 BGB besteht kein gradueller Unterschied. Der

öffentlich-rechtliche und der schuldrechtliche Versorgungsausgleich verfolgen

dasselbe Ziel, nämlich die gleichmäßige Teilhabe der Ehegatten an den wäh-

rend der Ehezeit erworbenen Versorgungsanrechten zu verwirklichen. Es ist

deshalb regelmäßig nicht gerechtfertigt, in beiden Normen unterschiedliche

Maßstäbe für die Annahme eines Härtefalls anzulegen (Senatsbeschluss vom

5. November 2008 - XII ZB 217/04 - FamRZ 2009, 205 Rn.

30 mwN;

Johannsen/Henrich/Hahne Eherecht 4. Aufl. § 1587 h Rn. 1, 10; Soergel/Lipp

BGB 13. Aufl. § 1587 h Rn. 9).

b) Allerdings hat der Umstand einer langen Trennungszeit nicht zwin-

gend eine Beschränkung des Versorgungsausgleichs zur Folge. Zum einen

verbietet sich im Rahmen der Billigkeitsabwägung eine schematische Betrach-

tungsweise, vielmehr muss sich die grobe Unbilligkeit wegen des Ausnahme-

charakters des § 1587 h Nr. 1 BGB im Einzelfall aus einer Gesamtabwägung

der wirtschaftlichen, sozialen und persönlichen Verhältnisse beider Ehegatten

ergeben (Senatsbeschluss vom 29. März 2006 - XII ZB 2/02 - FamRZ 2006,

769, 770 mwN). Zum anderen führt nicht jede längere Trennung zu einer Auf-

hebung der Versorgungsgemeinschaft. Leistet etwa der Ausgleichspflichtige

während der gesamten Trennungszeit monatliche Unterhaltszahlungen, die das

wesentliche Einkommen des Ausgleichsberechtigten darstellen, so kann dies

zur Folge haben, dass sich die Eheleute nicht wirtschaftlich verselbstständigen.

- 23 -

Ist infolge der Unterhaltszahlungen auf Seiten des Berechtigten ein schutzwür-

diges Vertrauen dahingehend entstanden, auch an den während der Tren-

nungszeit erworbenen Anrechten des Pflichtigen teilzuhaben, kann es geboten

sein, den Berechtigten im Wege des Versorgungsausgleichs an den vom Pflich-

tigen in der Trennungszeit erworbenen Anrechten ungekürzt teilhaben zu las-

sen (Senatsbeschluss vom 29. März 2006 - XII ZB 2/02 - FamRZ 2006, 769,

771 mwN).

c) In Anwendung dieser Grundsätze hat das Oberlandesgericht mit ver-

tretbarer Argumentation eine Herabsetzung der Ausgleichsrente infolge der

Dauer der Trennungszeit abgelehnt.

Zwar lebten die Beteiligten bis zur Zustellung des Scheidungsantrags am

25. August 1997 ca. sieben Jahre getrennt. Zudem war die bislang ausschließ-

lich den Haushalt führende Antragstellerin im Zeitpunkt der Trennung 51 Jahre

alt, so dass nach längerem Getrenntleben grundsätzlich eine Erwerbsobliegen-

heit der Antragsstellerin bestand (vgl. Senatsbeschluss vom 29. März 2006

- XII ZB 2/02 - FamRZ 2006, 769, 771 mwN).

Jedoch hat die Antragstellerin während der gesamten Trennungszeit ih-

ren Lebensbedarf im Wesentlichen aus Unterhaltsleistungen des Antragsgeg-

ners bestritten. Entsprechend kam es auch nicht zu einer wirtschaftlichen Ver-

selbständigung der Beteiligten und damit auch nicht zu einem Wegfall der Legi-

timation für den ungekürzten Versorgungsausgleich. Das Oberlandesgericht hat

ein schutzwürdiges Vertrauen der Antragstellerin auf Teilhabe an den vom An-

tragsgegner in der Trennungszeit erworbenen Versorgungsanrechten mit ver-

tretbaren Erwägungen bejaht. Nach seinen Feststellungen bestand bis zum

Frühjahr 1996 noch eine gewisse Hoffnung auf eine Wiederherstellung des ehe-

lichen Lebens. Vor diesem Hintergrund konnte die Antragstellerin die stetigen

- 24 -

Unterhaltsleistungen des Antragsgegners dahingehend werten, dass dieser die

eheliche Solidarität nach der Trennung nicht vollkommen aufkündigen werde.

Ob die Antragstellerin dennoch mit Hilfe von Fortbildungsmaßnahmen versuch-

te, im Erwerbsleben wieder Fuß zu fassen, ist dementsprechend entgegen der

Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht von Bedeutung. Weiter hat das Ober-

landesgericht dem Umstand, dass der Antragsgegner die Antragstellerin nach-

weislich einmal mit Schreiben vom 24. Oktober 1991 zur Aufnahme einer Er-

werbstätigkeit aufgefordert hat, vertretbar keine maßgebende Bedeutung bei-

gemessen. Nachdem der Antragsgegner im weiteren Verlauf der Trennung

nicht mehr auf diese Aufforderung zurückgekommen ist, sondern stets freiwillig

Unterhalt leistete, konnte bei der Antragstellerin ein schutzwürdiges Vertrauen

entstehen.

2. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde

war eine Kürzung

der Ausgleichsrente auch nicht deshalb veranlasst, weil die Antragstellerin es

unterlassen hat, einen Teil der ihr zugeflossenen Unterhaltsleistungen zur Be-

gründung eigener Rentenanwartschaften zu verwenden. Für eine Anwendung

des § 1587 h Nr. 2 BGB ist bereits deshalb kein Raum, weil diese Norm vor-

aussetzt, dass der Berechtigte zielgerichtet im Hinblick auf den späteren Ver-

sorgungsausgleich und zum Nachteil des sodann Ausgleichspflichtigen gehan-

delt hat (Senatsbeschluss vom 23. März 1988 - IVb ZB 51/87 - FamRZ 1988,

709, 710 mwN). Im Übrigen hat der Antragsgegner den von ihm geleisteten Un-

terhalt oder einen Teil davon nicht als Altersvorsorgeunterhalt deklariert. Eben-

so wenig hat der geleistete Unterhalt eine Höhe erreicht, angesichts der es sich

für die Antragstellerin aufdrängen musste, einen Teil des Unterhalts für Zwecke

der Altersvorsorge zu verwenden.

3. Auch eine Herabsetzung der Ausgleichsrente infolge wirtschaftlicher

Unangemessenheit ist hier nicht angezeigt.

- 25 -

a) Der Härtegrund des § 1587 h Nr. 1 BGB liegt nicht bereits dann vor,

wenn der Ausgleichspflichtige nicht leistungsfähig ist oder der ausgleichsbe-

rechtigte Ehegatte auf die Durchführung des Versorgungsausgleichs nicht an-

gewiesen ist, weil seine Altersversorgung auf andere Weise hinreichend gesi-

chert ist. Vielmehr findet nach dieser Vorschrift nur dann kein schuldrechtlicher

Versorgungsausgleich statt, wenn und soweit der Ausgleichsberechtigte den

nach seinen Lebensverhältnissen angemessenen Unterhalt aus seinen Einkünf-

ten und aus seinem Vermögen bestreiten kann und die Gewährung der Aus-

gleichsrente für den Ausgleichspflichtigen bei Berücksichtigung der beiderseiti-

gen wirtschaftlichen Verhältnisse eine unbillige Härte bedeuten würde. Eine

unbillige Härte liegt auf Seiten des Ausgleichspflichtigen jedenfalls dann vor,

wenn ihm bei Erfüllung des Ausgleichsanspruchs der eigene notwendige Le-

bensbedarf nicht verbleibt (vgl. BT-Drucks. 7/650, S. 166). Darüber hinaus

kommt eine Anwendung des § 1587 h Nr. 1 BGB in Betracht, sofern der ange-

messene Bedarf des Ausgleichspflichtigen und der weiteren mit dem Aus-

gleichsberechtigten zumindest gleichrangig Unterhaltsberechtigten gefährdet

ist. Denn es wäre eine unvertretbare Ungleichbehandlung, den Verpflichteten

auch dann, wenn der angemessene Unterhalt des Berechtigten anderweitig

gedeckt ist, bis hin zur Opfergrenze seines notwendigen Selbstbehalts zum

Wertausgleich heranzuziehen (Senatsbeschlüsse vom 5.

November 2008

- XII ZB 217/04 - FamRZ 2009, 205 Rn. 32 f. mwN und vom 4. Juli 2007

- XII ZB 5/05 - FamRZ 2007, 1545 Rn. 18 mwN).

b) Die Höhe des angemessenen Unterhalts bzw. Bedarfs auf Seiten des

Berechtigten und des Verpflichteten bemisst sich dabei nicht nach den im Zeit-

punkt der Scheidung gegebenen (ehelichen) Lebensverhältnissen. Vielmehr ist

nach der Intention des § 1587 h Nr. 1 BGB dem Umstand Rechnung zu tragen,

dass der schuldrechtliche Versorgungsausgleich regelmäßig erst viele Jahre

nach der Scheidung geltend gemacht wird und sich die Lebensverhältnisse der

- 26 -

geschiedenen Ehegatten oft weiterentwickelt haben. Daher ist für die Bemes-

sung auf die konkreten Verhältnisse bei Geltendmachung des Ausgleichsan-

spruchs abzustellen (vgl. Senatsbeschluss vom 5.

November 2008

- XII ZB 217/04 - FamRZ 2009, 205 Rn. 34 mwN).

Allerdings ist die durch den schuldrechtlichen Versorgungsausgleich zu

bewirkende Einkommensverschiebung in die Betrachtung einzubeziehen. Denn

die Grundlagen für den schuldrechtlichen Versorgungsausgleich sind bereits mit

der Scheidung gelegt worden. Daher sind die Lebensverhältnisse des Berech-

tigten unter anderem auch von der Erwartung beeinflusst, mit Eintritt der Vor-

aussetzungen des § 1587 g BGB eine schuldrechtliche Rente beanspruchen zu

können. Umgekehrt lässt die künftige Ausgleichspflicht die Lebensverhältnisse

des Ausgleichspflichtigen nicht unberührt.

c) Etwas anderes kann dann gelten, wenn etwa durch später hinzugetre-

tene Umstände, z.B. eine Erbschaft auf Seiten des Berechtigten oder neu ent-

standene vor- oder gleichrangige Unterhaltspflichten des Pflichtigen, erhebliche

Diskrepanzen in den Einkommens- und Vermögensverhältnissen der Ehegatten

entstehen. Diese können beim schuldrechtlichen Versorgungsausgleich eine

Herabsetzung begründen.

Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.

aa) Insbesondere kann der Antragsgegner nicht seine Wiederverheira-

tung anführen. Abgesehen davon, dass die heutige Ehefrau des Antragsgeg-

ners über eigenes Einkommen verfügt, ist sie jedenfalls gegenüber der Antrag-

stellerin unter dem Aspekt der langen Ehedauer nachrangig (vgl. § 1582 Abs. 1

BGB aF bzw. § 1609 Nr. 2 BGB nF). Im Zeitpunkt der Trennung waren die Be-

teiligten 31 Jahre miteinander verheiratet, die Scheidung der Ehe, die zudem

seit der Geburt des Kindes als sogenannte Hausfrauenehe ausgestaltet war,

- 27 -

erfolgte Jahre später. Im Unterschied zur Rechtsprechung des Senats im Un-

terhaltsrecht kommt es im vorliegenden Zusammenhang auf den Rang der Un-

terhaltspflicht gegenüber der heutigen Ehefrau an. Denn anders als im Unter-

haltsrecht geht es beim Versorgungsausgleich um die Aufteilung gemeinsam

erwirtschafteter Vermögenswerte, die auf die Ehezeit beschränkt sind. Deshalb

darf der Versorgungsausgleich durch spätere Unterhaltspflichten allenfalls in

Ausnahmefällen in Frage gestellt werden.

bb) Das nach Durchführung des Versorgungsausgleichs entstehende

Verhältnis der beiderseitigen Einkommen wird dadurch ausgeglichener gestal-

tet, dass die Ausgleichsrente - wie oben ausgeführt - nach dem Nettobetrag der

Versorgung zu berechnen ist. Verbleibende geringfügige Differenzen, wie sie

etwa aus steuerrechtlichen Gründen entstehen können, begründen schließlich

noch keine unbillige Härte im Sinne von § 1587 h Nr. 1 BGB.

IV.

Hingegen ist zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht die für die

Vergangenheit zu entrichtende Ausgleichsrente nicht um die monatlichen Zah-

lungen gekürzt hat, die der Antragsgegner ab dem 1. Juli 2004 unter Vorbehalt

an die Antragstellerin geleistet hat.

1. Dem Oberlandesgericht ist insofern zuzustimmen, als es den monatli-

chen Zahlungen keine Erfüllungswirkung in Ansehung der Ausgleichsrente hat

zukommen lassen. Dies folgt zwar nicht aus dem Umstand, dass der Antrags-

gegner die Zahlungen lediglich unter Vorbehalt erbracht hat. Denn auch Zah-

lungen unter Vorbehalt bewirken im Allgemeinen die Erfüllung der Schuld (Se-

natsbeschluss vom 28. November 1984 - IVb ZB 782/81 - FamRZ 1985, 263,

- 28 -

265). Jedoch hat der Antragsgegner nach seinem eigenen Vortrag die Zahlun-

gen auf den titulierten Unterhalt erbracht. Die Zahlungen sind also ausweislich

der Tilgungsbestimmung des Antragsgegners nicht auf die Versorgungsrente

gemäß § 1587 g BGB erfolgt.

2. Dies hat indes nicht zur Folge, dass die unter Vorbehalt erbrachten

Unterhaltsleistungen unberücksichtigt bleiben können.

Nach ständiger Rechtsprechung kommt, soweit Unterhalt für eine Zeit

geleistet worden ist, für die dem Unterhaltsberechtigten nachträglich eine Rente

bewilligt wird, ein auf Treu und Glauben beruhender Anspruch auf Erstattung

eines Teils der Rentennachzahlung in Betracht. Dieser Erstattungsanspruch

besteht unabhängig von dem Erfolg einer etwaigen Abänderungsklage, weil

nicht der bereits geleistete Unterhalt, sondern ein Teil der Rentennachzahlung

zu erstatten ist (Senatsurteil vom 8. Juni 2005 - XII ZR 294/02 - FamRZ 2005,

1479, 1480 f. mwN).

Diese Grundsätze lassen sich auf den vorliegenden Fall übertragen.

Hat der an sich unterhaltsberechtigte Ehegatte gegen seinen geschiede-

nen Ehegatten einen Anspruch auf schuldrechtlichen Versorgungsausgleich, so

mindert die Zahlung der Ausgleichsrente die Leistungsfähigkeit des Ausgleichs-

pflichtigen sowie die Bedürftigkeit des Ausgleichsberechtigten mit der Folge,

dass ein Unterhaltsanspruch nicht mehr bzw. nur in verminderter Höhe besteht

(OLG Celle FamRZ 1982, 501, 503; Soergel/Lipp BGB 13. Aufl. § 1587 h Rn. 5;

vgl. auch Staudinger/Rehme BGB 2004 § 1587 h Rn. 11). Hat der Ausgleichs-

pflichtige nach Fälligkeit des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs dennoch

Unterhalt gezahlt, kann er in Ansehung der Ausgleichsrente zuviel geleisteten

Unterhalt nach Bereicherungsrecht zurückfordern. Ist der Unterhalt tituliert,

kann allerdings nicht ohne weiteres kondiziert werden, vielmehr ist der Wegfall

- 29 -

bzw. die Verringerung der Unterhaltspflicht im Wege der Abänderungsklage

geltend zu machen (vgl. Senatsurteil vom 8. Juni 2005 - XII ZR 294/02 - FamRZ

2005, 1479, 1480).

Hat ein gemäß § 1587 g BGB Ausgleichspflichtiger Leistungen auf einen

Unterhaltstitel erbracht, erscheint es indes regelmäßig unbillig, ihn auf einen

Bereicherungsanspruch zu verweisen, den er erst nach erfolgreicher Abände-

rungsklage realisieren kann. Der Ausgleichspflichtige müsste in diesem Fall

zunächst die rückständige Ausgleichsrente in voller Höhe leisten, obwohl er

keine Gewissheit hätte, seine Ansprüche auf Rückzahlung des zuviel gezahlten

Unterhalts später auch durchsetzen zu können. Insbesondere hätte der Aus-

gleichspflichtige das volle Vollstreckungsrisiko zu tragen. Auf diese Weise be-

stünde die Gefahr, dass der Ausgleichspflichtige insoweit, als die Zahlung der

Ausgleichsrente die Unterhaltspflicht entfallen lässt, im Ergebnis doppelt be-

lastet wird, während der Ausgleichsberechtigte doppelte Leistungen erhält.

Diesem treuwidrigen Ergebnis gilt es dergestalt entgegenzuwirken, dass

dem Ausgleichspflichtigen nach Zahlung der rückständigen Ausgleichsrente ein

aus Treu und Glauben folgender Anspruch auf Erstattung eines Teils der ge-

zahlten Rente eingeräumt wird, dessen Höhe sich danach bemisst, inwieweit

sich der Unterhaltsanspruch ermäßigt hätte, wenn die Rente schon während

des fraglichen Zeitraums gezahlt worden wäre (vgl. Senatsurteil vom 8. Juni

2005 - XII ZR 294/02 - FamRZ 2005, 1479, 1480 f. mwN). Da der Ausgleichs-

pflichtige demnach die auf die rückständige Rente zu erbringenden Zahlungen

in der fraglichen Höhe sofort nach Zahlung zurückfordern könnte, kann er in

Höhe des zuviel geleisteten Unterhalts dem Anspruch des Ausgleichsberechtig-

ten gemäß § 1587 g BGB den dolo-agit-Einwand entgegenhalten (so OLG

Frankfurt FamRZ 2004, 28, 30; Staudinger/Rehme aaO § 1587 h Rn. 11).

- 30 -

3. In Anwendung dieser Grundsätze hat das Beschwerdegericht zu Un-

recht eine Anrechnung der seit 1. Juli 2004 erbrachten Unterhaltsleistungen

unterlassen.

Der Senat ist nicht in der Lage, in der Sache abschließend zu entschei-

den. Eine Berechnung der geschuldeten Ausgleichsrente unter Einbeziehung

der vom Antragsgegner zu erbringenden Kranken- und Pflegeversicherungsbei-

träge ist auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht möglich. Das

Oberlandesgericht hat keine umfassenden Feststellungen zur jeweiligen Höhe

der Beitragssätze in sämtlichen streitgegenständlichen Zeiträumen getroffen.

Der Beschluss ist daher aufzuheben und die Sache an das Beschwerdegericht

zurückzuverweisen.

Für das weitere Vorgehen weist der Senat auf Folgendes hin:

Die unter Einbeziehung der vom Antragsgegner zu erbringenden Kran-

ken- und Pflegeversicherungsbeiträge geschuldete Ausgleichsrente wird derge-

stalt zu berechnen sein, dass von der seitens des Oberlandesgerichts ermittel-

ten Bruttoausgleichsrente die auf diese entfallenden Sozialversicherungsbeiträ-

ge abgezogen werden, welche unter Heranziehung der jeweiligen Beitragssätze

zu ermitteln sind (zur Berechnung vgl. BT-Drucks. 16/10144 S. 64; OLG

Zweibrücken Beschluss vom 27. April 2010 - 2 UF 112/09 - juris Rn. 89;

Johannsen/Henrich/Holzwarth aaO § 20 VersAusglG Rn. 33). Unberücksichtigt

- 31 -

bleiben kann dabei der Zuschuss, den der Antragsgegner auf die Krankenversi-

cherungsbeiträge von Seiten der Bundesknappschaft erhält. Denn der Zu-

schuss bezieht sich gemäß § 249 a SGB V lediglich auf die aus der Knapp-

schaftsrente zu entrichtenden Beiträge, nicht hingegen auf die Beiträge aus der

auszugleichenden Versorgung gegenüber der R-GmbH.

Hahne

RinBGH Weber-Monecke

Klinkhammer

ist urlaubsbedingt verhindert

unterschreiben.

Hahne

Schilling

Günter

Vorinstanzen:

AG Bochum, Entscheidung vom 15.02.2006 - 62 F 337/04 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 03.07.2008 - 3 UF 78/06 -