Urteil des BGH vom 28.06.2016

Allgemeine Geschäftsbedingungen, Verlängerung der Frist, Arbeitsmarkt, Rechtliches Gehör

ECLI:DE:BGH:2016:280616BXIZR319.14.0
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
XI ZR 319/14
vom
28. Juni 2016
in dem Rechtsstreit
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Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Juni 2016 durch den
Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter Maihold und Dr. Matthias
sowie die Richterinnen Dr. Derstadt und Dr. Dauber
beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil
des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 4. Juni
2014 im Kostenpunkt und im Übrigen insoweit aufgehoben, als
zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbe-
schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt
100.000 €.
Gründe:
I.
Die klagende Sparkasse nimmt die Beklagten auf anteilige Rückzahlung
eines zweckgebundenen Investitionszuschusses in Anspruch.
Die im Bereich der Softwareentwicklung tätige Beklagte zu 1) beantragte
über die Klägerin - ihre Hausbank - im Dezember 1998 für die geplante Erweite-
rung ihrer Betriebsstätte in R. bei der für die Bewilligung zuständi-
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gen Investitions-Bank NRW einen Investitionszuschuss aus Fördermitteln des
Regionalen Wirtschaftsförderungsprogramms des Landes Nordrhein-Westfalen
sowie einen Ausbildungsplatzbonus. Mit Schreiben vom 30. September 1999
sagte die Klägerin der Beklagten zu 1) und ihren Tochterunternehmen, den Be-
klagten zu 2) und 3), unter Bezugnahme auf eine entsprechende Bewilligungs-
entscheidung der Investitions-Bank NRW einen zweckgebundenen Investitions-
zuschuss
und
Ausbildungsplatzbonus
in
Höhe
von
1.088.000 DM
(= 556.285,57
€) zu. Die Zusage erfolgte auf der Grundlage, dass insgesamt 21
neue Arbeits- bzw. Ausbildungsplätze geschaffen und besetzt werden, nämlich
acht neue Vollzeitarbeitsplätze für Frauen, zehn neue Vollzeitarbeitsplätze für
Männer und drei Ausbildungsplätze für Männer. Die Klägerin wies darauf hin,
dass die Belassung des Zuschusses u.a. voraussetzt, dass mindestens so viele
neue Dauerarbeitsplätze und/oder Ausbildungsplätze geschaffen werden, wie
für die Berücksichtigung der in Höhe von 4.600.000 DM anerkannten förderba-
ren Investitionskosten erforderlich sind, wobei für jeden neu geschaffenen Dau-
erarbeits- oder Ausbildungsplatz 250.000 DM (Frauen) bzw. 200.000 DM (Män-
ner) angesetzt worden sind.
Dem Bewilligungsschreiben lagen die von den Beklagten zu 1) bis 3) ge-
genüber der Klägerin schriftlich anerkannten "Allgemeinen Bedingungen für In-
vestitionszuschüsse aus dem Regionalen Wirtschaftsförderungsprogramm des
Landes Nordrhein-Westfalen (RWP)" in der Fassung 05.99 (im Folgenden: All-
gemeine Bedingungen) zugrunde, in denen es u.a. hieß:
7. Besondere Pflichten des Zuschußempfängers
Der Zuschußempfänger ist verpflichtet,
[…]
7.3 der Hausbank 3 Jahre nach Abschluß des Investitionsvorhabens die
Zahl der zu diesem Zeitpunkt in der Betriebsstätte vorhandenen und besetzten
Dauerarbeits-/Ausbildungsplätze sowie die Jahresdurchschnittszahlen der
letzten drei Jahre gemäß Vordru
ck mitzuteilen, […]
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7.5
die Hausbank unverzüglich zu unterrichten, wenn […]
7.5.4 vor Ablauf von fünf Jahren nach Abschluß des Investitionsvorhabens
- die Stilllegung, Veräußerung, Vermietung oder Verpachtung der geförderten
Betriebsstätte ganz oder teilweise bevorsteht,
- geförderte Wirtschaftsgüter aus der Betriebsstätte ausscheiden, es sei denn,
sie werden durch gleich- oder höherwertige Wirtschaftsgüter ersetzt und die
Dauerarbeits-/Ausbildungsplätze im bisherigen Umfang bleiben bestehen,
- die für die Förderung notwendige Zahl von Dauerarbeits-/Ausbildungsplätzen
nicht tatsächlich besetzt oder zumindest dauerhaft auf dem Arbeitsmarkt an-
geboten wird,
- über sein Vermögen das Insolvenzverfahren beantragt wird,
[…]
10. Rückforderung des Zuschusses
[…]
10.2 Die Hausbank kann aus wichtigem Grund ganz oder teilweise die sofor-
tige Rückzahlung des Zuschusses fordern, insbesondere wenn
[…]
10.2.4 er [der Zuschussempfänger] den Verwendungsnachweis oder die nach
den Nrn. 2.3 und 7.3 erforderlichen Nachweise nicht ordnungsgemäß führt
oder nicht rechtzeitig vorlegt,
[…]
10.2.8 nach Abschluß des Investitionsvorhabens oder zum Zeitpunkt der ge-
mäß Nr. 7.3 zu erbringenden Mitteilung die der Zusage zugrundeliegende An-
zahl von Dauerarbeits-/Ausbildungsplätzen
nicht besetzt ist, […].
10.3 Die Hausbank kann aus wichtigem Grund ganz oder teilweise die sofor-
tige Rückzahlung des Zuschusses fordern, insbesondere wenn vor Ablauf von
fünf Jahren nach Abschluß der Investition die geförderte Betriebsstätte ganz
oder teilweise stillgelegt, veräußert, vermietet oder verpachtet wird.
10.4 Die Hausbank kann aus wichtigem Grund ganz oder teilweise die soforti-
ge Rückzahlung des Zuschusses fordern, insbesondere wenn
- geförderte Wirtschaftsgüter aus der geförderten Betriebsstätte ausscheiden,
es sei denn, sie werden durch gleich- oder höherwertige Wirtschaftsgüter er-
setzt und die Dauerarbeits-/Ausbildungsplätze bleiben im bisherigen Umfang
erhalten,
Dauerarbeits-/Ausbildungsplätze abgebaut werden, so daß die für die Förde-
rung notwendige Zahl von Dauerarbeits-/Ausbildungsplätzen unterschritten
wird,
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- die für die Förderung notwendige Zahl von Dauerarbeits-/Ausbildungsplätzen
nicht tatsächlich besetzt ist oder zumindest dauerhaft auf dem Arbeitsmarkt
angeboten wird,
- über das Vermögen des Zuschußempfängers das Insolvenzverfahren bean-
tragt wird.
[…]
11. Belassung oder Übertragung des Zuschusses
11.1 Der Zuschußempfänger kann bei der Hausbank in den Fällen der Nr. 10
die Belassung des Zuschusses beantragen, wenn
[…]
11.1.2 die neugeschaffenen bzw. die für die Förderung notwendige Anzahl
von Dauerarbeitsplätzen während eines zusammenhängenden Zeitraums von
höchstens drei Jahren nach Abschluß des Investitionsvorhabens nicht unun-
terbrochen dem Arbeitsmarkt zur Verfügung gestellt wurden, weil die Markt-
verhältnisse sich seit Investitionsbeginn in unvorhersehbarer Weise verändert
haben. Wird von einer Rückforderung des Zuschusses abgesehen, verlängert
sich die 5jährige Bindungsfrist der Nr. 10.3 um den zusammenhängenden
Zeitraum der fehlenden Zurverfügungstellung auf höchstens acht Jahre;
[…].
11.3 Wenn bei einer arbeitsplatzschaffenden Maßnahme die neugeschaffenen
Dauerarbeitsplätze nach einem Zeitraum von mindestens drei Jahren nach
Abschluß des Vorhabens nicht mehr der für die Förderung erforderlichen Min-
destzahl (15%ige Erhöhung der Zahl der bei Investitionsbeginn in der zu för-
dernden Betriebsstätte bestehenden Dauerarbeitsplätze) entsprechen, kann
die INVESTITIONS-BANK NRW einer anteiligen Belassung des Zuschusses
zustimmen.
[…]."
Der Zuschuss wurde ausbezahlt. Das Investitionsvorhaben wurde zum
31. Dezember 2002 abgeschlossen. Die Beklagte zu 3) - eine GbR - wurde zum
31. Dezember 2005 aufgelöst. Ihre Gesellschafterinnen waren die Beklagten
zu 1) und 4).
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Mit Schreiben vom 21. Februar 2011 stellte die Rechtsnachfolgerin der
Investitions-Bank NRW auf Grundlage einer taggenauen Abrechnung gegen-
über der Klägerin die anteilige Rückzahlung des Zuschusses in Höhe von
203.971,38
€ zur sofortigen Rückzahlung fällig, weil das Arbeitsplatzziel ab dem
1. März 2006 nicht mehr erfüllt gewesen sei. Die Klägerin forderte die Beklagten
daraufhin erfolglos auf, den Zuschuss in entsprechender Höhe zurückzuzahlen.
Die Klägerin behauptet, die Beklagten zu 1) bis 3) hätten das erforderli-
che Arbeitsplatzziel im vierten und fünften Jahr nach Abschluss des Investiti-
onsvorhabens (Jahre 2006 und 2007) nicht mehr erreicht. Die Beklagten ma-
chen geltend, die Bindungsfrist, innerhalb derer die Dauerarbeits-/Ausbildungs-
plätze hätten besetzt oder angeboten werden müssen, habe drei Jahre nach
Abschluss des Investitionsvorhabens geendet.
Die Klägerin hat die Beklagten als Gesamtschuldner auf Zahlung von
203.971,38
€ nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die
Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der Klage in Höhe von 100.000
nebst Zinsen teilweise stattgegeben, die Revision nicht zugelassen und dies
- soweit hier noch von Interesse - im Wesentlichen wie folgt begründet:
Der Klägerin stehe ein Rückforderungsanspruch aus Ziffer 10.4 der All-
gemeinen Bedingungen zu. Nach dieser Regelung könne die Klägerin die
Rückzahlung des Zuschusses fordern, wenn die für die Förderung notwendige
Zahl von Dauerarbeits-/Ausbildungsplätzen nicht tatsächlich besetzt sei oder
zumindest dauerhaft auf dem Arbeitsmarkt angeboten werde.
Die nicht ausdrücklich vereinbarte Bindungsfrist sei durch Auslegung zu
ermitteln. Bei den Allgemeinen Bedingungen handele es sich um Allgemeine
Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Insbesondere
habe die Klägerin die Vertragsbedingungen gestellt. Hierfür sei unerheblich, von
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wem und in wessen Auftrag diese vorformuliert worden seien. Die Klägerin
müsse sich die Bedingungen als Verwenderin zurechnen lassen, weil sie diese
fertig in den Vertrag eingebracht und dem Kunden einseitig auferlegt habe.
Die wirksam einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen seien
nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie
sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Inte-
ressen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Nach
diesem Maßstab sei hier nicht zweifelhaft (§ 305c Abs. 2 BGB), dass die Bin-
dungsfrist fünf Jahre betrage. Die Mitteilungspflicht in Ziffer 7.5.4 dritter Spie-
gelstrich habe nur dann einen Sinn, wenn die Verfehlung der Förderbedingun-
gen innerhalb der fünfjährigen Frist rechtliche Konsequenzen haben könne. Die
Regelung in Ziffer 11.3 liefe bei einer nur dreijährigen Bindungsfrist ebenfalls
leer. Ferner sehe Ziffer 10.3 eine fünfjährige Bindungsfrist vor. Den Allgemeinen
Bedingungen sei nichts dafür zu entnehmen, dass diese nur für die Aufrechter-
haltung der Betriebsstätte gelte. Die in beiden Fällen - Aufrechterhaltung der
Betriebsstätte und Anzahl der Dauerarbeitsplätze - geltende Mitteilungspflicht
nach Ziffer 7.5.4 spreche vielmehr klar für eine einheitliche Bindungsfrist von
fünf Jahren.
Bezogen auf den Zeitraum von drei bzw. fünf Jahren nach Abschluss des
Investitionsvorhabens lägen differenzierte Regelungen vor. Ziffer 7.3 verpflichte
den Zuschussempfänger, der Hausbank drei Jahre nach Abschluss des Investi-
tionsvorhabens die zu diesem Zeitpunkt in der Betriebsstätte vorhandenen und
besetzten Dauerarbeits-/Ausbildungsplätze sowie die Jahresdurchschnittszah-
len der letzten drei Jahre mitzuteilen. Anders als im Fall der Ziffer 7.5.4 dritter
Spiegelstrich bestehe diese Mitteilungspflicht auch dann, wenn die erforderliche
Zahl durchgängig erfüllt gewesen sei. Im Gegensatz zu dem in Ziffer 10.4 gere-
gelten Fall bestehe der Rückforderungsanspruch nach Ziffer 10.2.4 schon dann,
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wenn der erforderliche Nachweis nicht ordnungsgemäß geführt worden sei.
Nach Ablauf von drei Jahren könne gemäß Ziffer 10.2.8 die Rückforderung
schon dann erfolgen, wenn die der Zusage zugrunde liegende Anzahl nicht
dauerhaft besetzt sei, während nach Ziffer 10.4 zu späteren Zeitpunkten ein
Rückforderungsanspruch nur unter der zusätzlichen Voraussetzung bestehe,
dass die fehlenden Dauerarbeits-/Ausbildungsplätze auch nicht dauerhaft auf
dem Arbeitsmarkt angeboten würden. Auch aus der Regelung in Ziffer 11.2 er-
gebe sich nichts für eine Bindungsfrist von nur drei Jahren.
Hier bestehe ein Rückzahlungsanspruch gemäß Ziffer 10.4, weil die Be-
klagten innerhalb der fünfjährigen Bindungsfrist die für die Förderung notwendi-
ge Anzahl von Dauerarbeits- und Ausbildungsplätzen nicht besetzt oder zumin-
dest nicht dauerhaft dem Arbeitsmarkt zur Verfügung gestellt hätten.
Die Beklagten zu 1) bis 3) hätten unter Berücksichtigung von 21 neu zu
schaffenden Plätzen insgesamt 35,5 Plätze besetzen oder jedenfalls anbieten
müssen, weil bei Antragstellung 14,5 Arbeitsplätze bereits vorhanden gewesen
seien. In den Jahren 2006 und 2007 hätten die Beklagten zu 1) bis 3) diese
Zielvorgabe nicht erreicht. Dies ergebe sich aus den von den Beklagten selbst
vorgelegten Aufstellungen. In der dort aufaddierten Anzahl der Arbeitsplätze
seien nämlich zu Unrecht die Teilzeitarbeitsplätze "ab ¾" mit einer vollen Stelle
gleichgesetzt. Mangels näherer Darlegung der Arbeitskraftanteile sei davon
auszugehen, dass die Teilzeitkräfte "ab ¾" mit dreiviertel Arbeitszeit tätig gewe-
sen seien. Auf dieser Grundlage seien im Durchschnitt des Jahres 2006 nur
35,25 Stellen besetzt oder angeboten gewesen.
Auch wenn sich im Jahr 2007 bei anteiliger Berücksichtigung der Teil-
zeitarbeitsplätze immer noch ein Durchschnitt von 35,77 errechne, sei das Ziel
gleichwohl nicht erreicht. Die Beklagten könnten sich jedenfalls nicht darauf be-
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rufen, statt der entlassenen Mitarbeiter im Abendrestaurant Arbeitsplätze für
spezialisierte Softwareentwickler ausgeschrieben, solche aber nicht gefunden
zu haben. Es sei davon auszugehen, dass solche Stellen wesentlich schwerer
zu besetzen seien als Stellen in einem Abendrestaurant. Die Beklagten könnten
mithin nicht geltend machen, sie hätten die seit Dezember 2006 ausgeschrie-
bene Stelle eines C++/XML dSig-Entwicklers im Jahr 2007 nicht besetzen kön-
nen. Unter Abzug dieses Stellenangebots sei im Durchschnitt des Jahres 2007
lediglich von 34,77 besetzten oder angebotenen Stellen auszugehen. Ferner sei
jedenfalls für den Zeitraum Februar bis Oktober 2007 die ausgeschriebene Stel-
le für einen Auszubildenden im Lager nicht zu berücksichtigen, weil weder vor-
getragen noch sonst ersichtlich sei, dass diese Stelle nicht sogleich mit einer
gelernten Kraft hätte besetzt werden können.
Dagegen wendet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten.
II.
Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544
Abs. 7 i.V.m. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Aufhebung des angegrif-
fenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsge-
richt, soweit zu Lasten der Beklagten entschieden worden ist. Insoweit verletzt
das angegriffene Urteil den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen
Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG.
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen,
dass die Klägerin gemäß Ziffer 10.4 zweiter Spiegelstrich der Allgemeinen Be-
dingungen einen Rückforderungsanspruch hätte, wenn die für die Förderung
notwendige Zahl von Dauerarbeits- oder Ausbildungsplätzen nicht bis zum Ab-
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lauf des fünften Jahres nach Abschluss des Investitionsvorhabens - mithin bis
zum 31. Dezember 2007 - tatsächlich besetzt gewesen oder dauerhaft auf dem
Arbeitsmarkt angeboten worden wäre.
a) Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist
zwischen der Klägerin als Hausbank und den Beklagten zu 1) bis 3) als Zu-
schussempfänger ein Vertrag über die Gewährung eines zweckgebundenen
Investitionskostenzuschusses im Rahmen eines staatlichen Förderprogramms
zustande gekommen, aus dem die Klägerin einen eigenen vertraglichen Rück-
zahlungsanspruch herleitet. Dieses Rechtsverhältnis ist zivilrechtlicher Natur,
auch wenn es sich bei der Hausbank - wie hier - um eine Anstalt des öffentli-
chen Rechts handelt (BGH, Urteil vom 17. November 2011 - III ZR 234/10, WM
2012, 70 Rn. 18; BVerwG, NJW 2006, 2568).
b) Anders als die Nichtzulassungsbeschwerde meint, hätte das Beru-
fungsgericht nicht durch Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2
BGB zu einer lediglich dreijährigen Bindungsfrist gelangen müssen. Die Ausle-
gung der Allgemeinen Bedingungen, die der Senat selbst vornehmen kann,
führt ohne Unklarheit zu einer fünf Jahre dauernden Bindung.
aa) Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass es sich
bei den formularmäßigen Regelungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen
handelt, die die Klägerin als Verwenderin gestellt hat (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB,
Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB), so dass durch Auslegung nicht behebbare Zweifel
zu ihren Lasten gingen. Soweit sich die Klägerin darauf berufen hat, sie habe
diese nicht gestellt, weil ihr die Einbeziehung durch das Land bzw. die Investiti-
ons-Bank NRW vorgegeben worden sei, kann sie damit nicht durchdringen.
(1) Für die Frage, wer die Bedingungen gestellt hat und damit als Ver-
wender anzusehen ist, kommt es nicht entscheidend darauf an, wer die Ge-
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schäftsbedingungen entworfen hat. Sind die Bedingungen - wie hier - von ei-
nem Dritten vorformuliert, ist für die Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB maßge-
bend, ob sich eine Vertragspartei die Bedingungen deshalb als von ihr gestellt
zurechnen lassen muss, weil die Einbeziehung in die Vertragsverhandlungen
auf ihre Initiative zurückgeht und sie die Verwendung zum Vertragsschluss ver-
langt hat (BGH, Urteile vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259
Rn. 10 f., vom 1. März 2013 - V ZR 31/12, NJW-RR 2013, 1028 Rn. 17 und vom
20. Februar 2014 - IX ZR 137/13, WM 2014, 897 Rn. 9). Ein Stellen setzt ent-
sprechend dem Schutzzweck der §§ 305 ff. BGB voraus, dass unter Ausschluss
der Gegenseite einseitig vertragliche Gestaltungsmacht in Anspruch genommen
wird (BGH, Urteile vom 24. Mai 1995 - XII ZR 172/94, BGHZ 130, 50, 57 und
vom 17. Februar 2010 aaO Rn. 12; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 305
Rn. 12). Es entfällt daher, wenn die Einbeziehung auf der freien Entscheidung
desjenigen beruht, an den der Verwendungsvorschlag herangetragen wurde.
Dies setzt jedoch voraus, dass er - wenn schon keine Möglichkeit besteht, auf
die inhaltliche Gestaltung eines Formulartextes Einfluss zu nehmen - zumindest
in der Auswahl der in Betracht kommenden Formulartexte frei ist und insbeson-
dere auch Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effekti-
ven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen (BGH,
Urteile vom 17. Februar 2010 aaO Rn. 18 und vom 20. Februar 2014 aaO
Rn. 9).
(2) Danach ist das Berufungsgericht zutreffend von einem Stellen der
Vertragsbedingungen durch die Klägerin ausgegangen. Sie hat den Formular-
text ihrem Schreiben vom 30. September 1999 als "Bestandteil der Zusage" der
Investitions-Bank NRW beigefügt und die Beklagten zu 1) bis 3) aufgefordert,
diese durch ihre Unterschrift als verbindlich anzuerkennen. Damit hat sie zum
Ausdruck gebracht, die für Investitionszuschüsse des Wirtschaftsförderungs-
programms des Landes Nordrhein-Westfalen einheitlich geltenden Bedingun-
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gen in dem maßgeblichen Vertragsverhältnis zu den Beklagten zu 1) bis 3) un-
ter Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht zur Vertragsgrundlage zu
erheben und Letztere von Wahlmöglichkeiten auszuschließen. Ob der Klägerin
im Verhältnis zum Land oder der Investitions-Bank NRW insoweit Wahlmöglich-
keiten offenstanden, ist unerheblich.
bb) Nach der zutreffenden Auslegung des Berufungsgerichts, die der
Senat voll überprüfen kann (Senatsurteile vom 13. November 2012 - XI ZR
500/11, BGHZ 195, 298 Rn. 15 und vom 16. Februar 2016 - XI ZR 454/14, WM
2016, 699 Rn. 15, für BGHZ bestimmt), bestehen hinsichtlich der dem Rückfor-
derungsanspruch aus Ziffer 10.4 zugrunde zu legenden Bindungsdauer jedoch
keine Zweifel, so dass für die Anwendung des § 305c Abs. 2 BGB kein Raum
ist.
(1) Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen hat sich, ausge-
hend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten
Durchschnittskunden, nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der in Re-
de stehenden Klausel einheitlich danach zu richten, wie ihr Wortlaut von ver-
ständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der
regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden wird. Außer Betracht bleiben
nur solche Auslegungsmöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch
aber fernliegend und daher nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (Senatsur-
teile vom 13. Mai 2014 - XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 25 und vom
16. Februar 2016 - XI ZR 454/14, WM 2016, 699 Rn. 24, für BGHZ bestimmt,
jeweils mwN).
(2) Nach diesen Maßstäben kann die Klägerin einen Rückzahlungsan-
spruch gemäß Ziffer 10.4 geltend machen, wenn die dort beispielhaft aufgeführ-
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ten Umstände bis zum Ablauf des fünften Jahres nach Abschluss der Investiti-
onsmaßnahme eingetreten sind.
Das ineinander greifende Regelungssystem der Allgemeinen Bedingun-
gen legt dem Zuschussempfänger unterschiedliche Pflichten auf, je nachdem
ob es sich um die ersten drei Jahre oder die ersten fünf Jahre nach Abschluss
des Investitionsvorhabens handelt. So muss der Zuschussempfänger der
Hausbank drei Jahre nach Abschluss in jedem Fall die Zahl der vorhandenen
und besetzten Dauerarbeits-/Ausbildungsplätze mitteilen (Ziffer 7.3), auch wenn
die der Förderung zu Grunde gelegte Zahl erfüllt ist. Bis zum Ablauf von fünf
Jahren muss er die Hausbank indes über im Sinne der Förderungsvorausset-
zungen nachteilige Entwicklungen unterrichten, beispielsweise wenn die Stillle-
gung, Veräußerung, Vermietung oder Verpachtung der geförderten Betriebs-
stätte bevorsteht (Ziffer 7.5.4 erster Spiegelstrich), die geförderten Wirtschafts-
güter aus dem Betrieb ausscheiden (Ziffer 7.5.4 zweiter Spiegelstrich), die für
die Förderung notwendige Zahl der Dauerarbeits-/Ausbildungsplätze nicht tat-
sächlich besetzt oder dauerhaft auf dem Markt angeboten wird (Ziffer 7.5.4 drit-
ter Spiegelstrich) oder das Insolvenzverfahren über sein Vermögen beantragt
wird (Ziffer 7.5.4 vierter Spiegelstrich).
Diesen Mitteilungspflichten stehen korrespondierende Rückzahlungsan-
sprüche gegenüber. So kann die Hausbank die Rückzahlung verlangen, wenn
der nach drei Jahren zu erstattende Nachweis über die Zahl der vorhandenen
und besetzten Stellen nicht ordnungsgemäß oder rechtzeitig geführt wird (Ziffer
10.2.4) oder wenn zu diesem Zeitpunkt die der Zusage zugrunde liegende Stel-
lenanzahl nicht besetzt ist (Ziffer 10.2.8). Sämtliche gemäß Ziffer 7.5.4 bis zum
Ablauf von fünf Jahren nach Abschluss des Investitionsvorhabens mitzuteilen-
den nachteiligen Entwicklungen ziehen unter Ziffer 10.3 und Ziffer 10.4 geregel-
te Rückzahlungsansprüche nach sich. Auch wenn der Zeitraum "vor Ablauf von
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fünf Jahren" nur in der ersten Regelung betreffend die Stilllegung, Veräußerung,
Vermietung oder Verpachtung der Betriebsstätte (Ziffer 10.3) nochmals aus-
drücklich benannt wird, kann aus Sicht des durchschnittlichen Empfängers ei-
nes Investitionskostenzuschusses nicht zweifelhaft sein, dass die Hausbank
bzw. der Subventionsgeber mit den über fünf Jahre auferlegten Mitteilungs-
pflichten den Zweck verfolgt, der damit offenbarten Gefährdung des Förde-
rungszwecks in sämtlichen Fallgestaltungen - auch den in Ziffer 10.4 geregel-
ten - mit einem entsprechenden Rückforderungsverlangen Rechnung tragen zu
können (zur Berücksichtigung der Ziele des Subventionsgebers bei der Ausle-
gung vgl. Senatsurteil vom 17. Juni 2003 - XI ZR 195/02, BGHZ 155, 166, 170).
Würde der hier in Rede stehende Rückforderungsanspruch gemäß Zif-
fer 10.4 zweiter Spiegelstrich nur einen Zeitraum bis drei Jahre nach Abschluss
des Investitionsvorhabens erfassen, entstünde zudem ein Widerspruch zu dem
in Ziffer 10.2.8 geregelten Anspruch. Letzterer ermöglicht eine Rückforderung
bereits dann, wenn die erforderliche Stellenzahl drei Jahre nach Abschluss des
Investitionsvorhabens nicht tatsächlich besetzt ist, während der Zuschussemp-
fänger einem Rückforderungsverlangen nach Ziffer 10.4 zweiter Spiegelstrich
dadurch entgehen kann, dass er die nicht besetzten Stellen zumindest dauer-
haft auf dem Markt anbietet. Diese abgestuften Voraussetzungen machen nur
dann Sinn, wenn unterschiedliche Zeiträume erfasst werden. Die Bestimmung
unter Ziffer 11.3, nach der die Investitions-Bank NRW einer anteiligen Belas-
sung des Zuschusses zustimmen kann, wenn die neugeschaffenen Dauerar-
beitsplätze nach einem Zeitraum von mindestens drei Jahren nach Abschluss
des Vorhabens nicht mehr der für die Förderung erforderlichen Mindestzahl
entsprechen, liefe ebenfalls leer, wenn der entsprechende Rückzahlungsan-
spruch bei Unterschreiten der Mindestzahl gemäß Ziffer 10.4 erster Spiegel-
strich den Zeitraum nach dem dritten Jahr gar nicht erfassen würde.
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Anders als die Nichtzulassungsbeschwerde meint, wird die Eindeutigkeit
des Auslegungsergebnisses durch Ziffer 11.1.2 der Allgemeinen Bedingungen
nicht in Frage gestellt, sondern vielmehr bestätigt. Danach kann von einer
Rückforderung abgesehen werden, wenn die erforderlichen Arbeitsplätze in den
ersten drei Jahren deswegen nicht ununterbrochen dem Arbeitsmarkt zur Ver-
fügung gestellt wurden, weil sich die Marktverhältnisse seit Investitionsbeginn in
unvorhersehbarer Weise verändert haben, mit der Folge, dass sich die
"5-jährige Bindungsfrist der Nr. 10.3" um den zusammenhängenden Zeitraum
der fehlenden Zurverfügungstellung verlängert. Dies zeigt gerade, dass die in
Ziffer 10.3 benannte Bindungsfrist auch den in Ziffer 10.4 erfassten Sachverhalt
der fehlenden Zurverfügungstellung von Arbeitsplätzen erfasst. Dass das Abse-
hen von einer Rückforderung im Falle des Unterschreitens der Arbeitsplatzzahl
zu einer entsprechenden Verlängerung der Frist führen könnte, innerhalb derer
die Betriebsstätte nicht stillgelegt, veräußert, vermietet oder verpachtet werden
kann - so die in Ziffer 10.3 geregelten Sachverhalte -, kann nicht ernstlich an-
genommen werden.
2. Soweit das angegriffene Urteil jedoch davon ausgeht, die Beklagten
zu 1) bis 3) hätten die für die Förderung notwendige Stellenzahl in den Jahren
2006 und 2007 nicht tatsächlich besetzt oder dauerhaft auf dem Markt angebo-
ten, verletzt dies den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör in ent-
scheidungserheblicher Weise (Art. 103 Abs. 1 GG).
a) Art. 103 Abs. 1 GG verbietet sogenannte Überraschungsentscheidun-
gen. Da die Beteiligten Gelegenheit erhalten sollen, sich zu dem für die Ent-
scheidung maßgeblichen Sachverhalt, den Beweisergebnissen und den
Rechtsauffassungen vor Erlass der Entscheidung zu äußern, setzt eine den
verfassungsrechtlichen Ansprüchen genügende Gewährung rechtlichen Gehörs
voraus, dass die Verfahrensbeteiligten bei Anwendung der von ihnen zu verlan-
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genden Sorgfalt zu erkennen vermögen, auf welchen Vortrag es für die Ent-
scheidung ankommen kann (BVerfGE 84, 188, 190; 86, 133, 144 f.; BVerfG,
NJW 2015, 1867 Rn. 20; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Se-
nats vom 31. März 2016 - 2 BvR 1576/13, juris Rn. 69). Zwar ergibt sich aus
Art. 103 Abs. 1 GG keine allgemeine Frage- und Aufklärungspflicht des Rich-
ters. Ein Verfahrensbeteiligter muss daher, auch wenn die Rechtslage umstrit-
ten oder problematisch ist, grundsätzlich alle vertretbaren rechtlichen Gesichts-
punkte von sich aus in Betracht ziehen und seinen Vortrag darauf einstellen
(BVerfGE 86, 133, 145; 98, 218, 263; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des
Zweiten Senats vom 31. März 2016 - 2 BvR 1576/13, juris Rn. 69). Ein Verstoß
gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist nur dann anzunehmen, wenn ein Gericht ohne
vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag stellt oder auf rechtliche
Gesichtspunkte abstellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Pro-
zessbeteiligter - selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechts-
auffassungen - nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen braucht
(BVerfGE 84, 188, 190; 86, 133, 144 f.; BVerfG, NJW 2015, 1867 Rn. 20;
BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 31. März 2016
- 2 BvR 1576/13, juris Rn. 69).
b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. Die
Nichtzulassungsbeschwerde beanstandet mit Recht, die Beklagten hätten nicht
damit rechnen müssen, dass das Berufungsgericht entgegen der von den Par-
teien zugrunde gelegten Handhabung zur Ermittlung der besetzten Stellen ei-
nen Teilzeitarbeitsplatz "ab ¾" Arbeitszeit nicht als Vollzeitarbeitsplatz, sondern
nur mit 0,75 berücksichtigen will. In der von den Beklagten eingereichten Auflis-
tung zur Entwicklung der Arbeitsplätze in den Jahren 2006 und 2007 sind die
sieben bzw. sechs besetzten Frauenarbeitsplätze mit einer Arbeitszeit "ab ¾"
jeweils als volle Stelle eingeflossen. Die Klägerin hat dies nicht beanstandet,
sondern in diesem Zusammenhang lediglich ausgeführt, dass "ausweislich der
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Übersicht für März 2006 selbst unter Berücksichtigung der Arbeitsplätze ab ¾
lediglich 7 Frauen beschäftigt" gewesen seien (Schriftsatz vom 14. April 2014,
Seite 8). Im Rückforderungsschreiben der Rechtsnachfolgerin der Investitions-
Bank NRW vom 21. Februar 2011, das die Klägerin der Berechnung ihrer Kla-
geforderung von 203.971,38
€ zugrunde legt, sind die im Februar 2006 besetz-
ten sieben Teilzeitstellen "ab ¾" ebenfalls in vollem Umfang in die dort als be-
setzt ausgewiesenen neun Stellen "Frauen Vollzeit" eingeflossen. Weder der im
Zusammenhang mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung erteilte richterli-
che Hinweis vom 18. Januar 2014 noch die protokollierten Erörterungen in der
mündlichen Berufungsverhandlung ließen erkennen, dass das Berufungsgericht
von dieser Handhabung abweichen will.
c) Der Gehörsverstoß ist auch entscheidungserheblich, weil nicht ausge-
schlossen werden kann, dass das Gericht bei Erteilung eines entsprechenden
Hinweises anders entschieden hätte (vgl. BVerfGE 62, 392, 396; 65, 305, 308;
89, 381, 392 f.).
aa) Nach dem Vorbringen der Nichtzulassungsbeschwerde hätten die
Beklagten in diesem Fall auf den Inhalt des Antrags auf Gewährung des Investi-
tionszuschusses vom 18. Dezember 1999 Bezug genommen, der in den formu-
larmäßig vorformulierten "Erläuterungen zum Antragsformular" festhält, dass
Teilzeitarbeitsplätze mit ¾ oder mehr der tariflichen Wochenarbeitszeit eines
Vollzeitarbeitsplatzes als ein Dauerarbeitsplatz zählen.
bb) Die Entscheidungserheblichkeit fehlt auch nicht deshalb, weil dem
Berufungsgericht bei Berechnung der Stellenzahl weitere Rechtsfehler unterlau-
fen sind.
(1) Das Berufungsgericht hat verkannt, dass es für die Frage, ob "die für
die Förderung notwendige Zahl von Dauerarbeits-/Ausbildungsplätzen" tatsäch-
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lich besetzt oder zumindest dauerhaft auf dem Arbeitsmarkt angeboten wird,
nach dem Wortlaut der Allgemeinen Bedingungen in Verbindung mit dem Bewil-
ligungsschreiben der Klägerin vom 30. September 1999 gar nicht darauf an-
kommt, ob die Gesamtzahl aller besetzten oder angebotenen Stellen im Jah-
resdurchschnitt die Zahl von 35,5 (21 neu zu schaffende Stellen zuzüglich der
14,5 bei Beginn der Investitionsmaßnahme bereits vorhandenen) erreicht. Nach
Ziffer 5 der "Auflagen/Hinweise" des Bewilligungsschreibens setzt die Belas-
sung des Zuschusses nämlich voraus, dass mindestens so viele neue Dauerar-
beitsplätze und/oder Ausbildungsplätze geschaffen werden, wie sie für die Be-
rücksichtigung der in Höhe von 4.600.000 DM anerkannten förderbaren Investi-
tionskosten erforderlich sind, wobei für die gemäß der Zusage neu zu schaffen-
den acht Frauenarbeitsplätze je 250.000 DM in Ansatz gebracht wurden und für
die dreizehn neu zu schaffenden Männerarbeitsplätze bzw. Männerausbil-
dungsplätze jeweils 200.000 DM. Dementsprechend stellt die Berechnung der
Rechtsnachfolgerin der Investitions-Bank NRW in ihrem Rückforderungsschrei-
ben gegenüber der Klägerin vom 21. Februar 2011 für die Frage, ob die für die
Förderung notwendige Stellenzahl erreicht ist, auch allein darauf ab, ob bis zum
Ende der Bindungsfrist immer so viele neu geschaffene Frauen- bzw. Männer-
arbeitsplätze besetzt oder dauerhaft ausgeschrieben sind, dass die Summe von
4.600.000 DM erreicht ist.
(2) Ferner ist das Berufungsgericht zu Unrecht davon ausgegangen,
dass die erfolglose Stellenausschreibung für einen Softwareentwickler im Jahr
2007 deshalb nicht zu berücksichtigen sei, weil sich die Beklagten nicht darauf
berufen könnten, statt der entlassenen Mitarbeiter im Abendrestaurant Arbeits-
plätze für höher qualifizierte Arbeitnehmer ausgeschrieben, diese aber nicht
gefunden zu haben. Ebenfalls unzutreffend ist die Annahme, eine im Jahr 2007
über mehrere Monate erfolglose Ausschreibung für einen Auszubildenden im
Lager als Ersatz für eine in Ruhestand getretene Lageristin sei deshalb nicht in
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Ansatz zu bringen, weil nicht ersichtlich sei, dass diese Stelle nicht sogleich mit
einer gelernten Kraft hätte besetzt werden können. Solange eine Stellenaus-
schreibung dauerhaft und mit dem ernsthaften Interesse einer Besetzung ver-
folgt wird, kommt es nicht darauf an, ob die Ausschreibung einer anderen Stelle
(Restaurantmitarbeiter statt Softwareentwickler bzw. gelernte Lageristin statt
eines entsprechenden Ausbildungsplatzes) erfolgversprechender gewesen wä-
re. Für ein solches Verständnis bieten weder die einschlägige Anspruchsgrund-
lage aus Ziffer 10.4 noch die übrigen Regelungen der Allgemeinen Bedingun-
gen oder das Bewilligungsschreiben der Klägerin vom 30. September 1999 ei-
nen Anhaltspunkt. Die Regelungen unterscheiden lediglich zwischen Frauen-
und Männerarbeitsplätzen und stellen insbesondere Ausbildungsplätze mit
Dauerarbeitsplätzen durchweg gleich. Vorgaben zum konkreten Inhalt der aus-
zuübenden Tätigkeiten, zu der die Beklagte zu 1) in ihrem Antrag auf Gewäh-
rung von Investitionskostenzuschüssen schon gar keine Angaben gemacht hat,
fehlen. Auch die entsprechende Mitteilungspflicht der Allgemeinen Bedingungen
in Ziffer 7.5.4 dritter Spiegelstrich stellt nur darauf ab, ob die erforderliche Stel-
lenzahl besetzt oder zumindest dauerhaft auf dem Arbeitsmarkt angeboten
wird. Das Ziel einer inhaltlichen Kontrolle der einzelnen Stellenangebote wird
damit ersichtlich nicht verfolgt.
(3) Da bislang noch kein Vortrag dazu gehalten wurde, ob unter Beach-
tung dieser Grundsätze in den Jahren 2006 und 2007 so viele Arbeits- oder
Ausbildungsplätze zusätzlich besetzt oder zumindest dauerhaft auf dem Ar-
beitsmarkt angeboten wurden, dass die Fördersumme von 4.600.000 DM
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durchweg erreicht wurde, kann nicht ausgeschlossen werden, dass es auf die
Frage, ob die sämtlich mit Frauen besetzten Teilzeitarbeitsplätze "ab ¾" mit der
vollen Summe von 250.000 DM anzusetzen sind, weiterhin ankommt.
Ellenberger
Maihold
Matthias
Derstadt
Dauber
Vorinstanzen:
LG Bochum, Entscheidung vom 20.06.2013 - I-1 O 583/11 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 04.06.2014 - I-31 U 142/13 -