Urteil des BGH vom 10.05.2016

Industriebrache Leitsatzentscheidung

ECLI:DE:BGH:2016:100516BXZR66.15.0

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

X ZR 66/15

vom

10. Mai 2016

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

nein

BGHR:

Industriebrache

VOB/A (2012) § 16 Abs. 6 Nr. 3

Ist der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen, bedarf es im Un-

terschwellenbereich auch bei der Zulassung von Nebenangeboten nicht in je-

dem Fall der Festlegung von Kriterien zur Angebotswertung. Dies ist vielmehr

nur dann der Fall, wenn ohne ausdrücklich formulierte Wertungskriterien das

wirtschaftlichste Angebot nicht nach transparenten und willkürfreien Gesichts-

punkten bestimmt werden kann (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 8. September

1998 - X ZR 109/96, BGHZ 139, 273, 278).

BGH, Beschluss vom 10. Mai 2016 - X ZR 66/15 - OLG Nürnberg

LG Weiden i.d. OPf.

- 2 -

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Mai 2016 durch den Vor-

sitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck, die Richter Gröning und Dr. Grabinski

sowie die Richterinnen Schuster und Dr. Kober-Dehm

beschlossen:

Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Beschluss des

1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 26. Mai 2015

wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Der Wert des Gegenstands des Beschwerdeverfahrens wird auf

124.297,30

€ festgesetzt.

Gründe:

Die beklagte Gemeinde machte im April 2013 eine öffentliche

Ausschreibung nach den Basisparagrafen der Vergabe- und Vertragsordnung

für Bauleistungen, Teil A (VOB/A) bekannt, die den Abbruch einer Industriebra-

che mit Ausführung von Abbruchleistungen, Recycling des Abbruchguts und

Geländeauffüllung zum Gegenstand hatte. Nach dem Bekanntmachungstext

waren Nebenangebote zugelassen. Als Teil der Vergabeunterlagen verwendete

die Beklagte das Formblatt 211 des Vergabehandbuchs Bayern mit folgenden

Vorgaben für Nebenangebote (Anlage K1):

- 3 -

Auf die Angaben zu Nebenangeboten folgen im Formblatt 211 unter dem

Gliederungspunkt 6 Rubriken, in denen Wertungskriterien durch Ankreuzen

festgelegt werden können, und zwar alternativ für Straßen- und Hochbau. In

diesen Rubriken war nichts angekreuzt.

Die zu den Vergabeunterlagen gehörenden Bewerbungsbedingungen

(Anlage B3) enthielten folgende Klauseln:

- 4 -

"…

5.1 Soweit an Nebenangebote Mindestanforderungen gestellt werden,

müssen diese erfüllt werden; im Übrigen müssen sie im Vergleich

zur Leistungsbeschreibung qualitativ und quantitativ gleichwertig

sein. Die Erfüllung der Mindestanforderungen bzw. die Gleichwer-

tigkeit ist mit Angebotsabgabe nachzuweisen.

5.2 Der Bieter hat die in Nebenangeboten enthaltenen Leistungen ein-

deutig und erschöpfend zu beschreiben; die Gliederung des Leis-

tungsverzeichnisses ist, soweit möglich, beizubehalten.

5.3 Nebenangebote müssen alle Leistungen umfassen, die zu einer

einwandfreien Ausführung der Bauleistung erforderlich sind.

…"

Im Submissionstermin erwies sich das Angebot der Klägerin als das

preiswerteste Hauptangebot. Die Beklagte erteilte den Zuschlag indes auf ein

günstigeres Nebenangebot.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin entgangenen Gewinn verlangt. Sie hat

geltend gemacht, ihr hätte der Zuschlag erteilt werden müssen, weil Nebenan-

gebote nach Nummer 5.2 des Formblatts 211 nur für Straßenbauarbeiten zuge-

lassen gewesen seien, denen der ausgeschriebene Auftrag aber nicht zuzu-

rechnen sei; Nebenangebote hätten zudem nicht gewertet werden dürfen, weil

dafür keine Mindestanforderungen bestimmt gewesen seien; schließlich habe

der Wertung von Nebenangeboten nicht anders als im Geltungsbereich des

Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entgegenge-

standen, dass der Preis als einziges Wertungskriterium vorgesehen gewesen

sei.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die

dagegen eingelegte Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurück-

gewiesen (OLG Nürnberg, VergabeR 2015, 723). Hiergegen richtet sich die

Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin.

- 5 -

II.

Das Berufungsgericht hat die Vergabeunterlagen dahin ausgelegt,

dass Nebenangebote in Verbindung mit einem Hauptangebot abgegeben wer-

den konnten. Es ist des Weiteren davon ausgegangen, dass, anders als im Gel-

tungsbereich von § 16 EG Abs. 7 VOB/A, die Wertungskriterien nicht vorab be-

kanntgegeben werden mussten und dass der Preis in Anbetracht des anzu-

wendenden § 16 Abs. 6 Nr. 3 Satz 2 VOB/A 2012 nicht alleiniges Wertungskri-

terium gewesen sei. Angesichts dessen sei die Wertung des Nebenangebots

unbedenklich.

III.

Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfor-

dert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Recht-

sprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Die von der Beschwerde aufgeworfene Rechtsfrage, ob Nebenan-

gebote außerhalb des Anwendungsbereichs des Vierten Teils des Gesetzes

gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht gewertet werden dürfen, wenn dafür

weder Mindestanforderungen bestimmt noch transparente Wertungskriterien

bekanntgegeben wurden und ein Bieter aus der Ausschreibung des Hauptan-

gebots den Eindruck erlangen musste, dass nur auf den niedrigsten Angebots-

preis abgestellt werden solle, stellt sich nicht. Denn das Berufungsgericht hat

angenommen, dass letzteres gerade nicht der Fall war, die Bieter vielmehr er-

kennen konnten, dass der Zuschlag gemäß § 16 Abs. 6 Nr. 3 VOB/A 2012 auf

das wirtschaftlichste Angebot erteilt werden sollte, für dessen Ermittlung ver-

schiedene Wertungskriterien in Betracht kommen. Das wirtschaftlichste Ange-

bot ist dabei nicht das Angebot mit dem niedrigsten Angebotspreis, sondern das

Angebot mit dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis; § 16 Abs. 6 Nr. 3 Satz 3

VOB/A 2012 besagt demgemäß ausdrücklich, dass der niedrigste Angebots-

preis allein nicht entscheidend ist.

Dies entspricht insoweit der Rechtslage nach § 127 Abs. 1 GWB in der

Fassung des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes (BGBl. 2016 I, S. 203).

Das wirtschaftlichste Angebot bestimmt sich danach nach dem besten Preis-

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Leistungs-Verhältnis. Zu dessen Ermittlung können neben dem Preis oder den

Kosten auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigt

werden (§ 127 Abs. 1 Sätze 2 und 3 GWB nF). Auch wenn nach § 8 EU Abs. 2

Nr. 3 Buchst. b Satz 2 VOB/A 2016 Nebenangebote auch zugelassen werden

dürfen, wenn der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist (und Entsprechendes

nach § 35 Abs. 2 Satz 3 VgV nF [BGBl. 2016 I, S. 624], § 8 EU Abs. 2 Nr. 3

Buchst. b Satz 3 VOB/A 2016 einheitlich für die Vergabe von Bau-, Liefer- und

Dienstleistungen im Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen

Wettbewerbsbeschränkungen gilt), entbinden diese Bestimmungen doch nicht

von der Beachtung des gesetzlichen Grundsatzes, dass der Zuschlag auf das

wirtschaftlichste Angebot erteilt wird und sich das wirtschaftlichste Angebot

nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis bestimmt (§ 127 Abs. 1 Sätze 1

und 3 GWB). Nur wenn dies nach dem Gegenstand des Auftrags und der Ge-

samtheit der Vergabeunterlagen erreicht werden kann, darf der Preis einziges

Zuschlagskriterium sein (vgl. auch BT-Drucks. 18/6281 S. 111 f. zu RegE § 127

Abs. 1 GWB). Andernfalls würde das Ziel der Ausschreibung verfehlt, durch die

Vergabe öffentlicher Aufträge im Wettbewerb (§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB) das

effizienteste und damit für den Auftraggeber kostengünstigste Angebot hervor-

zubringen (BGH, Beschluss vom 7. Januar 2014 - X ZB 15/13, BGHZ 199, 327

Rn. 17 - Stadtbahnprogramm Gera).

Die Zulassung der Revision ist ebenso wenig zur Klärung der Fra-

ge geboten, ob auch im Unterschwellenbereich die Zulassung von Nebenange-

boten die Formulierung von Mindestanforderungen und die Festsetzung trans-

parenter Wertungskriterien erfordert.

Die Formulierung von Mindestanforderungen ist, wie auch die Be-

schwerde nicht verkennt, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

(BGH, Urteil vom 30. August 2011 - X ZR 55/10, VergabeR 2012, 26 - Regen-

entlastung) nicht erforderlich.

- 7 -

Die Frage, inwieweit Wertungskriterien zur Ermittlung des wirt-

schaftlichsten Angebots formuliert werden müssen, ist in der von der Be-

schwerde formulierten Allgemeinheit im Streitfall nicht entscheidungserheblich.

(1)

Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Wertungskrite-

rien in einer öffentlichen Ausschreibung nicht bekanntgegeben werden müssten

und in der Regel nicht im Einzelfall von der Vergabestelle bestimmt, sondern

durch das "Prüfprogramm des § 16 Abs. 6 Nr. 3 Satz 2 VOB/A" (jetzt: § 16d

Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 VOB/A 2016) vorgegeben würden. Ob dem in dieser Allge-

meinheit beigetreten werden kann, ist fraglich. Die in § 16 Abs. 6 Nr. 3 Satz 2

VOB/A 2012 aufgeführten Gesichtspunkte für die Angebotswertung sind nicht

abschließend und auch nicht sämtlich dafür gedacht, in jedem in Betracht

kommenden Fall angewendet zu werden; dies gilt insbesondere für Kriterien

wie Ästhetik und Umwelteigenschaften, die sich im Allgemeinen einer unmittel-

baren Berücksichtigung bei der Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Ange-

bots entziehen. Wäre es dem Auftraggeber gestattet, bei der Angebotswertung

die relevanten Gesichtspunkte frei zu bestimmen, bestünde die Gefahr einer

willkürlichen Auswahl (BGH, Urteil vom 8. September 1998 - X ZR 109/96,

BGHZ 139, 273, 278).

(2)

Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass es außerhalb

des Geltungsbereichs des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbe-

schränkungen in jedem Fall der Festlegung bzw. Bekanntgabe von Kriterien zur

Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots bedürfte. Vielfach wird sich objektiv

bestimmen lassen und folglich für die anbietenden und deshalb sachkundigen

Unternehmen auf der Hand liegen, welche der in § 16d Abs. 1 Nr. 3 Satz 2

VOB/A 2016 aufgeführten Wertungskriterien nach den gesamten Umständen

insbesondere nach Art des zu beschaffenden Gegenstands in Betracht kom-

men, und deshalb keine Gefahr einer intransparenten Vergabeentscheidung

besteht. Etwas anderes kann gelten, wenn nach Lage der Dinge ohne aus-

drücklich formulierte Wertungskriterien das wirtschaftlichste Angebot nicht nach

- 8 -

transparenten und willkürfreien Gesichtspunkten bestimmt werden kann. Es

hängt von den Umständen des Einzelfalles, insbesondere vom Gegenstand des

ausgeschriebenen Auftrags und der Detailliertheit des Leistungsverzeichnisses

ab, ob und inwieweit es hiernach der vorherigen Festsetzung von Wertungskri-

terien bedarf, die dann aus Transparenzgründen aber auch bekanntzumachen

sind, auch wenn dies im ersten Abschnitt der Vergabe- und Vertragsordnung für

Bauleistungen an sich nicht vorgesehen ist (vgl. BGHZ 139, 273, 278).

(3)

Die Beschwerde zeigt nicht auf, inwiefern die unterbliebene Fest-

legung von Wertungskriterien im Streitfall einer transparenten und willkürfreien

Angebotswertung entgegengestanden haben könnte.

Die Beschwerde geht davon aus, dass der Preis das alleinige Wertungs-

kriterium gewesen ist und das Nebenangebot, auf das der Zuschlag erteilt wur-

de, deshalb günstiger gewesen ist, weil es einen niedrigeren Preis auswies.

Dass damit das wirtschaftlichste Angebot verfehlt wurde, macht sie nicht gel-

tend. Hiergegen war in den Vergabeunterlagen auch dadurch Vorkehr getroffen,

dass der Auftraggeber nach Nr. 5.1 der Bewerbungsbedingungen prüfen muss-

te, ob Nebenangebote im Vergleich zur Leistungsbeschreibung qualitativ und

quantitativ gleichwertig sind. War diese Voraussetzung erfüllt, war die Wertung

der Angebote nach dem Preis jedenfalls solange zur Ermittlung des wirtschaftli-

chen Angebots geeignet, wie nicht greifbare Anhaltspunkte dafür hervortraten,

dass hierdurch das jeweilige Preis-Leistungs-Verhältnis nicht sachgerecht er-

fasst werden konnte. Hierzu bringt die Beschwerde nichts vor, und dies liegt

nach dem Gegenstand des Auftrags auch fern.

Von einer weiteren Begründung wird nach § 544 Abs. 4 Satz 2

ZPO abgesehen.

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IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Meier-Beck

Gröning

Grabinski

Schuster

Kober-Dehm

Vorinstanzen:

LG Weiden i.d. OPf., Entscheidung vom 03.06.2014 - 12 O 438/13 -

OLG Nürnberg, Entscheidung vom 26.05.2015 - 1 U 1430/14 -