Urteil des BGH vom 15.08.2012

Rechtliches Gehör, Leasinggesellschaft, Parteianhörung, Überzeugung, Niederlassung

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

VIII ZR 256/11

vom

15. August 2012

in dem Rechtsstreit

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Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. August 2012 durch den

Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Achilles, die

Richterin Dr. Fetzer und den Richter Dr. Bünger

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil

des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 4. Juli 2011

aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde, an einen ande-

ren Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf die Wertstufe

bis 65.000

€ festgesetzt.

Gründe:

Der Kläger betreibt ein Transportunternehmen. Er hatte in der Vergan-

genheit unter Vermittlung der B. Niederlassung der Beklagten mehr-

fach gebrauchte Lkw über die Leasinggesellschaft der Beklagten geleast und

diese nach Ablauf der vereinbarten Leasingzeit von der Beklagten, welche die

Lkw ihrerseits von der Leasinggesellschaft zurückgekauft hatte, zu den in den

Leasingverträgen ausgewiesenen Restwerten zuzüglich eines Aufschlags von

acht Prozent angekauft. Im Zeitraum von März 2006 bis Januar 2007 leaste er

über die genannte Niederlassung wiederum drei gebrauchte Lkw, die er nach

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Ablauf der jeweiligen Leasingzeiten zu den bisherigen Bedingungen ankaufen

wollte. Dies wurde ihm von der nunmehr für die Verwertung solcher Fahrzeuge

zuständigen D. Niederlassung der Beklagten verweigert.

Mit der Behauptung, ihm sei ein festes Ankaufsrecht zu den bisherigen

Bedingungen eingeräumt worden, hat der Kläger, nachdem er zuvor die Lea-

singgesellschaft der Beklagten erfolglos vor dem Landgericht Stuttgart in An-

spruch genommen hatte, von der Beklagten die Übereignung der drei zuvor

geleasten Lkw sowie den Ersatz des ihm durch die Weigerung der Beklagten

entstandenen Schadens begehrt. Seine Klage hat in den Vorinstanzen keinen

Erfolg gehabt. Hiergegen richtet sich seine Nichtzulassungsbeschwerde.

II.

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft und auch sonst zulässig

(§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO). Sie hat auch in der

Sache Erfolg.

1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Der Kläger habe die Vereinbarung des von ihm beanspruchten Ankaufs-

rechts nicht bewiesen.

Insoweit entfalte das Urteil des Landgerichts Stuttgart, wonach der für die

Beklagte tätig gewesene Fahrzeugverkäufer Ba. zwar, wie von ihm bekun-

det, die behauptete Abrede mit dem Kläger getroffen, dabei aber nicht für die

Leasinggesellschaft, sondern für die Beklagte gehandelt habe, aufgrund der

gegenüber der Beklagten erfolgten Streitverkündung keine Bindungswirkung.

Denn auf die Feststellung der Ankaufsabrede sei es für die vom Landgericht

Stuttgart als fallentscheidend angesehene Verneinung einer Passivlegitimation

der Leasinggesellschaft nicht angekommen.

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Die erneute Vernehmung des Zeugen Ba. habe, auch wenn sich ei-

ne Reihe von Widersprüchen gegenüber seinen Bekundungen vor dem Land-

gericht Stuttgart ergeben hätten und einige Anhaltspunkte für die Einräumung

eines festen Ankaufsrechts vorlägen, nicht die erforderliche Überzeugung be-

gründen können, dass dahingehend über das bloße Inaussichtstellen eines An-

kaufs hinaus bereits eine feste Zusage erfolgt sei.

Soweit der Kläger im Berufungsrechtszug durch Benennung seines Pro-

zessbevollmächtigten S. Zeugenbeweis dafür angetreten habe, der Zeu-

ge Ba. habe im Anschluss an seine Vernehmung vor dem Landgericht ge-

äußert, er habe mit seiner Aussage, der Kläger habe im Fall eines Verkaufs der

Leasingfahrzeuge "erster Ansprechpartner" sein sollen, zum Ausdruck bringen

wollen, dass eine verbindliche Erwerbszusage getroffen worden sei, sei diese

Äußerung, selbst wenn sie so gefallen sein sollte, nicht geeignet, die erforderli-

che Überzeugung vom Bestehen der behaupteten Zusage zu vermitteln. Denn

sie lasse nicht den sicheren Schluss auf den tatsächlichen Inhalt der seinerzei-

tigen Vertragsverhandlungen zu, zumal der Zeuge bei seiner Vernehmung vor

dem Berufungsgericht deutlich zu erkennen gegeben habe, dass er den Unter-

schied zwischen einer bereits bindenden Vereinbarung und dem schlichten

Hinweis auf die tatsächliche Möglichkeit eines künftigen Vertragsschlusses

kenne, und dass er dementsprechend das Zustandekommen einer verbindli-

chen Erwerbszusage eindeutig verneint habe.

Der Zeuge Sa. , den der Kläger erstmals im Berufungsrechtszug zu der

Behauptung benannt habe, dass der Zeuge Ba. bei anderer Gelegenheit

gegenüber dem Kläger geäußert habe, dieser habe wirklich günstige Leasing-

verträge abgeschlossen, da er die Fahrzeuge nach Vertragsablauf zu sehr

günstigen Konditionen übernehmen könne und gerade im Hinblick darauf die

Leasingraten vergleichsweise hoch angesetzt worden seien, sei gemäß § 531

Abs. 2 ZPO nicht mehr zu vernehmen gewesen. Es habe sich um neuen Vor-

trag gehandelt. Gründe, die dessen Zulassung rechtfertigen könnten, seien we-

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der vorgetragen noch sonst ersichtlich. Dass der Kläger sich erst nach Verkün-

dung des erstinstanzlichen Urteils an die durch Vernehmung des Zeugen unter

Beweis gestellte Tatsache erinnert habe, rechtfertige eine Zulassung nicht.

2. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet.

a) Die Zulassung der Revision ist entgegen der Auffassung der Nichtzu-

lassungsbeschwerde allerdings nicht deshalb zur Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) geboten, weil das Berufungs-

gericht bei Beurteilung der sich aus §§ 68, 74 Abs. 2, 3 ZPO ergebenden Bin-

dungswirkungen des Urteils des Landgerichts Stuttgart verkannt habe, dass

Voraussetzung für die dort getroffene Entscheidung, in wessen Namen der

Zeuge Ba. bei Vereinbarung des Ankaufsrechts gehandelt habe, die Fest-

stellung eines solchen Ankaufsrechts gewesen sei. Das trifft nicht zu.

Das Landgericht Stuttgart hat ausgeführt, dass nach dem Ergebnis der

Beweisaufnahme der Zeuge Ba. mit dem Kläger zwar die Abrede getroffen

habe, dass der Kläger den streitgegenständlichen Lkw nach dem Ablauf der

Leasingzeit gegen Zahlung des Restwerts zuzüglich eines Aufschlags von

acht Prozent übernehmen dürfe. Der Zeuge habe dabei aber nicht im Namen

der Leasinggesellschaft, sondern im Namen der Beklagten des hiesigen Pro-

zesses gehandelt, so dass der Kläger aus der Vereinbarung mit dem Zeugen

keine Ansprüche gegenüber der Leasinggesellschaft herleiten könne. Wie das

Berufungsgericht richtig gesehen hat, kam es nach dem vom Landgericht Stutt-

gart gewählten Begründungsansatz für die Klageabweisung nicht entscheidend

auf das Bestehen des Ankaufsrechts, sondern allein darauf an, dass für alle

dort geltend gemachten Ansprüche im Verhältnis zur beklagten Leasinggesell-

schaft die vertragliche Grundlage fehle. Hinsichtlich der Feststellungen zum

Bestehen des Ankaufsrechts hat es sich mithin nur um eine "überschießende",

für das Ergebnis nicht entscheidungserhebliche Beweiswürdigung gehandelt,

die an der Bindungswirkung nicht teilnimmt (vgl. BGH, Urteile vom 18. Februar

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2004 - IV ZR 126/02, NJW-RR 2004, 676 unter III 1; vom 18. März 2004

- IX ZR 255/00, WM 2004, 2217 unter II 3 b aa [1]). Insoweit ist das Berufungs-

gericht bei seiner Beurteilung - anders als die Nichtzulassungsbeschwerde

meint - nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abgewichen,

wonach es für die Frage, aus wessen Sicht sich beurteilt, ob eine Feststellung

das Urteil trägt und damit Bindungswirkung erzeugt, darauf ankommt, worauf

die Entscheidung des Erstprozesses - ausgehend von dem dort gewählten Be-

gründungsansatz - objektiv nach zutreffender Rechtsauffassung beruht (vgl.

BGH, Beschluss vom 27. November 2003 - V ZB 43/03, BGHZ 157, 97, 99 f.).

b) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist jedoch deshalb begründet, weil

das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103

Abs. 1 GG) dadurch in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat, dass es

den vom Kläger durch Benennung des Zeugen Sa. angetretenen Zeugenbe-

weis nicht erhoben und darüber hinaus die Angaben des Klägers bei dessen

Parteianhörung (§ 141 Abs. 1 Satz 1 ZPO) übergangen hat. Wegen der verfas-

sungsrechtlichen Relevanz dieser Verfahrensfehler ist eine Entscheidung des

Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforder-

lich (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 544 ZPO).

aa) Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots ver-

stößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr

findet (BVerfG, WM 2009, 671, 672; Senatsbeschluss vom 11. Mai 2010

- VIII ZR 212/07, NJW-RR 2010, 1217 Rn. 10 mwN). Diese Grenze ist bei An-

wendung einer Präklusionsvorschrift wie des § 531 ZPO bereits dann erreicht,

wenn diese - wie hier jedenfalls hinsichtlich des Zeugen Sa. geschehen - in

offenkundig unrichtiger Weise angewandt wird (BVerfG, NJW 2001, 1565; Se-

natsbeschluss vom 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04, WM 2006, 1115 Rn. 5

mwN).

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(1) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel wie der in Rede stehende An-

tritt von Zeugenbeweis sind gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen, wenn

sie im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf

einer Nachlässigkeit der Partei beruht. Das Berufungsgericht ist zwar ersichtlich

von einer solchen Nachlässigkeit ausgegangen, wenn es ausführt, ein Zulas-

sungsgrund sei insbesondere nicht dadurch begründet, dass sich der Kläger

erst nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils an die durch Vernehmung

des Zeugen unter Beweis gestellte Tatsache erinnert habe. Mit den dazu vom

Kläger im Einzelnen vorgetragenen Umständen hat es sich jedoch nicht befasst

und deshalb die gebotene Würdigung unterlassen, woraus sich der Fahrlässig-

keitsvorwurf ergeben soll. Denn dass der Kläger den Beweis auch schon im

ersten Rechtszug hätte antreten können, kann - was das Berufungsgericht

grundlegend verkannt hat - einen Fahrlässigkeitsvorwurf für sich allein nicht

begründen. Die vom Senat selbst vorzunehmende Prüfung dieser vom Beru-

fungsgericht nicht aufgeklärten und deshalb revisionsrechtlich zu unterstellen-

den Umstände (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 - VI ZR 270/04, BGHZ

164, 330, 333 mwN) ergibt, dass dem Kläger ein Fahrlässigkeitsvorwurf, der

eine Zurückweisung des Beweisantritts hätte rechtfertigen können, nicht ge-

macht werden kann.

(2) Jede Partei ist zwar mit Rücksicht auf ihre Prozessförderungspflicht

grundsätzlich gehalten, schon im ersten Rechtszug die Angriffs- und Verteidi-

gungsmittel vorzubringen, deren Relevanz für den Rechtsstreit ihr bekannt ist

oder bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt hätte bekannt sein müssen und zu

deren Geltendmachung sie dort imstande ist (BGH, Urteile vom 8. Juni 2004

- VI ZR 199/03, BGHZ 159, 245, 253 mwN; vom 23. April 2010 - LwZR 20/09,

NJW-RR 2010, 1500 Rn. 18). Angesichts dieser Pflicht zu konzentrierter Ver-

fahrensführung ist es deshalb den Parteien verwehrt, etwa aus prozesstakti-

schen Erwägungen ein aus ihrer Sicht entscheidungserhebliches Vorbringen

zurückzuhalten, das bereits im ersten Rechtszug in den Rechtsstreit hätte ein-

geführt werden können (BGH, Beschlüsse vom 10. Juni 2010 - Xa ZR 110/09,

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WM 2010, 2004 Rn. 28; vom 24. November 2009 - VII ZR 31/09, NJW 2010,

176 Rn. 9; jeweils mwN). Jedoch folgt aus der Prozessförderungspflicht grund-

sätzlich keine Verpflichtung der Partei, tatsächliche Umstände, die ihr nicht be-

kannt sind und für die sie auch sonst keine konkreten Anhaltspunkte hat, erst zu

ermitteln (BGH, Beschluss vom 10. Juni 2010 - Xa ZR 110/09, aaO; Urteil vom

6. November 2008 - III ZR 231/07, WM 2008, 2355 Rn. 16; jeweils mwN).

Ebenso trifft sie regelmäßig keine Pflicht, die Richtigkeit bisher bekannter Um-

stände in Zweifel zu ziehen und zu deren Verlässlichkeit Ermittlungen anzustel-

len oder Erkundigungen einzuziehen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 30. Juni 2010

- IV ZR 229/07, VersR 2011, 414 Rn. 11; vom 29. September 2009 - VI ZR

149/08, VersR 2009, 1683 Rn. 3).

Auch hier hatte der Kläger nach dem Beweisergebnis im Vorprozess vor

dem Landgericht Stuttgart keinen Anlass, daran zu zweifeln, dass ihm der Be-

weis für eine verbindliche Ankaufszusage allein schon durch die Bekundungen

des Zeugen Ba. gelingen würde, zumal der Zeuge selbst bei seiner späte-

ren Vernehmung vor dem Berufungsgericht keine Erklärung dafür geben konn-

te, warum er von entscheidenden Passagen, die das Landgericht Stuttgart

überzeugt hatten, wieder abgerückt war. Vor diesem Hintergrund hatte der Klä-

ger keine Veranlassung, vorsorglich noch nach zusätzlichen Beweismitteln zu

forschen.

Vorliegend kommt hinzu, dass es sich bei den Begebenheiten, die in das

Wissen des Zeugen Sa. gestellt sind, nicht um Geschehnisse handelt, die in

unmittelbarem Zusammenhang mit dem Vertragsschluss stehen, sondern um

ein eher zufälliges privates Gespräch aus anderem Anlass, das nicht notwendig

in der Erinnerung des Klägers geblieben sein musste. Es begründet deshalb

nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt keinen Verstoß ge-

gen die Prozessförderungspflicht, wenn der Kläger den auf diese Begebenheit

gestützten Beweisantritt erst in den Prozess eingeführt hat, nachdem er nach

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Beendigung des ersten Rechtszuges von dem Zeugen Sa. auf die ihm nicht

mehr erinnerliche Begebenheit hingewiesen worden war.

(3) Das Berufungsurteil beruht auf dieser Gehörsverletzung. Denn es ist

nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer anderen Beurteilung

gelangt wäre, wenn es den Zeugen Sa. in der gebotenen Weise zu den in

sein Wissen gestellten Tatsachen vernommen hätte.

bb) Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Klägers auf rechtliches

Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) auch dadurch in entscheidungserheblicher Weise

verletzt, dass es die Angaben, die der Kläger bei seiner Parteianhörung (§ 141

Abs. 1 Satz 1 ZPO) gemacht hat, nicht zur Kenntnis genommen und in die ge-

botene Würdigung einbezogen hat.

(1) Der Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit, der Anspruch auf

rechtliches Gehör sowie das Recht auf Gewährleistung eines fairen Prozesses

und eines wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 103 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 1

i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 6 Abs. 1 EMRK) erfordern es, dass einer Par-

tei, wenn sie - wie hier - für ein mit der Gegenseite geführtes Vier-Augen-

Gespräch keinen Zeugen hat und das Gericht sich für die Beurteilung des unter

Beweis gestellten Gesprächsinhalts nicht noch zusätzlich auf sonstige Beweis-

mittel oder Indizien stützen kann, Gelegenheit gegeben wird, ihre Darstellung

des Gesprächs in den Prozess persönlich einzubringen; zu diesem Zweck ist

die Partei gemäß § 448 ZPO zu vernehmen oder gemäß § 141 ZPO persönlich

anzuhören (BGH, Urteile vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152

Rn. 16; vom 27. September 2005 - XI ZR 216/04, WM 2006, 548 unter II 3 b;

jeweils mwN). Spricht in einem solchen Fall eine gewisse Wahrscheinlichkeit für

die Richtigkeit des Vortrags der in Beweisnot stehenden beweisbelasteten Par-

tei, muss das Gericht in nachprüfbarer Weise darlegen, weshalb es von einer

Parteivernehmung abgesehen hat. Andernfalls kann nicht davon ausgegangen

werden, dass es von dem ihm nach § 448 ZPO eingeräumten Ermessen Ge-

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brauch gemacht hat (BGH, Urteil vom 9. März 1990 - V ZR 244/88, BGHZ 110,

363, 366). Zwar rechtfertigt eine derartige Beweisnot für sich allein keine Ver-

minderung des Wahrscheinlichkeitsmaßstabs. Sie erhöht jedoch die Anforde-

rungen an eine Begründung, mit der der Tatrichter die Wahrscheinlichkeit ver-

neint; die Gründe seiner Entscheidung müssen deshalb erkennen lassen, dass

er die Beweisnot der Partei in Erwägung gezogen hat, und sich mit dem Pro-

zessstoff und bereits vorhandenen Beweisergebnissen umfassend und wider-

spruchsfrei auseinander setzen (BGH, Beschluss vom 8. März 2006

- IV ZR 151/05, juris Rn. 8 mwN). Dem ist das Berufungsgericht offenkundig

nicht gerecht geworden.

(2) Das Berufungsgericht hat sich bei seiner Würdigung lediglich auf die

Bekundungen des von ihm vernommenen Zeugen Ba. , die bei Vertrags-

schluss erstellten Antragsunterlagen sowie die Verwertungspraxis im Verhältnis

zwischen der Beklagten und ihrer Leasinggesellschaft gestützt. Danach hat es

eine verbindliche Erwerbszusage der Beklagten für möglich, aber nicht für

überwiegend wahrscheinlich erachtet, weil es sich nicht in der Lage gesehen

hat, die Überzeugung zu gewinnen, dass die Bekundungen des Zeugen Ba.

in seiner Vernehmung vor dem Landgericht Stuttgart zutreffend und in

seiner Vernehmung vor dem Berufungsgericht falsch gewesen seien. Die von

ihm vorgenommene Parteianhörung des Klägers und deren protokolliertes Er-

gebnis hat es im Berufungsurteil nicht erwähnt.

Die fehlende Erwähnung zeigt, dass das Berufungsgericht sich mit dem

Ergebnis der Parteianhörung des Klägers bei seiner Beweiswürdigung nicht

ansatzweise auseinander gesetzt oder es sonst in seine Würdigung einbezogen

hat. Auch hierauf beruht das Berufungsurteil.

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III.

Nach alldem hat das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers auf

rechtliches Gehör verletzt. Dies führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung

des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das

Berufungsgericht. Hierbei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563

Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch.

Ball

Dr. Milger

Dr. Achilles

Dr. Fetzer

Dr. Bünger

Vorinstanzen:

LG Bielefeld, Entscheidung vom 03.12.2010 - 15 O 116/10 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 04.07.2011 - I-2 U 21/11 -