Urteil des BGH vom 10.03.2011

Rechtliches Gehör, Dachgeschoss, Stahl, Pauschalpreis, Hinweispflicht

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

VII ZR 40/10

vom

10. März 2011

in dem Rechtsstreit

- 2 -

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. März 2011 durch den

Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Kuffer, Bauner,

Dr. Eick und Prof. Leupertz

beschlossen:

Der Beschwerde der Klägerin wird teilweise stattgegeben.

Das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom

10. Februar 2010 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt

und insoweit aufgehoben, als die Klage wegen der Positi-

on 18100090

des

sechsten

Nachtrags

(S. -Isokorb,

1.344,60 € netto) und wegen des im Dachgeschoss verwendeten

Stahls (10.069 € netto) abgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der

Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückver-

wiesen.

Im Übrigen wird die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzu-

lassung der Revision zurückgewiesen.

Gegenstandswert der Nichtzulassungsbeschwerde: 50.310,62 €;

des stattgebenden Teils: 12.938,46 €

- 3 -

Gründe:

Die Klägerin verlangt vom Beklagten Restwerklohn.

Sie wurde am 11. April 2003 vom Beklagten mit den Roharbeiten im

Rahmen der Errichtung einer Seniorenwohnanlage zu einem Pauschalpreis von

1.106.480,40 € brutto beauftragt. Vertragsbestandteil waren die VOB/B sowie

ein von der Streithelferin des Beklagten erstelltes Leistungsverzeichnis vom

27. November 2002, eine Aufstellung der Klägerin vom 6. Februar 2003 und ein

weiteres Leistungsverzeichnis vom 4. April 2003, in das verschiedene Änderun-

gen eingearbeitet worden waren.

Die Klägerin hat zuletzt den ihr noch zustehenden Werklohn mit

74.636,16 € errechnet und diesen Betrag eingeklagt. Sie hat dabei Leistungen

als zusätzlich in Rechnung gestellt, von denen der Beklagte der Meinung ist, sie

seien vom Pauschalpreis umfasst. Das Landgericht hat der Klägerin

58.552,10 € nebst Zinsen zugesprochen. Auf die Berufung des Beklagten hat

das Berufungsgericht diesen nur noch zur Zahlung von 8.241,48 € nebst Zinsen

verurteilt. Es hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Be-

schwerde der Klägerin. Sie will mit der Revision die Wiederherstellung des

landgerichtlichen Urteils erreichen.

II.

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision hat

teilweise Erfolg.

- 4 -

1. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs der

Klägerin auf rechtliches Gehör, soweit das Berufungsgericht den Zuschlag von

1.344,60 € netto für die Position 18100090 - S. -Isokorb - aus dem 6. Nach-

trag nicht zugesprochen hat.

a) Das Berufungsgericht führt insoweit aus, die Klägerin könne diesen

Betrag nicht verlangen, weil von ihr nicht ausreichend dargetan sei, dass es

sich tatsächlich um eine zusätzliche Leistung handele. Damit hat es, wie die

Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht rügt, gegen seine Hinweispflicht nach

§ 139 Abs. 1, Abs. 2 ZPO verstoßen. Es hätte die Klägerin auf seine Beurtei-

lung hinweisen und ihr Gelegenheit geben müssen, ihren Vortrag zu ergänzen.

b) Zwar stellt nicht jeder Verstoß gegen § 139 ZPO eine Verletzung des

Anspruchs auf rechtliches Gehör dar. Die Vorschrift geht über das verfassungs-

rechtlich gebotene Minimum hinaus (BVerfG, NJW-RR 2005, 936, 937). Es be-

darf vielmehr im Einzelfall der Prüfung, ob dadurch zugleich das unabdingbare

Maß verfassungsrechtlich verbürgten rechtlichen Gehörs verletzt worden ist

(BVerfGE 60, 305).

Das ist hier jedoch der Fall. Die Klägerin hatte zu dieser Position in erster

Instanz vorgetragen, der Beklagte habe den S. -Isokorb zunächst in einer

einfachen, dann aber in einer teureren Ausführung gewünscht. Der Beklagte

und seine Streithelferin haben sich dazu nicht im Einzelnen geäußert, sondern

nur allgemein behauptet, es seien keine Zusatzaufträge erteilt worden. Das

Landgericht hat den geltend gemachten Betrag zugesprochen. In der Beru-

fungsinstanz wurde die Position vom Beklagten und seiner Streithelferin wie-

derum nicht ausdrücklich angesprochen, sondern generell die Erteilung von

Zusatzaufträgen bestritten.

- 5 -

Bei dieser Sachlage stellt es eine gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßende

Überraschungsentscheidung dar, wenn das Berufungsgericht ohne vorherigen

Hinweis im Gegensatz zu der Beurteilung des Landgerichts den Vortrag der

Klägerin als nicht ausreichend ansieht (vgl. auch BGH, Urteil vom 16. Mai 2002

- VII ZR 197/01, BauR 2002, 1432 = ZfBR 2002, 678).

c) Der Verstoß ist entscheidungserheblich. Nach dem Vortrag der Nicht-

zulassungsbeschwerde hätte die Klägerin auf einen entsprechenden Hinweis

hin ergänzend dargelegt, dass die Isokörbe im Obergeschoss eingebaut wor-

den seien, an der Decke über dem Erdgeschoss, und dass ihr erst nach Auf-

tragsvergabe insoweit Ausführungspläne übergeben worden seien, die andere

Isokörbe vorgesehen hätten. Es ist nicht auszuschließen, dass dann das Beru-

fungsgericht diese Position als eine vergütungspflichtige zusätzliche Leistung

angesehen hätte.

2. Das Berufungsurteil beruht des Weiteren auf einer Verletzung des An-

spruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör, soweit das Berufungsgericht der

Klägerin einen Betrag von 10.069 € netto für den im Dachgeschoss verwende-

ten Stahl nicht zuerkannt hat.

a) Das Berufungsgericht führt hierzu aus: Nach dem Gutachten des ge-

richtlichen Sachverständigen spreche einiges dafür, dass die von der Klägerin

in Ansatz gebrachte größere Stahlmenge bereits im Leistungsverzeichnis vom

4. April 2003 berücksichtigt worden sei. Es sei nun Sache der Klägerin zu be-

weisen, dass ungeachtet dessen tatsächlich mehr Stahl verwendet worden sei,

als im Leistungsverzeichnis vom 4. April 2003 vorgesehen. Diesen Beweis kön-

ne die Klägerin nicht erbringen.

- 6 -

Damit hat das Berufungsgericht unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG

erheblichen Vortrag der Klägerin nicht berücksichtigt und abermals gegen seine

Hinweispflicht aus § 139 Abs. 1, Abs. 2 ZPO verstoßen.

b) Die Klägerin ist in erster Instanz den Ausführungen des Sachverstän-

digen entgegengetreten. Sie hat vorgetragen: Die im Leistungsverzeichnis vom

4. April 2003 enthaltene größere Stahlmenge habe mit dem im Dachgeschoss

verwendeten Stahl nichts zu tun. Dort sei ursprünglich eine Holzkonstruktion

vorgesehen gewesen, was dann geändert worden sei. In ihrer Aufstellung vom

6. Februar 2003, die Vertragsbestandteil geworden sei, sei festgehalten, dass

die Stahlkonstruktion der Dachkonstruktion nicht enthalten sei. Bisher sei diese

Position auch nicht strittig gewesen.

Der Beklagte hat sich hierzu nicht geäußert. Seine Streithelferin hat le-

diglich ausgeführt, nach den Feststellungen des Sachverständigen könnten die

Mengen nicht nachvollzogen werden und seien bereits im Leistungsverzeichnis

vom 4. April 2003 enthalten; dem sei nichts hinzuzufügen. Sie legt aber nicht

dar, warum sie diese Position in ihrer Prüfung der Schlussrechnung vom

11. November 2004 lediglich geringfügig reduziert und in ihrer weiteren Prüfung

vom 15. Februar 2005 völlig unbeanstandet gelassen hat. Das Landgericht hat

den geltend gemachten Betrag zugesprochen. In der Berufungsinstanz hat die

Klägerin noch einmal darauf hingewiesen, dass das Sachverständigengutach-

ten hinsichtlich der Position Stahl im Dachgeschoss angreifbar sei. Es ist daher

nichts dafür ersichtlich, dass sie ihren erstinstanzlichen Vortrag nicht mehr auf-

rechterhalten wollte. Der Beklagte und die Streithelferin haben sich mit der Po-

sition in der Berufungsinstanz nicht mehr befasst.

Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass das Berufungsgericht

den zentralen Vortrag der Klägerin zu dieser Position nicht zur Kenntnis ge-

nommen hat. Es hat zudem dadurch den Anspruch der Klägerin auf rechtliches

- 7 -

Gehör verletzt, dass es trotz der gegenteiligen Beurteilung durch das Landge-

richt und eines fehlenden konkreten Angriffs des Beklagten ohne vorherigen

Hinweis die Klage in diesem Punkt abgewiesen hat.

c) Der Verstoß ist entscheidungserheblich. Nach dem Vortrag der Nicht-

zulassungsbeschwerde hätte die Klägerin nach dem gebotenen Hinweis auf

ihren oben wiedergegebenen Vortrag hingewiesen. Es ist nicht auszuschließen,

dass das Berufungsgericht zu einer anderen Beurteilung gekommen wäre,

wenn es den Vortrag berücksichtigt hätte.

III.

Im Übrigen wird von einer Begründung der Entscheidung über die Zu-

rückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde abgesehen, weil sie nicht geeig-

- 8 -

net wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Re-

vision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO).

Kniffka Kuffer Bauner

Eick Leupertz

Vorinstanzen:

LG Bückeburg, Entscheidung vom 15.05.2009 - 2 O 176/05 -

OLG Celle, Entscheidung vom 10.02.2010 - 7 U 103/09 -