Urteil des BGH vom 18.12.2014

Leitsatzentscheidung zu Einstweilige Verfügung, Freiheitsentziehung, Hauptsache, Erlass, Rechtliche Qualifikation

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

V ZB 114/13

vom

18. Dezember 2014

in der Zurückschiebungshaftsache

Nachschlagewerk:

BGHZ:

nein

BGHR:

FamFG § 51 Abs. 1 Satz 1, § 417 Abs. 1

Der Antrag der Behörde auf eine vorläufige Freiheitsentziehung im Wege einstwei-

liger Anordnung ist keine geeignete Grundlage für den Erlass einer Haftanordnung

im Hauptsacheverfahren.

FamFG § 417 Abs. 1; GG Art. 104 Abs. 1 Satz 1

Der von der Behörde im Beschwerdeverfahren gestellte Antrag, das Rechtsmittel

des Betroffenen gegen die Haftanordnung zurückzuweisen, enthält nicht zugleich

einen Haftantrag nach § 417 Abs. 1 FamFG.

BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2014 - V ZB 114/13 - LG Saarbrücken

AG Saarbrücken

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Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Dezember 2014 durch die

Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterin Prof. Dr. Schmidt-Räntsch

und die Richter Dr. Czub, Dr. Kazele und Dr. Göbel

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss

der 5. Zivilkammer des Landgerichts Saarbrücken vom

19. Juli 2013 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Haftan-

ordnung des Amtsgerichts Saarbrücken vom 22. Juni 2013 den

Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat.

Gerichtskosten werden in allen Instanzen nicht erhoben. Die zur

zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen

des Betroffenen in allen Instanzen werden der Bundesrepublik

Deutschland auferlegt.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt

5.000 €.

Gründe:

Der Betroffene, ein afghanischer Staatsangehöriger, reiste am

21. Juni 2013 ohne gültige Papiere in das Bundesgebiet ein und meldete sich

bei der Landespolizei in St. Ingbert. Er wurde an eine Dienststelle der beteilig-

ten Behörde (Bundespolizei) übergeben. Eine EURODAC Anfrage ergab Treffer

für Dänemark, Norwegen und Schweden.

Die beteiligte Behörde beantragte bei dem Amtsgericht Saarbrücken die

Anordnung einer vorläufigen Freiheitsentziehung gegen den Betroffenen im

Wege der einstweiligen Anordnung für die Zeit vom 22. Juni 2013 bis zum

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26. Juli 2013 zur Sicherung seiner Zurückschiebung nach Dänemark gemäß

Art. 20 Abs. 1 Buchstabe b der VO (EG) 343/2003 (Dublin-II-Verordnung).

Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 22. Juni 2013 nach § 62 i.V.m.

§ 57 Abs. 3 AufenthG die Haft zur Sicherung der Zurückschiebung gemäß

§ 422 FamFG bis zum 26. Juli 2013 angeordnet und den Betroffenen dahin be-

lehrt, dass gegen den Beschluss die binnen eines Monats ab dessen Zustellung

einzulegende Beschwerde zulässig sei. Der Betroffene hat gegen den Be-

schluss Beschwerde eingelegt und nach seiner Überstellung nach Dänemark

am 17. Juli 2013 beantragt, die Rechtswidrigkeit der Freiheitsentziehung fest-

zustellen. Das Beschwerdegericht hat das Rechtsmittel zurückgewiesen. Dage-

gen wendet sich der Betroffene mit seiner Rechtsbeschwerde.

II.

Das Beschwerdegericht meint, dass die Beschwerde mit dem Feststel-

lungsantrag nach § 62 FamFG unbegründet sei, weil der Haftantrag der betei-

ligten Behörde den in § 417 FamFG bestimmten Voraussetzungen entsprochen

habe und die Voraussetzungen für die Anordnung von Zurückschiebungshaft

zur Sicherung der Überstellung des Betroffenen nach Dänemark aus den in

§ 62 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 5 AufenthG genannten Haftgründen vorgele-

gen hätten.

III.

1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, weil sich das Rechtsmittel des Be-

troffenen gegen eine im Hauptsacheverfahren erlassene freiheitsentziehende

Maßnahme richtet.

a) Nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG ist die Rechtsbe-

schwerde gegen die Freiheitsentziehung anordnende Beschlüsse - nach Erledi-

gung der Hauptsache auch mit dem Feststellungsantrag nach § 62 FamFG

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(Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, FGPrax 2010, 150

Rn. 9; Beschluss vom 3. Februar 2011 - V ZB 128/10, FGPrax 2011, 148 Rn. 4)

- ohne Zulassung statthaft. Hiervon ausgenommen sind allerdings nach § 70

Abs. 4 FamFG die im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 427 FamFG

ergangenen Beschlüsse über vorläufige Freiheitsentziehungen (Senat, Be-

schluss vom 3. Februar 2011 - V ZB 128/10, aaO Rn. 5; Beschluss vom 12. Mai

2011 - V ZB 135/10, FGPrax 2011, 253 Rn. 5). Das gilt auch für auf § 62

FamFG gestützte Feststellungsanträge, da der Gesetzgeber mit der Regelung

in § 70 Abs. 4 FamFG klar zum Ausdruck gebracht hat, dass einstweilige An-

ordnungen keiner rechtlichen Überprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren un-

terworfen sein sollen (Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 116/10,

FGPrax 2011, 143 Rn. 7).

b) Im Einzelfall kann allerdings zweifelhaft sein, ob eine Haftanordnung

im Wege der einstweiligen Anordnung oder im Hauptsacheverfahren ergangen

ist. Zweifel am Vorliegen einer Entscheidung in der Hauptsache können sich

insbesondere dann ergeben, wenn - wie hier von der beteiligten Behörde - eine

vorläufige Freiheitsentziehung im Wege der einstweiligen Anordnung nach

§ 427 FamFG beantragt worden ist. Maßgebend für die rechtliche Qualifikation

des freiheitsentziehenden Beschlusses ist jedoch nicht der Antrag der Behörde,

sondern der Inhalt der gerichtlichen Entscheidung. Anhaltspunkte für das Vor-

liegen einer Haftanordnung im Hauptsacheverfahren sind das Fehlen von Fest-

stellungen zur Notwendigkeit einer einstweiligen Anordnung, eine abschließen-

de, nicht nur vorläufige Feststellung der Haftgründe, die Überschreitung der für

einstweilige Haftanordnungen geltenden Höchstdauer von sechs Wochen

(§ 427 Abs. 1 Satz 2 FamFG) und die Rechtsmittelbelehrung (Senat, Beschluss

vom 21. November 2013 - V ZB 96/13, FGPrax 2014, 87 Rn. 5). Da die Be-

gründung und die Rechtsmittelbelehrung für eine Entscheidung im Hauptsache-

verfahren sprechen, ist allein die Haftdauer von fünf Wochen kein tragfähiges

Indiz für eine Entscheidung im Wege der einstweiligen Anordnung, weil nach

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§ 62 Abs. 1 Satz 1 AufenthG jede Haftanordnung auf die kürzest mögliche

Dauer zu beschränken ist. Die Entscheidung des Amtsgerichts ist auch so von

allen Beteiligten und von dem Beschwerdegericht verstanden worden Die

Rechtsbeschwerdeerwiderung geht ebenfalls nicht von einer einstweiligen An-

ordnung nach § 427 FamFG aus.

2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Der Betroffene ist dadurch in

seinen Rechten verletzt worden, dass die von dem Amtsgericht im Hauptsache-

verfahren angeordnete Haft ohne den nach § 417 Abs. 1 FamFG erforderlichen

Antrag der Behörde auf den Erlass einer solchen Entscheidung ergangen ist.

a) Das Vorliegen eines zulässigen Haftantrags ist eine in jeder Lage des

Verfahrens von Amts wegen zu prüfende Verfahrensvoraussetzung (Senat, Be-

schluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, FGPrax 2010, 210 Rn. 12; Be-

schluss vom 28. Februar 2013 - V ZB 138/12, FGPrax 2013, 132 Rn. 9; Be-

schluss vom 18. Juli 2014 - V ZB 80/13, InfAuslR 2014, 384 Rn. 15; Beschluss

vom 9. Oktober 2014 - V ZB 127/13, juris Rn. 6 - st. Rspr.). Die ordnungsgemä-

ße Antragstellung der Behörde nach § 417 FamFG stellt eine Verfahrensgaran-

tie dar, deren Beachtung Art. 104 Abs. 1 GG fordert (BVerfG, NVwZ-RR 2009,

304, 305; Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, aaO, Rn. 19;

Beschluss vom 9. Februar 2012 - V ZB 305/10, juris Rn. 10 - st. Rspr.). Das gilt

nicht nur, wenn der Haftantrag nicht den in § 417 Abs. 2 FamFG aufgestellten

Begründungserfordernissen entspricht (Senat, Beschluss vom 18. Juli 2014

- V ZB 80/13, InfAuslR 2014, 384 Rn. 19 mwN), sondern erst recht dann, wenn

es an dem für die angeordnete Freiheitsentziehung erforderlichen Haftantrag

der Behörde überhaupt fehlt (vgl. Senat, Beschluss vom 29. April 2010

- V ZB 218/09, aaO Rn. 12).

b) Das Amtsgericht hat allerdings nicht von sich aus (von Amts wegen)

die Zurückschiebungshaft angeordnet, sondern über einen Antrag der beteilig-

ten Behörde entschieden. Die erlassene Haftanordnung entsprach jedoch nicht

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dem Antrag der beteiligten Behörde, die ausdrücklich um eine - auf einen Monat

beschränkte - vorläufige Freiheitsentziehung im Wege der einstweiligen Anord-

nung (§ 427 FamFG) nachgesucht hatte. Der Wortlaut des Antrags, in dem zu-

dem auf die nur für die einstweiligen Anordnungen geltenden Vorschriften

(§§ 51 und 427 FamFG) Bezug genommen wird, ist in dieser Beziehung ein-

deutig und lässt eine andere Auslegung nicht zu.

c) Der Antrag der Behörde auf eine vorläufige Freiheitsentziehung im

Wege einstweiliger Anordnung ist keine geeignete Grundlage für den Erlass

einer Haftanordnung im Hauptsacheverfahren. Ein Antrag nach § 51 Abs. 1

Satz 1 FamFG steht einem Antrag nach § 417 Abs. 1 FamFG auf Erlass einer

Haftanordnung im Hauptsacheverfahren nicht gleich.

aa) Die Notwendigkeit zur Unterscheidung ergibt sich daraus, dass Ver-

fahren über einstweilige Anordnungen (§§ 49 ff. FamFG) nach § 51 Abs. 3 Satz

1 FamFG selbständige, von der Hauptsache unabhängige Verfahren sind (BT-

Drucks 16/6308, S. 200). Der Gesetzgeber des FGG-Reformgesetzes (vom

17. Dezember 2008 - BGBl. I 2586) hat sich dafür entschieden, die Haupt-

sacheabhängigkeit der Verfahren über einstweiligen Anordnungen zu beseiti-

gen und diese - wie die Verfahren über den Arrest und die einstweilige Verfü-

gung nach §§ 916 ff ZPO - von den Hauptsacheverfahren zu trennen (BT-

Drucks 16/6308, S. 199). Diesen Grundsatz hat er auch für vorläufige Freiheits-

entziehungen nach § 427 FamFG übernommen (BT-Drucks 16/6308, S. 293).

Sie setzen - im Unterschied zu den gemäß § 11 FrhEntzG ergangenen Haftan-

ordnungen - die Anhängigkeit eines Verfahrens in der Hauptsache bei dem Ge-

richt nicht mehr voraus (zur früheren Rechtslage: BVerfG, Beschluss vom

1. April 2008 - 2 BvR 1952/04, juris Rn. 18 und NVwZ-RR 2009, 304). Einer

einstweiligen Anordnung nach § 427 FamFG muss auch kein Hauptsachever-

fahren nachfolgen. Der Betroffene kann ein solches Verfahren mit den damit

verbundenen weitergehenden Rechtsbehelfsmöglichkeiten nur erzwingen, in-

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dem er bei dem Gericht, das die einstweilige Anordnung erlassen hat, den An-

trag gemäß § 52 Abs. 2 Satz 1 FamFG stellt, der Behörde binnen einer von

dem Gericht zu bestimmenden Frist die Einleitung eines Hauptsacheverfahren

aufzugeben (vgl. BT-Drucks 16/6308, S. 199, 201), was auch nach Erlass einer

Anordnung gemäß § 427 FamFG möglich ist (Marschner/Volckart/Lesting, Frei-

heitsentziehung und Unterbringung, 3. Aufl., § 427 FamFG Rn. 1; Prütting/

Helms/Jennissen, FamFG, 3. Aufl., § 427 Rn. 15; Schulte-Bunert/Weinreich/

Dodegge, § 427 FamFG Rn. 2).

bb) Einer Ersetzung des Antrags in der Hauptsache durch den Antrag auf

Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 51 FamFG steht zudem entgegen,

dass sich die verfahrensrechtlichen Anforderungen für einstweilige Anordnun-

gen nach § 427 FamFG von denen für freiheitsentziehende Beschlüsse in der

Hauptsache nach § 422 FamFG unterscheiden. Eine einstweilige Anordnung

kann bereits dann ergehen, wenn noch nicht alle für den Erlass einer Entschei-

dung in der Hauptsache notwendigen Ermittlungen abgeschlossen sind

(BVerfG, InfAuslR 2012, 186 Rn. 18; Keidel/Budde, FamFG, 18. Aufl., § 412

Rn. 1); sie setzt jedoch voraus, dass ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges

Tätigwerden besteht (Keidel/Budde, aaO Rn. 4). Eine Freiheitsentziehung kann

als vorläufige Anordnung nach § 427 FamFG rechtmäßig, als Beschluss in der

Hauptsache nach § 422 FamFG jedoch rechtwidrig sein (vgl. Senat, Beschluss

vom 31. Mai 2012 - V ZB 167/11, NJW 2012, 2448 Rn. 10; Beschluss vom

16. Mai 2013 - V ZB 44/12, FGPrax 2013, 229 Rn. 11). Deswegen muss für das

Gericht und für den Betroffenen stets klar sein, in welchem Verfahren die Be-

hörde die Freiheitsentziehung beantragt.

d) Der für die ergangene Haftanordnung erforderliche Antrag ist von der

beteiligten Behörde auch nicht nachträglich im Beschwerdeverfahren gestellt

worden.

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aa) Ein im ersten Rechtszug unterbliebener Haftantrag kann von der Be-

hörde allerdings noch in der Beschwerdeinstanz gestellt werden (BayObLG,

InfAuslR 1991, 345); hiermit wird die mit einer richterlichen Haftanordnung ohne

behördlichen Antrag einhergehende Verletzung des Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG

zwar nicht rückwirkend geheilt, aber beendet (vgl. Senat, Beschluss vom

15. September 2011 - V ZB 136/11, FGPrax 2011, 318 Rn. 8). Das wäre hier

möglich gewesen. Da das Beschwerdegericht eine Haftanordnung im Haupt-

sacheverfahren erlassen hatte, wäre der Gegenstand des Beschwerdeverfah-

rens durch die Nachholung des behördlichen Haftantrags nicht verändert wor-

den (vgl. Senat, Beschluss vom 15. September 2011 - V ZB 136/11, FGPrax

2011, 318 Rn. 9), so dass sich die Frage nicht stellt, ob ein Übergang von dem

Verfahren der einstweiligen Anordnung (nach §§ 49 ff., § 427 FamFG) in das

Hauptsacheverfahren (nach §§ 417, 422 FamFG) zulässig ist (vgl. zur Zulässig-

keit eines Übergangs von einem Verfahren über einen Arrest oder eine einst-

weilige Verfügung in den Hauptsacheprozess: OLG Hamm, OLGZ 1971, 180,

181; OLG Karlsruhe, OLGZ 1977, 484, 485 [verneinend], OLG Braunschweig,

MDR 1971, 1017, OLG Frankfurt, FamRZ 1989, 296 [bejahend]).

bb) Die beteiligte Behörde hat im Beschwerdeverfahren nicht erklärt,

dass sie (vorsorglich) einen Haftantrag für die von dem Amtsgericht erlassene

Entscheidung in der Hauptsache stellt. Sie hat im Beschwerdeverfahren allein

beantragt, die Beschwerde des Betroffenen zurückzuweisen. Der von der Be-

hörde im Beschwerdeverfahren gestellte Antrag, das Rechtsmittel des Betroffe-

nen gegen die Haftanordnung zurückzuweisen, enthält nicht zugleich einen

Haftantrag nach § 417 Abs. 1 FamFG. Ein solches Verständnis entspräche

zwar dem in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit allgemein geltenden

Grundsatz, dass Erklärungen der Beteiligten so auszulegen sind, dass das da-

mit bezweckte Ziel nach Möglichkeit erreicht wird (OLG Frankfurt, Beschluss

vom 23. November 2005 - 20 W 516/05, juris Rn. 6). In Freiheitsentziehungssa-

chen steht dem aber das Verfassungsgebot der Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG ent-

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gegen, das die Beachtung der sich aus dem Gesetz ergebenden freiheitsschüt-

zenden Formvorschriften fordert (vgl. BVerfG, NVwZ 2011, 1254, 1255;

InfAuslR 2012, 186, 187 mwN). Da § 417 FamFG vorschreibt, dass die Frei-

heitsentziehung nur auf einen (begründeten) Antrag der zuständigen Behörde

angeordnet werden darf, ist es nicht zulässig, den bloßen Antrag der Behörde

auf Zurückweisung eines Rechtsmittels im Hinblick auf das darin zum Ausdruck

kommende Interesse an dem Fortbestehen der Haft zum Nachteil des Betroffe-

nen als einen Haftantrag nach § 417 FamFG auszulegen.

cc) Unerheblich ist schließlich der Einwand der Erwiderung, dass alle

materiellen Voraussetzungen für den Erlass einer Haftanordnung nach § 62

AufenthG vorgelegen hätten und auch das Vorbringen der Behörde allen Be-

gründungsanforderungen für einen Haftantrag nach § 417 Abs. 2 FamFG ge-

nügte. Der in der Inhaftierung ohne den erforderlichen Antrag liegende Verfas-

sungsverstoß entfiele auch dann nicht, wenn der Betroffene entweder - wie von

der Behörde gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 FamFG beantragt - auf Grund einer

einstweiligen Anordnung oder nach Änderung oder Nachholung des Haftan-

trags gemäß § 417 FamFG auch durch den im Hauptsacheverfahren ergange-

nen Beschluss in Haft hätte genommen werden oder verbleiben können. Um

den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG zu

genügen, muss der Eingriff in das Freiheitsgrundrecht den Voraussetzungen

der konkret gewählten Rechtsgrundlage entsprechen (BVerfG, InfAuslR 2012,

186 Rn. 29).

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IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1, § 83 Abs. 2, § 430

FamFG, Art. 5 EMRK. Der Gegenstandswert bestimmt sich nach § 36 Abs. 3

GNotKG.

Stresemann

Schmidt-Räntsch

Czub

Kazele

Göbel

Vorinstanzen:

AG Saarbrücken, Entscheidung vom 22.06.2013 - 7 XIV 33/13 -

LG Saarbrücken, Entscheidung vom 19.07.2013 - 5 T 270/13 -