Urteil des BGH vom 02.02.2010
Wasserpreise Wetzlar Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
KVR 66/08 Verkündet
am:
2.
Februar
2010
Bürk
Justizhauptsekretärin
als
Urkundsbeamtin
der
Geschäftsstelle
in der Kartellverwaltungssache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Wasserpreise Wetzlar
GWB idF der 5. GWB-Novelle 1990 § 103 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 Nr. 2, Abs.
7, § 22 Abs. 5; GWB § 131 Abs. 6, § 32 Abs. 3, § 19
a) Ein Versorgungsunternehmen im Bereich der öffentlichen Wasserversorgung
unterliegt gemäß § 103 Abs. 7 i.V. mit § 22 Abs. 5 GWB in der bis zum
31. Dezember 1998 geltenden Fassung der 5. GWB-Novelle 1990 der Preis-
missbrauchskontrolle nach § 103 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 Nr. 2 GWB 1990
auch dann, wenn es von der Freistellungsmöglichkeit des § 103 Abs. 1 GWB
1990 i.V. mit § 131 Abs. 6 GWB keinen Gebrauch macht. Die Anwendbarkeit
der §§ 19, 32 GWB wird dadurch nicht ausgeschlossen.
b) An das Merkmal der Gleichartigkeit in § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB 1990 dür-
fen keine überhöhten Anforderungen gestellt werden. Es hat nur die Funktion,
eine grobe Sichtung unter den als Vergleichsunternehmen in Betracht kom-
menden Versorgungsunternehmen zu ermöglichen.
c) Das Versorgungsunternehmen kann sich bei dem ihm nach § 103 Abs. 5 Satz 2
Nr. 2 GWB 1990 obliegenden Nachweis, dass seine ungünstigeren Preise auf
Umständen beruhen, die ihm nicht zurechenbar sind, nur auf solche Kostenfak-
toren berufen, die auch jedes andere Unternehmen in der Situation des betrof-
fenen vorfinden würde und nicht beeinflussen könnte. Dagegen haben individu-
elle, allein auf eine unternehmerische Entschließung oder auf die Struktur des
betroffenen Versorgungsunternehmens zurückgehende Umstände außer Be-
tracht zu bleiben.
d) Die Feststellung eines rückwirkenden Preismissbrauchs ist im Anwendungsbe-
reich der §§ 103, 22 GWB 1990 nicht zulässig.
BGH, Beschluss vom 2. Februar 2010 - KVR 66/08 - OLG Frankfurt/Main
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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom
17.
November 2009 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof.
Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff und Dr. Bacher
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerden der Betroffenen und der Landeskartellbehörde
gegen den Beschluss des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts
Frankfurt am Main vom 18. November 2008 werden mit der Maßgabe
zurückgewiesen, dass die Kosten des Beschwerdeverfahrens gegen-
einander aufgehoben werden.
Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens werden ebenfalls gegen-
einander aufgehoben.
Die Auslagen des Bundeskartellamts werden nicht erstattet.
Gründe:
A. Die enwag Energie- und Wassergesellschaft mbH (im Folgenden: enwag
GmbH oder Betroffene) beliefert in der Stadt Wetzlar Kunden mit Trinkwasser. Die
Stadt ist an der enwag GmbH mit 50,1% beteiligt. Die übrigen 49,9% des Stamm-
kapitals hält die zum E.ON-Konzern gehörende Thüga AG. Zwischen der enwag
GmbH und der Stadt besteht seit dem Jahre 1994 ein bei der Kartellbehörde an-
gemeldeter Konzessionsvertrag, in dem der enwag GmbH gegen Entrichtung der
nach dem Konzessionsabgabenrecht höchst zulässigen Konzessionsabgabe das
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ausschließliche Recht zur Benutzung der städtischen Straßen und Wege für die
Verlegung und den Betrieb von Wasserversorgungsleitungen eingeräumt wird.
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Seit dem 1. Januar 2003 verlangte die enwag GmbH für die Lieferung von
Trinkwasser an Haushalts- und Kleingewerbekunden einen Preis in Höhe von 2,35
€/m³ im Typfall 1 (Jahresverbrauch 150 m³, Wasserzähler bis 5 m³/h) und von 2,10
€/m³ im Typfall 2 (Jahresverbrauch 400 m³, Wasserzähler bis 5 m³/h).
Mit Verfügung vom 9. Mai 2007 hat die Landeskartellbehörde der Betroffenen
für die Zeit bis zum 31. Dezember 2008 (Ziffer 3 der Verfügung) untersagt, für die
Lieferung von Trinkwasser einen Preis von mehr als 1,66 €/m³ im Typfall 1 und
von mehr als 1,48 €/m³ im Typfall 2 zu verlangen (Ziffern 1 und 2). Ferner hat sie
die Feststellung ausgesprochen, dass die Wasserpreise der Betroffenen in der
Zeit vom 1. Juli 2005 bis zum Wirksamwerden der Verfügung insoweit miss-
bräuchlich überhöht waren, als sie die genannten Beträge überstiegen haben (Zif-
fer 4).
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Die Landeskartellbehörde hat zur Begründung ausgeführt: Die enwag GmbH
habe die Stellung, die sie durch die Freistellung ihres Konzessionsvertrages nach
§ 103 Abs. 1 GWB in der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung der
5. GWB-Novelle (im Folgenden: GWB 1990) erlangt habe, missbraucht, indem sie
ungünstigere Wasserpreise als vergleichbare Versorgungsunternehmen gefordert
habe. Das ergebe sich aus einem Vergleich der Preise der enwag GmbH mit de-
nen von achtzehn Wasserversorgern. Bei diesem Vergleich seien Unterschiede in
der Höhe der Konzessionsabgaben sowie der Beschaffungskosten und bei den
Versorgungsdichtekennwerten durch Zu- und Abschläge berücksichtigt worden.
Den Nachweis, dass der Preisunterschied auf abweichenden, ihr nicht zurechen-
baren Umständen beruhe, habe die enwag GmbH nicht geführt. Danach überstie-
gen die Preise der enwag GmbH die Preise der Vergleichsunternehmen um 58,9%
bis 17%. Die Festsetzung der zulässigen Entgelte habe sie, die Behörde, an dem
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Preis der im Mittelfeld platzierten Verbandsgemeindewerke Montabaur ausgerich-
tet. Dieser liege im Mittel um 29,4% unter den Preisen der Betroffenen.
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Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde der enwag GmbH, soweit sie
sich gegen die Untersagungsverfügung (Ziffern 1 - 3) gerichtet hat, zurückgewie-
sen und im Übrigen die Feststellung eines rückwirkenden Preismissbrauchs (Zif-
fer 4) aufgehoben (OLG Frankfurt, WuW/E DE-R 2526). Dagegen richten sich die
vom Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerden der Betroffenen und
der Landeskartellbehörde. Die Betroffene begehrt - nachdem sich die Untersa-
gungsverfügung durch Zeitablauf erledigt hat - die Feststellung, dass die Verfü-
gung der Landeskartellbehörde zu Ziffern 1 und 2 rechtswidrig gewesen sei.
B. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie
folgt begründet:
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Es könne dahinstehen, ob der zwischen der Betroffenen und der Stadt Wetz-
lar bestehende Konzessionsvertrag eine Freistellungsmissbrauchskontrolle nach
§ 103 Abs. 5 GWB 1990 eröffne. Selbst wenn man mit der Betroffenen annehme,
die Konzession bedürfe nicht der Freistellung, weil ein Vertrag zwischen Mutter-
und Tochtergesellschaft nicht dem Verbot des § 1 GWB unterfalle, könne die
Missbrauchsverfügung jedenfalls auf die nach § 131 Abs. 6 GWB weiterhin an-
wendbare Vorschrift des § 22 GWB 1990 gestützt werden. Die Betroffene habe als
alleiniger Wasserversorger in der Stadt Wetzlar eine marktbeherrschende Stel-
lung. Für die Marktmachtkontrolle nach § 22 Abs. 4 und 5 GWB 1990 gelte gemäß
§ 103 Abs. 7 GWB 1990 ebenfalls § 103 Abs. 5 GWB 1990. Nach dessen Prü-
fungsmaßstäben sei die Untersagungsverfügung rechtmäßig.
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Die zum Vergleich herangezogenen Wasserversorgungsunternehmen seien
im Sinne der Vorschrift gleichartig. Diesem Tatbestandsmerkmal komme nach der
auf den Bereich der Wasserversorgung übertragbaren Rechtsprechung zum
Energiesektor nur die Funktion einer groben Sichtung zu. Unterschiede in der Ge-
winnung und Aufbereitung des abgegebenen Wassers stünden der Annahme von
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Gleichartigkeit nicht entgegen. Auch strukturbedingte Unterschiede bei der Was-
serspeicherung und -verteilung seien nicht bei der Prüfung der Gleichartigkeit,
sondern erst bei der Frage der Rechtfertigung ungünstigerer Preise unter dem
Gesichtspunkt abweichender Umstände zu berücksichtigen.
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Die Betroffene verlange in den zwei zugrunde gelegten Typfällen ungünstige-
re Preise als die Vergleichsversorger. Die Höhe der von ihr erhobenen Baukos-
tenzuschüsse sei nicht in den Preisvergleich einzubeziehen, denn diese gehörten
zu den insoweit nicht maßgeblichen sonstigen Geschäftsbedingungen.
Die Betroffene habe nicht nachgewiesen, dass die Preisunterschiede zu Las-
ten ihrer Kunden auf abweichenden Umständen i.S. des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2
Halbsatz 2 GWB 1990 beruhten.
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Bei den geltend gemachten Kosten für die Beschaffung und den Einsatz von
Fremd- oder Eigenkapital handele es sich nicht um unvermeidbare, auf einer
"schicksalhaften" Struktur des Versorgungsgebiets beruhende Kosten. Gleiches
gelte für die vergleichsweise niedrigeren Baukostenzuschüsse. Die unterschiedli-
che Konzessionsabgabenlast sei durch einen Zu- oder Abschlag in anteiliger Höhe
des Vergleichspreises berücksichtigt worden. Die Mehrkosten für die Netzerneue-
rung und -instandhaltung sowie durch Wasserverluste seien ebenfalls der Betrof-
fenen individuell zurechenbar, denn der Zustand des Netzes sei das Ergebnis des
Investitionsverhaltens in der Vergangenheit. Mehrkosten, die durch die Notwen-
digkeit der Überwindung von Höhenunterschieden im Versorgungsgebiet oder der
Unterhaltung von entsprechenden Druckzonen entstünden, seien zwar grundsätz-
lich geeignet, höhere Preise zu rechtfertigen. Die Betroffene habe solche Mehr-
kosten jedoch nicht ausreichend dargelegt. Sie könne schließlich auch nicht mit
dem Argument gehört werden, das festgesetzte Höchstentgelt decke ihre Selbst-
kosten nicht. Denn auch dazu, dass ihre Wasserverteilungs- und Speicherkosten
auf einer rationellen Betriebsführung beruhten, sei ihr Vorbringen nicht substanzi-
iert.
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Für die rückwirkende Feststellung, dass die Wasserpreise der Betroffenen ab
1. Juli 2005 bis zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Verfügung missbräuchlich
überhöht gewesen seien, fehle es dagegen an einer Rechtsgrundlage. Der Fest-
stellungsausspruch könne nicht auf § 32 Abs. 3 GWB in der seit dem 1. Juli 2005
geltenden Fassung gestützt werden. Es könne offen bleiben, ob § 32 Abs. 3 GWB
auf Verfügungen nach § 103 Abs. 6 Nr. 1 GWB 1990 anwendbar sei oder ob die
Fortgeltung des Sanktionensystems in der Fassung der 5. GWB-Novelle mit der
lediglich zukunftsgerichteten Missbrauchsaufsicht insoweit Sperrwirkung entfalte.
Denn die Voraussetzungen für die Feststellung einer Zuwiderhandlung i. S. von
§ 32 Abs. 3 GWB seien vorliegend nicht erfüllt. Das beanstandete Verhalten sei
nämlich nicht, wie es § 32 Abs. 3 GWB verlange, vor Erlass der Untersagungsver-
fügung beendet worden.
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C. Die dagegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerden haben im Er-
gebnis keinen Erfolg.
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I. Zur Rechtsbeschwerde der enwag GmbH:
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1. Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen ist gemäß § 71 Abs. 2 Satz 2,
§ 76 Abs. 5 Satz 1 GWB zulässig.
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Für das - nach Ablauf der Verfügungsdauer erforderliche - Feststellungsinte-
resse genügt grundsätzlich jedes schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftli-
cher oder ideeller Art, insbesondere das Interesse, für ein bei gleichbleibendem
Verhalten erneut drohendes Verwaltungsverfahren Klarheit über die Rechtslage zu
schaffen (BGH, Beschl. v. 25.10.1983 - KVR 8/82, WuW/E 2058, 2059 - Internord;
BGHZ 151, 260, 268 - Stellenmarkt für Deutschland; BGHZ 174, 179 Tz. 14
- Springer/ProSieben). Ein solches Interesse hat die Betroffene. Wenn sie in Zu-
kunft ihre alten Preise verlangt, droht ihr ein erneutes Verwaltungsverfahren der
Landeskartellbehörde, bei dem es im Wesentlichen um dieselben Rechtsfragen
gehen wird wie im vorliegenden Verfahren.
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2. Das Rechtsmittel ist aber unbegründet.
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a) Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht seiner Verfügung § 103
Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 i.V. mit Satz 2 Nr. 2 GWB 1990 zugrunde gelegt. Danach han-
delt ein Versorgungsunternehmen missbräuchlich, wenn es ungünstigere Preise
oder Geschäftsbedingungen fordert als gleichartige Versorgungsunternehmen, es
sei denn, das Versorgungsunternehmen weist nach, dass der Unterschied auf ab-
weichenden Umständen beruht, die ihm nicht zurechenbar sind.
Das Beschwerdegericht durfte offen lassen, ob diese Vorschrift unmittelbar
anwendbar ist und die Abstellungsverfügung damit auf § 103 Abs. 6 GWB 1990
gestützt werden kann. Denn jedenfalls kommt § 103 Abs. 5 GWB 1990 aufgrund
der Verweisung in § 103 Abs. 7 GWB 1990 im Rahmen der allgemeinen Eingriffs-
norm des § 22 Abs. 5 GWB 1990 zur Anwendung. Diese parallele, unter Geltung
des GWB in der Fassung der 6. GWB-Novelle 1998 fortbestehende Anwendbar-
keit ergibt sich aus § 131 Abs. 6 GWB. Danach sind - anders als für die Elektrizi-
täts- und Gasversorgung, die seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung des
Energiewirtschaftsrechts vom 25. April 1998 nicht mehr in den Anwendungsbe-
reich der kartellrechtlichen Freistellung fallen - die Regeln u.a. des § 103 GWB
1990 für die öffentliche Versorgung mit Wasser weiterhin anwendbar, und ebenso
anwendbar sind die Vorschriften, die auf § 103 GWB 1990 verweisen oder auf die
§ 103 GWB 1990 verweist, also auch § 22 Abs. 5 GWB 1990.
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aa) Die Rechtsbeschwerde meint, nach § 131 Abs. 6 GWB seien die bisheri-
gen Regelungen der §§ 103, 103a und 105 GWB 1990 nur auf solche Wasserver-
sorgungsunternehmen anwendbar, die einen Demarkations- oder Konzessionsver-
trag i.S. des § 103 Abs. 1 GWB 1990 abgeschlossen und bei der Kartellbehörde
angemeldet hätten und damit von der Anwendung der §§ 1, 15 und 18 GWB 1990
freigestellt seien. Nur diese unterlägen weiterhin der in den Beweisanforderungen
für die Unternehmen strengeren Missbrauchsaufsicht des § 103 Abs. 5 GWB
1990. Für die übrigen Wasserversorgungsunternehmen gelte ausschließlich die
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Regelung des § 19 GWB in der Fassung der 6. GWB-Novelle 1998. Eine parallele
Anwendung von § 19 GWB und § 22 GWB 1990 komme nicht in Betracht, weil
damit eine Schlechterstellung der Wasserversorgungsunternehmen verbunden
wäre. Der zwischen der enwag GmbH und der Stadt Wetzlar geschlossene Kon-
zessionsvertrag falle nicht unter § 103 Abs. 1 GWB 1990. Denn wegen der Mehr-
heitsbeteiligung der Stadt Wetzlar an der enwag GmbH seien beide nach § 36
Abs. 2 Satz 1 GWB als einheitliches Unternehmen anzusehen, auf das § 1 GWB
nicht zur Anwendung komme. Im Übrigen fehle es mit Blick auf § 22 Abs. 5 GWB
1990 an tatsächlichen Feststellungen zur Marktbeherrschung.
Die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen die Auslegung des § 131 Abs. 6
GWB durch das Beschwerdegericht und gegen die auf sie gestützte Fortgeltung
des § 103 Abs. 5 über § 103 Abs. 7, § 22 Abs. 5 GWB 1990 führen nicht zum Er-
folg. Dementsprechend kommt es nicht darauf an, ob der zwischen der Betroffe-
nen und der Stadt Wetzlar geschlossene Konzessionsvertrag von § 103 Abs. 1
GWB 1990 erfasst wird.
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Dass für den Bereich der öffentlichen Versorgung mit Wasser neben § 103
Abs. 6 GWB 1990 ("Freistellungsmissbrauch") auch § 103 Abs. 7 i.V. mit § 22
Abs. 5 GWB 1990 ("Marktmachtmissbrauch") als Eingriffsnorm fortgelten, ergibt
sich schon aus dem Wortlaut des § 131 Abs. 6 GWB. Die Vorschrift ordnet in ih-
rem Satz 1 unter anderem die Fortgeltung von § 103 GWB 1990 an, und zwar oh-
ne Einschränkungen, also unter Einschluss von § 103 Abs. 7 GWB 1990. In ihrem
Satz 2 erstreckt sie diese Anordnung auf die Normen, auf die § 103 GWB 1990
verweist, also über § 103 Abs. 7 GWB 1990 auch auf § 22 Abs. 5 GWB 1990.
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Auch der Sinn und Zweck von § 103 Abs. 5 und 7, § 22 Abs. 5 GWB 1990
und § 131 Abs. 6 GWB sprechen für die Fortgeltung des § 22 Abs. 5 GWB 1990.
Ziel des § 103 Abs. 5 GWB 1990 war es, mit Blick auf die besondere Marktstellung
von Unternehmen der leitungsgebundenen Versorgung (Elektrizität, Gas, Wasser)
und die sich aus ihr ergebende erhöhte Missbrauchsgefahr den zuständigen Be-
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hörden ein besonders wirksames Instrument der Aufsicht an die Hand zu geben.
Durch die weitgehende Verlagerung der Beweislast auf das betroffene Unterneh-
men sollte der Behörde die Feststellung von Preismissbräuchen auf diesem Ge-
biet deutlich erleichtert werden. Eine erhöhte Missbrauchsgefahr liegt nahe, wenn
ein Versorgungsunternehmen in seinem Verhaltensspielraum vom Wettbewerb
deshalb nicht wirksam kontrolliert wird, weil es von der Freistellung gemäß § 103
Abs. 1 GWB 1990 Gebrauch gemacht hat. Diesen Fall regelt § 103 Abs. 5 GWB
1990 unmittelbar, indem er seine Anwendung für die "Fälle des Absatz 1" vor-
schreibt. In der Sache liegen die Dinge aber nicht anders, wenn das Versorgungs-
unternehmen der wirksamen Kontrolle durch den Wettbewerb nicht als Folge von
Konzessions- oder Demarkationsverträgen entzogen ist, sondern deswegen, weil
ihm die Besonderheiten der leitungsgebundenen Versorgung auch ohne Ausnut-
zung der Freistellung eine marktbeherrschende Stellung ermöglicht haben (BGHZ
128, 17, 29 f. - Gasdurchleitung). Das gilt in besonderem Maße für die Wasser-
wirtschaft, in der der Inhaber des Leitungsnetzes nach wie vor über ein natürliches
Monopol verfügt. Um das Ziel einer effektiven Missbrauchskontrolle zu erreichen,
hat der Gesetzgeber die Beweiserleichterungen für die Kartellbehörde aus § 103
Abs. 5 GWB 1990 nicht nur auf den "Freistellungsmissbrauch" beschränkt, son-
dern in Abs. 7 auch auf den "Marktmachtmissbrauch" und damit in den Anwen-
dungsbereich des § 22 Abs. 5 GWB 1990 erstreckt. Ein Wasserversorgungsunter-
nehmen soll nicht deshalb besser stehen, weil es von der Freistellungsmöglichkeit
des § 103 Abs. 1 GWB 1990 keinen Gebrauch macht. Gleiches gilt, wenn der
Konzessions- oder Demarkationsvertrag - was das Beschwerdegericht daher zu
Recht offengelassen hat - wegen einer gesellschaftsrechtlichen Verbindung der
Vertragspartner i.S. des § 36 Abs. 2 GWB nicht in den Anwendungsbereich des
§ 1 GWB fallen sollte.
Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber der
6. GWB-Novelle an der Gleichbehandlung rechtlicher und natürlicher Monopole im
Bereich der Wasserversorgung etwas ändern wollte. Nur die Strom- und die Gas-
versorgung sind aus dem Anwendungsbereich des § 103 GWB 1990 herausge-
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nommen und einem gesonderten Regelungssystem unterworfen worden. Für die
Wasserversorgung dagegen haben sich die Rechtsgrundlagen - ebenso wie die
tatsächlichen Gegebenheiten - nicht geändert. Insoweit wird mit § 131 Abs. 6
GWB vielmehr der alte Rechtszustand hinsichtlich der Wasserversorgung auf-
rechterhalten und damit auch die erleichterte Möglichkeit des Nachweises eines
Preismissbrauchs in Verfahren nach § 103 Abs. 6 GWB 1990 wie auch nach § 22
Abs. 5 GWB 1990.
Ohne Erfolg verweist die Rechtsbeschwerde für ihren gegenteiligen Stand-
punkt auf die Gesetzesbegründung zur Überleitungsvorschrift des § 131 Abs. 8
GWB in der Fassung der 6. GWB-Novelle (entspricht § 98 GWB-E 1998). Darin
wird die Beibehaltung der Freistellungsmöglichkeit für den Bereich der Wasserver-
sorgung damit begründet, dass nicht geklärt sei, ob und mit welchem Inhalt die
wasserrechtlichen Fachgesetze, insbesondere das Wasserhaushaltsgesetz und
die Wassergesetze der Länder, geändert werden müssten, wenn die kartellrechtli-
che Freistellung von Demarkationsabsprachen und ausschließlichen Wegerechten
entfalle (BT-Drucks. 13/9720 S. 70). Diese Erwägung lässt nicht den Schluss zu,
dass der Gesetzgeber die im Bereich der Wasserversorgung geltende Miss-
brauchsaufsicht nur mit Einschränkungen fortbestehen lassen wollte. Daran hat
auch die 7. GWB-Novelle 2005, die die Regelung des § 131 Abs. 8 GWB 1998 in-
haltlich unverändert in § 131 Abs. 6 GWB übernommen hat, nichts geändert.
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Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass mit der 6. GWB-Novelle
1998 das System der konstitutiv wirkenden Abstellungsverfügung durch ein ex
tunc wirkendes Missbrauchsverbot in § 19 GWB ersetzt worden ist. Dieses Miss-
brauchsverbot gilt zwar auch für Wasserversorgungsunternehmen (Klaue in Im-
menga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., GWB § 131 Rdn. 30 f.; aA De-
cker, WuW 1999, 967, 970). Denn es besteht kein Anlass, diese Unternehmen et-
wa von einer Kontrolle anhand des Als-ob-Wettbewerbspreises freizustellen und
sie nur an dem Vergleichspreis im Feld mehrerer Monopolunternehmen nach
§ 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB 1990 zu messen. Daraus ergibt sich aber kein
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Grund, das Regelungssystem der § 22 Abs. 5, § 103 Abs. 5, 7 GWB 1990 auf
Wasserversorgungsunternehmen nicht mehr anzuwenden. Gerade weil sich die
Vorschriften in den Tatbestandsmerkmalen und in der Beweislastverteilung unter-
scheiden, kommt ihnen jeweils eine eigenständige Bedeutung zu.
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bb) Die Feststellung des Beschwerdegerichts, die Betroffene habe als allei-
niger Wasserversorger in der Stadt Wetzlar jedenfalls eine marktbeherrschende
Stellung i.S. des § 22 Abs. 1 GWB 1990, ist von Rechts wegen nicht zu beanstan-
den (vgl. Leitlinien für die Kartellrechtliche Missbrauchskontrolle der Wasserpreise
von Haushaltskunden, Beschluss der Kartellbehörden des Bundes und der Länder
vom 2. Oktober 1998, abgedruckt bei Klaue, a.a.O., Rdn. 35). Nach dem Be-
darfsmarktkonzept ist von einem auf das Gebiet der Stadt Wetzlar beschränkten
Markt für die Versorgung von Letztverbrauchern mit Trinkwasser auszugehen. Auf
diesem Markt ist die Betroffene keinem Wettbewerb ausgesetzt.
b) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des
Beschwerdegerichts, die Betroffene sei mit den von der Landeskartellbehörde zum
Vergleich herangezogenen Unternehmen gleichartig i.S. von § 103 Abs. 5 Satz 2
Nr. 2 GWB 1990.
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aa) Dem Tatbestandsmerkmal der Gleichartigkeit kommt, wie der Senat be-
reits für den Bereich der Elektrizitätsversorgung entschieden hat, nur die Funktion
zu, eine grobe Sichtung unter den als Vergleichsunternehmen in Betracht kom-
menden Versorgungsunternehmen zu ermöglichen (BGHZ 129, 37, 46 f. - Weiter-
verteiler). Nur wenn die Unternehmen sich schon auf erste Sicht so signifikant un-
terscheiden, dass sich ihre Einordnung als gleichartig von vornherein verbietet, ist
es dem betroffenen Unternehmen nicht zumutbar, nachweisen zu müssen, dass
seine höheren Preise durch besondere Umstände gerechtfertigt sind. Umgekehrt
folgt aus § 103 Abs. 5 GWB 1990, dass nicht all das, was die besonderen Um-
stände ausmacht, bereits die Gleichartigkeit entfallen lässt. Die mit der Beweis-
lastverteilung bezweckte Verschärfung der Missbrauchsaufsicht im Bereich der lei-
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tungsgebundenen Versorgungswirtschaft würde verfehlt, wenn an das Merkmal
der Gleichartigkeit zu hohe Anforderungen gestellt würden.
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Danach sind zwei Unternehmen jedenfalls dann gleichartig, wenn zwischen
ihnen hinsichtlich der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen keine wesentlichen
Unterschiede bestehen, die aus der Sicht der Abnehmer gemäß der Zielsetzung
einer möglichst sicheren und preiswürdigen Versorgung mit Trinkwasser von
vornherein eine deutlich unterschiedliche Beurteilung der Preisgestaltung rechtfer-
tigen (vgl. BGHZ 129, 37, 46 f. - Weiterverteiler). Dabei kommt es - entgegen der
Auffassung der Rechtsbeschwerde - nicht auf eine umfassende Feststellung aller
maßgeblichen Strukturdaten an. Anders als bei der Strom- und Gasversorgung hat
aber im Bereich der Wasserversorgung auch die Vertriebssituation eine erhebliche
Bedeutung, weil die Vertriebskosten hier einen höheren Anteil an den Gesamtkos-
ten ausmachen.
bb) Nach diesen Maßstäben sind die von der Landeskartellbehörde ausge-
wählten achtzehn Vergleichsunternehmen gleichartig i.S. des § 103 Abs. 5 Satz 2
Nr. 2 GWB 1990.
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Die Landeskartellbehörde hat jeweils die Versorgungsdichte (Metermengen-
wert), die Abnehmerdichte (Netzlänge pro Hausanschluss), die Anzahl der ver-
sorgten Einwohner, die nutzbare Wasserabgabe, die Abgabestruktur (Haushalts-
und Kleingewerbekunden) und die Gesamterträge der Wassersparte ermittelt und
gegenübergestellt. Damit hat sie wesentliche Kennwerte der Kostenstruktur zur
Grundlage ihrer Auswahl gemacht. Das gilt insbesondere für die Versorgungs- und
Abnehmerdichte, aus denen sich Rückschlüsse auf die Vertriebskosten ziehen
lassen. Der Metermengenwert, der angibt, wie viele Kubikmeter Wasser pro Meter
Leitungsnetz geliefert werden, weist alle Versorgungsgebiete als ländlich bis klein-
städtisch aus. Er bewegt sich bei den Vergleichsunternehmen zwischen 2,9 und
6,9 (Betroffene: 5,1). Von den achtzehn Vergleichsunternehmen haben nur fünf
einen höheren Metermengenwert. Die übrigen haben somit potentiell ungünstigere
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Vertriebsbedingungen. Für die Abnehmerdichte gilt das Gleiche. Hier liegt sogar
nur ein Unternehmen über dem Wert der Betroffenen. Alle übrigen weisen poten-
tiell ungünstigere Bedingungen auf.
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Die Rechtsbeschwerde meint, die Landeskartellbehörde habe ihre Ver-
gleichsbetrachtung nicht auf diese Daten beschränken dürfen. Sie habe auch die
Wasserbeschaffungs- und -aufbereitungskosten in ihren Vergleich einbeziehen
müssen, ebenso die mit der Topografie der Versorgungsgebiete verbundenen
(Vertriebs-)Mehrkosten. Es sei zur Überwindung der Höhenunterschiede des Ver-
sorgungsgebiets der Betroffenen erforderlich, 30 Druckzonen, 19 Wasserhochbe-
hälter und zahlreiche Pumpwerke zu unterhalten. Damit seien Kosten verbunden,
die bei günstigeren Geländeverhältnissen, wie möglicherweise bei den Ver-
gleichsunternehmen gegeben, nicht entstünden.
Damit zeigt die Rechtsbeschwerde keine Gesichtspunkte auf, die der An-
nahme einer Gleichartigkeit entgegenstehen.
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Die Beschaffungskosten machen bei Wasser einen geringeren Teil der Ge-
samtkosten aus als bei Strom und Gas. Zudem hängen sie - auch - von individuel-
len Entscheidungen des Unternehmens ab. Dennoch können wesentliche Unter-
schiede bei den Beschaffungs- und Aufbereitungskosten - zumal angesichts des
Grundsatzes einer ortsnahen Deckung des Wasserbedarfs der öffentlichen Was-
serversorgung (§ 1a Abs. 3 WHG) - bei der Beurteilung der Gleichartigkeit zu be-
rücksichtigen sein. Wenn solche Unterschiede bestehen, spricht das aber nicht
zwingend gegen die Gleichartigkeit der herangezogenen Unternehmen. Vielmehr
hat die Kartellbehörde die Möglichkeit, die Unterschiede durch Zu- und Abschläge
auf die Vergleichspreise auszugleichen und so die Gleichartigkeit der Unterneh-
men herzustellen.
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Danach kann hier offen bleiben, ob die Wasserbeschaffungskosten der he-
rangezogenen Vergleichsunternehmen von denen der Betroffenen in erheblichem
Maße abweichen. Denn die Landeskartellbehörde hat die Beschaffungskosten der
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Vergleichsunternehmen ermittelt und die dabei festgestellten Unterschiede zu den
entsprechenden Kosten der Betroffenen durch Zu- und Abschläge auf die Preise
der Vergleichsunternehmen ausgeglichen. Dass dies nicht zutreffend geschehen
wäre, zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf.
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Auch die mit den topografischen und geologischen Verhältnissen eines Ver-
sorgungsgebiets verbundenen Kosten müssen nicht notwendigerweise auf der
Ebene der Gleichartigkeit erfasst werden. Im Gegensatz etwa zur Versorgungs-
und Abnehmerdichte, die sich vergleichsweise einfach aus statistischem Material
errechnen und zahlenmäßig gegenüberstellen lassen, entziehen sich topografi-
sche und geologische Umstände schon angesichts ihrer Vielgestaltigkeit und der
Schwierigkeit, sie in vergleichsfähigen Werten auszudrücken, der Berücksichti-
gung unter dem Gesichtspunkt der Gleichartigkeit. Die Ermittlung der topografi-
schen und geologischen Einflüsse auf die Preise macht umfangreiche Untersu-
chungen und Kostenkalkulationen erforderlich. Dies hat aber nach dem Sinn des
§ 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB 1990 nicht die Kartellbehörde im Rahmen der Prü-
fung der Gleichartigkeit zu leisten. Es obliegt vielmehr dem betroffenen Unterneh-
men im Rahmen seiner Darlegung, dass ein höherer Preis aufgrund besonderer
Umstände gerechtfertigt sei. Das gilt umso mehr, als der isolierte Blick auf topo-
grafisch und geologisch bedingte Mehrkosten nur wenig Aussagekraft hat. Denn
Höhenunterschiede im Versorgungsgebiet etwa führen zwar zu Mehrkosten infol-
ge der Notwendigkeit, den Wasserdruck auf Steigungsstrecken aufrechtzuerhal-
ten. Zugleich können damit aber auch Minderkosten verbunden sein, weil das
Wasser von den Hochbehältern aus mit natürlichem Druck in die niedriger gelege-
nen Gebietsteile gelangt. Auch dies steht der Berücksichtigung dieser Umstände
auf der Ebene der Gleichartigkeit entgegen.
c) Das Beschwerdegericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die Be-
troffene in den beiden zugrunde gelegten Typfällen "Einfamilien-Haus" (Jahresab-
nahme 150 m³) und "Mehrfamilien-Haus" (Jahresabnahme 400 m³) ungünstigere
Preise fordert als die Vergleichsunternehmen.
38
- 15 -
Ob ein Versorgungsunternehmen ungünstigere Preise i.S. des § 103 Abs. 5
Satz 2 Nr. 2 GWB 1990 als die herangezogenen Vergleichsunternehmen verlangt,
ist anhand der von allen Kunden geforderten Verbrauchspreise, umgerechnet auf
vergleichbare Typgruppen, zu beurteilen. Die sonstigen Geschäftsbedingungen
müssen dabei nicht berücksichtigt werden (BGHZ 129, 37, 48 - Weiterverteiler).
39
40
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde haben die Landeskartell-
behörde und ihr folgend das Beschwerdegericht die Höhe der Baukostenzuschüs-
se bei dem Preisvergleich zu Recht nicht berücksichtigt. Zwar ist die Betroffene im
Rahmen ihres Tarifgestaltungsspielraums (vgl. BGHZ 135, 323, 331 f. - Gaspreis)
berechtigt, in den Grenzen des § 9 AVBWasserV Baukostenzuschüsse zur teil-
weisen Abdeckung der Kosten für die Erstellung oder Verstärkung der Vertei-
lungsanlagen zu verlangen. Wenn sie das in geringerem Umfang als die Ver-
gleichsunternehmen tut, darf sie die verbleibenden Kosten in ihre allgemeinen
Wasserpreise einkalkulieren, die sich dadurch entsprechend erhöhen (vgl. BGHZ
74, 327, 336 f. - Wohnanlage). Das besagt aber nichts darüber, ob die Kartellbe-
hörde die Baukostenzuschüsse bei dem Preisvergleich nach § 103 Abs. 5 Satz 2
Nr. 2 GWB 1990 von sich aus zu berücksichtigen hat oder ob darin lediglich ein
Umstand zu sehen ist, der von dem betroffenen Versorgungsunternehmen als ihm
nicht zurechenbar dargelegt werden kann - und dann auch in seiner kalkulatori-
schen Auswirkung erläutert werden muss. Nach dem Sinn der Beweislastvertei-
lung in § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB 1990, der Kartellbehörde ein Einschreiten
zu erleichtern, gehören Baukostenzuschüsse zu den von dem Unternehmen dar-
zulegenden Umständen (Klaue in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 103
Rdn. 62; Jestaedt in Langen/Bunte, Kartellrecht, 8. Aufl., GWB § 103 Rdn. 36).
Müssten die Wasserpreise unter Berücksichtigung der jeweils erhobenen Baukos-
tenzuschüsse - und damit konsequenterweise auch der Hausanschlusskosten
nach § 10 Abs. 4 AVBWasserV - bewertet werden, wäre der Preisvergleich erheb-
lich erschwert. Dass bei dieser Betrachtungsweise die Unternehmen in ihrer
Preisgestaltung einer Beschränkung unterliegen können, wie sie für Unternehmen
- 16 -
mit wirksamem Wettbewerb nicht ohne weiteres besteht, ist im Interesse einer ef-
fektiven Missbrauchsaufsicht hinzunehmen (BGHZ 135, 323, 330 - Gaspreis).
41
d) Ebenfalls ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht angenommen,
die Betroffene habe nicht nachgewiesen, dass die Preisunterschiede zu den Ver-
gleichsunternehmen auf abweichenden Umständen beruhen, die ihr nicht zure-
chenbar sind i.S. des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB 1990.
aa) Unter nicht zurechenbaren Umständen sind grundsätzlich solche Kosten-
faktoren zu verstehen, die auch jedes andere Unternehmen in der Situation des
betroffenen vorfinden würde und nicht beeinflussen könnte, etwa ungünstige struk-
turelle Gegebenheiten des Versorgungsgebiets. Diese Faktoren müsste jedes Un-
ternehmen seiner Kalkulation zugrunde legen. Die dadurch verursachten Preisun-
terschiede sind deshalb hinzunehmen. Dagegen haben individuelle, allein auf eine
unternehmerische Entschließung oder auf die Struktur des betroffenen Versor-
gungsunternehmens zurückgehende Umstände außer Betracht zu bleiben. Ein
Bestandsschutz für monopolbedingte Ineffizienzen oder Preisüberhöhungstenden-
zen ist nicht anzuerkennen (BGHZ 59, 42, 47 f. - Strom-Tarif; BGHZ 129, 37, 49 f.
- Weiterverteiler; s. auch BGHZ 163, 282, 292 f. - Stadtwerke Mainz; BGH, Beschl.
v. 21.10.1986 - KVR 7/85, WuW/E 2309, 2311 f. - Glockenheide).
42
Das betroffene Unternehmen muss mit seinem Vorbringen zu den abwei-
chenden Umständen eine umfassende Bewertung seiner Preise und derjenigen
der Vergleichsunternehmen ermöglichen. Wenn sich dabei ergibt, dass eine be-
stimmte Kostenposition im Verhältnis zu einzelnen Vergleichsunternehmen höher,
im Verhältnis zu anderen aber niedriger ist, kann das durch Zu- und Abschläge bei
den Vergleichspreisen berücksichtigt werden. Die bereinigten Vergleichspreise
dürfen insgesamt aber nicht niedriger sein als die tatsächlich verlangten Preise.
43
Danach hat die Landeskartellbehörde und ihr folgend das Beschwerdegericht
Preiskorrekturen nur hinsichtlich der Unterschiede bei den Wasserbeschaffungs-
44
- 17 -
kosten, den Versorgungsdichtekennwerten und den Konzessionsabgaben vorge-
nommen. Das ist aus Rechtsgründen im Ergebnis nicht zu beanstanden.
45
(1.) Gegen die Preiskorrekturen hinsichtlich der Wasserbeschaffungskosten
erhebt die Rechtsbeschwerde keine Einwände. Insoweit sind Rechtsfehler auch
nicht ersichtlich.
46
(2.) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist nicht zu beanstanden,
dass die Landeskartellbehörde bei der Ermittlung der Vergleichspreise die unter-
schiedliche Versorgungsdichte - gemessen anhand des Metermengenwerts -
durch Zu- und Abschläge berücksichtigt hat. Das Beschwerdegericht hat zutref-
fend ausgeführt, dass die Versorgungsdichte wesentlichen Einfluss auf die Kos-
tenstruktur hat. Bei einer höheren Abgabemenge pro Meter des Leitungsnetzes ist
die Versorgung in der Tendenz kostengünstiger als bei einer niedrigeren Menge.
Aus diesem Grund hat es der Senat im Bereich der Stromversorgung gebilligt, den
Erlös für die Zwecke der Preismissbrauchskontrolle ins Verhältnis zur Länge des
Leitungsnetzes zu setzen (BGHZ 163, 282, 291 - Stadtwerke Mainz). Gegen die
Übertragbarkeit dieser Erwägung auf die ebenfalls leitungsgebundene Wasserver-
sorgung bringt die Rechtsbeschwerde nichts Durchgreifendes vor. Ihr Einwand
beschränkt sich im Wesentlichen auf die Feststellung, dass die Verteilungs- und
Speicherkosten der zum Vergleich herangezogenen Unternehmen auch bei ähnli-
chem Metermengenwert erheblich voneinander abwichen. Das stellt aber den
grundsätzlichen Zusammenhang zwischen Metermengenwert und Kostenstruktur
nicht in Frage. Denn diese Abweichung kann auf anderweitige strukturelle Unter-
schiede zurückzuführen sein.
(3.) Ob die an die Stadt zu entrichtende Konzessionsabgabe als ein unbeein-
flussbarer und deswegen für das Vorliegen besonderer Umstände grundsätzlich
relevanter Kostenfaktor zu gelten hat und welche Bedeutung es in diesem Zu-
sammenhang hat, dass die Stadt an der Betroffenen mehrheitlich beteiligt ist, be-
darf keiner Entscheidung. Das Beschwerdegericht hat zu Recht darauf abgestellt,
47
- 18 -
dass die Unterschiede in der Höhe der Konzessionsabgaben von der Kartellbe-
hörde durch prozentuale Zu- oder Abschläge auf die Vergleichspreise in ausrei-
chendem Maße berücksichtigt worden sind.
Die Konzessionsabgaben werden
nach der Feststellung des Beschwerdegerichts in Höhe eines prozentualen Anteils
an den Entgelten erhoben. Auch ein anderes Unternehmen müsste die Abgabe
daher nur in Höhe eines prozentualen Preisaufschlags zahlen, nicht als preis-
unabhängigen Kostenbestandteil. Eine Vergleichsrechnung auf Basis der absolut
zu leistenden Konzessionsabgaben, wie sie die Rechtsbeschwerde anstrebt,
kommt daher nicht in Betracht.
(4.) Die Annahme des Beschwerdegerichts, Unterschiede bei den Baukos-
tenzuschüssen seien im Rahmen des Vergleichs der Tarifpreise nicht zu berück-
sichtigen, erweist sich lediglich im Ergebnis als richtig.
48
Grundsätzlich sind Unterschiede in den Tarifpreisen, die auf unterschiedlich
hohen Baukostenzuschüssen beruhen, wegen der Tarifgestaltungsfreiheit des
Wasserversorgungsunternehmens hinzunehmen und geeignet, einen höheren
Preis zu rechtfertigen (siehe oben Tz. 40). Auch bei bestehendem Wettbewerb
wäre es nicht von vornherein missbräuchlich, zu Lasten der von allen Kunden zu
zahlenden Tarifentgelte mit geringen Baukostenzuschüssen um Neukunden zu
werben.
49
Beruft sich das Unternehmen aber - zur Rechtfertigung höherer Preise - auf
geringere Baukostenzuschüsse, kann es sich nicht darauf beschränken, diese
nachzuweisen. Vielmehr hat es auch darzulegen, in welchem Umfang seine Prei-
se dadurch beeinflusst werden. Dazu muss es eine Kalkulation vorlegen, aus der
sich ergibt, wie sich die Preise verändern, wenn gleich hohe Baukostenzuschüsse
wie von den Vergleichsunternehmen berechnet werden. Dass die Betroffene eine
derartige Kalkulation vorgelegt hätte, hat das Beschwerdegericht nicht festgestellt
und macht auch die Rechtsbeschwerde nicht geltend.
50
- 19 -
(5.) Im Ergebnis zu Recht hat das Beschwerdegericht die von der Betroffe-
nen geltend gemachten Unterschiede bei den Eigen- und Fremdkapitalkosten im
Rahmen seiner Gesamtbetrachtung unberücksichtigt gelassen.
51
52
Wie sich ein Unternehmen finanziert, ist grundsätzlich ein unternehmensindi-
vidueller Umstand und kann daher nicht zur Rechtfertigung höherer Preise nach
§ 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB 1990 herangezogen werden (BGHZ 59, 42, 47 f.
- Strom-Tarif). Das kann allerdings dann anders sein, wenn die Kapitalkosten des
Vergleichsunternehmens aufgrund außergewöhnlicher Umstände - etwa weil seine
Eigentümer auf eine Rendite verzichten - ungewöhnlich niedrig sind (vgl. BGH,
WuW/E 2309, 2311 - Glockenheide).
Das Beschwerdegericht hat nicht festgestellt, dass die Vergleichsunterneh-
men insgesamt oder jedenfalls überwiegend derart ungewöhnliche Finanzierungs-
kosten hätten. Es hat diese Frage lediglich hinsichtlich der Verbandsgemeinde-
werke Montabaur angesprochen und insoweit offengelassen. Die Rechtsbe-
schwerde bringt dagegen vor, dieses Unternehmen sei als Eigenbetrieb organi-
siert und müsse deshalb sein Eigenkapital - anders als die Betroffene - nicht ver-
zinsen.
53
Damit kann die Rechtsbeschwerde nicht durchdringen. Selbst wenn nämlich
der Vortrag der Betroffenen zu den Verbandsgemeindewerken Montabaur als rich-
tig unterstellt wird, kann das nur dazu führen, dass bei diesem Unternehmen ein
entsprechender Zuschlag auf die von ihm verlangten Preise gemacht werden
muss. An der Gesamtwertung ändert sich dadurch nichts, da andere Unternehmen
der Vergleichsgruppe niedrigere Preise als die Verbandsgemeindewerke Monta-
baur verlangen (siehe unten Tz. 68).
54
(6.) Höhere Preise vermag die Betroffene auch nicht mit einer erhöhten Er-
neuerungs- und Instandhaltungsbedürftigkeit ihres Netzes und der Hausanschlüs-
se in ihrem Versorgungsgebiet sowie damit zusammenhängenden höheren Was-
serverlusten zu rechtfertigen.
55
- 20 -
Die Rechtsbeschwerde meint, diese Umstände beruhten im Wesentlichen
auf dem siedlungsgeschichtlich bedingten höheren Netzalter und dem komplizier-
ten Netzaufbau; die dadurch verursachten Kosten habe jeder in Wetzlar tätige
Wasserversorger zu tragen; sie wirkten sich auch bei wirksamem Wettbewerb
preiserhöhend aus.
56
57
Dem ist nicht zu folgen. Bei der Frage, ob ein erhöhter Investitionsbedarf
nach § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB 1990 einen höheren Preis rechtfertigen kann,
ist nicht allein auf den derzeitigen Zustand des Netzes abzustellen. Vielmehr ist
nach der Zielsetzung der Norm, ein Korrektiv für das Fehlen von Wettbewerb zu
sein (BGHZ 129, 37, 49 - Weiterverteiler), auch zu berücksichtigen, ob das betrof-
fene Versorgungsunternehmen unter dem Schutz seiner Monopolstellung in der
Vergangenheit erforderliche Investitionen unterlassen oder ineffektiv durchgeführt
hat. Nur so ist gewährleistet, dass die Abnehmer nicht mit Kosten belastet werden,
die allein auf Fehlentscheidungen des Monopolunternehmens beruhen und nicht
durch die Struktur des Versorgungsgebiets vorgegeben sind. Derartige Kosten
sind dem betroffenen Unternehmen "zurechenbar" i.S. des § 103 Abs. 5 Satz 2
Nr. 2 GWB 1990. Sie sind - anders als die Rechtsbeschwerde meint - nicht mit ei-
nem Pachtzins zu vergleichen, der bei der Beschaffung der erforderlichen Produk-
tionsanlagen zwangsläufig zu zahlen ist (s. BGH, WuW/E 2309, 2311
- Glockenheide). Der Einwand der Rechtsbeschwerde, bei zusätzlichen Investitio-
nen wären auch die Wasserpreise in der Vergangenheit höher gewesen, ist in der
bestehenden Monopolsituation nicht belegt.
Die Rechtsbeschwerde zeigt nicht auf, dass die Betroffene den Nachweis er-
bracht hätte, in der Vergangenheit die erforderlichen Investitionsvorhaben durch-
geführt zu haben. Die Betroffene bzw. ihre Rechtsvorgängerin betreiben die Was-
serversorgung in Wetzlar seit dem Jahr 1893. Seinen derzeitigen Zuschnitt hat
das Versorgungsgebiet durch die Gebietsreformen der 1970er Jahre erhalten. Der
grundlegende Aufbau der Wasserversorgung und der Zustand der Anlagen geht
daher nicht allein auf die unabänderliche Struktur des Gebiets, sondern zumindest
58
- 21 -
teilweise auf von der Betroffenen zu vertretende unternehmerische Entscheidun-
gen zurück.
59
(7.) Zutreffend ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass eine für
die Wasserverteilung ungünstigere Topografie des Versorgungsgebiets der Betrof-
fenen im Verhältnis zu den Versorgungsgebieten der Vergleichsunternehmen
grundsätzlich geeignet ist, einen ungünstigeren Preis zu rechtfertigen. Denn dabei
handelt es sich um einen strukturellen Umstand, den jeder Anbieter im Versor-
gungsgebiet der Betroffenen vorfinden würde und nicht beeinflussen könnte. Zu
Recht hat das Beschwerdegericht diesem Umstand aber im Ergebnis keine Be-
deutung beigemessen. Denn die Betroffene hat nicht nachgewiesen, welche
Mehrkosten ihr dadurch entstehen und dass diese Mehrkosten nicht durch eine ra-
tionellere Betriebsführung vermieden werden können.
Die Rechtsbeschwerde meint, das Beschwerdegericht habe die Anforderun-
gen an die Darlegung dieser strukturell bedingten Mehrkosten überspannt. Die von
der Landeskartellbehörde und dem Beschwerdegericht geforderte Kostenstellen-
rechnung, die erkennen lasse, wie sich die unveränderlichen Umstände der Ober-
flächenstruktur im Einzelnen auswirkten, könne schon für das eigene Versor-
gungsgebiet der Betroffenen nicht erstellt werden, erst Recht nicht für die Versor-
gungsgebiete der Vergleichsunternehmen. Auch obliege der Betroffenen nicht der
Nachweis, dass die derzeitige Netzstruktur optimal sei; im Rahmen des Preisver-
gleichs komme es nur darauf an, wie ein anderes Unternehmen die konkret beste-
hende Wasserversorgung weiterbetreiben würde.
60
Auch mit diesen Angriffen dringt die Rechtsbeschwerde nicht durch.
61
An den Nachweis der Umstände, die einen ungünstigeren Preis rechtfertigen
können, dürfen nicht zu geringe Anforderungen gestellt werden. Nur so lässt sich
der Gefahr begegnen, dass monopolistische Kostenüberhöhungstendenzen in die
Beurteilung einfließen (BGHZ 142, 239, 249 - Flugpreisspaltung). Bereits in der
Begründung des Regierungsentwurfs zur 4. GWB-Novelle 1978 wird darauf abge-
62
- 22 -
hoben, dass die Berücksichtigung der strukturellen Verhältnisse des Versorgungs-
gebiets nicht zu einer ungerechtfertigten Konservierung ungünstiger Gebiets- und
Unternehmensstrukturen führen dürfe (BT-Drucks. 8/2136 S. 33 f.). Das gilt auch
für Mehrkosten, die dem Unternehmen als Folge topografisch oder geologisch
schwieriger Bedingungen seines Versorgungsgebiets erwachsen. Auch insoweit
hat es konkret nachzuweisen, in welcher Höhe solche Mehrkosten anfallen, wie
diese Mehrkosten in die verlangten Preise einfließen und dass insoweit keine Ra-
tionalisierungsreserven bestehen.
Diesen Anforderungen wird das Vorbringen der Betroffenen nach den Fest-
stellungen des Beschwerdegerichts nicht gerecht. Die bloße Behauptung, sämtli-
che Wasserverteilungs- und Speicherkosten seien unausweichlich durch den Be-
trieb ihres komplexen Versorgungsnetzes veranlasst und beruhten auf den beson-
deren Merkmalen ihres Versorgungsgebiets, genügt nicht. Den Nachweis, welche
Einrichtungen sie wegen der Geländestruktur in ihrem Versorgungsgebiet zusätz-
lich vorhalten muss und welche Kosten dadurch verursacht werden, hat die Betrof-
fene nicht geführt. Unterlagen, die eine Überprüfung ermöglicht hätten, hat sie
nicht vorgelegt, ebenso wenig Pläne, aus denen sich hätte entnehmen lassen,
dass die Einrichtungen der Betroffenen einer rationellen Betriebsführung entspre-
chen.
63
Damit kann offenbleiben, ob und inwieweit das betroffene Unternehmen auch
die entsprechenden durch topografische Besonderheiten der Vergleichsunterneh-
men verursachten Kosten im Rahmen des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB 1990
darlegen muss. Der Einwand der Rechtsbeschwerde, dass der Betroffenen ein
substanziiertes Vorbringen dazu mangels Kenntnis der Bedingungen bei den Ver-
gleichsunternehmen unmöglich und jedenfalls unzumutbar sei, geht im Übrigen
schon grundsätzlich ins Leere. Wie der Vertreter der Landeskartellbehörde in der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat nämlich ausgeführt hat, hätte diese sich,
wenn die Betroffene die Kosten der einzelnen Hochbehälter und sonstigen auf die
Topografie ihres Versorgungsgebiets zurückzuführenden Einrichtungen hinrei-
64
- 23 -
chend genau aufgeschlüsselt hätte, darauf beschränkt, diese Einrichtungen zah-
lenmäßig mit denen der anderen Unternehmen zu vergleichen und daraus Zu- und
Abschläge auf die Preise zu errechnen.
65
bb) Die Rechtsbeschwerde macht weiter geltend, einige der ihr entgegenge-
haltenen Vergleichsunternehmen würden keine kostendeckenden Wasserpreise
erheben. Das zeige sich an einem Vergleich der von diesen Unternehmen ange-
gebenen Kosten mit ihren Preisen. Es handele sich dabei um die Verbandsge-
meindewerke Montabaur sowie die Versorgungsunternehmen in Euskirchen, Rib-
nitz-Damgarten, Weilburg und - seit 2006 - Holzkirchen. Beziehe man die Konzes-
sionsabgabe ein, ergebe sich auch bei den Unternehmen aus Syke und Gangelt
eine Unterdeckung. Das müsse bei dem Preisvergleich berücksichtigt werden.
Auch damit hat die Rechtsbeschwerde im Ergebnis keinen Erfolg.
66
Im Rahmen der Rechtfertigung von Preisunterschieden sind allerdings nicht
nur strukturelle Besonderheiten des überprüften Unternehmens, sondern - spie-
gelbildlich dazu - auch strukturelle Besonderheiten der Vergleichsunternehmen in
die Betrachtung einzubeziehen. Darüber hinaus muss berücksichtigt werden, ob
die Preise der Vergleichsunternehmen aufgrund individueller Umstände niedrig
gehalten werden (siehe oben Tz. 52). Ebenso wenig, wie das betroffene Unter-
nehmen verpflichtet werden kann, Preise zu verlangen, die auch bei wirtschaftli-
cher Betriebsführung seine Selbstkosten nicht decken (BGHZ 142, 239, 246 f.
- Flugpreisspaltung), können Preise von Vergleichsunternehmen zugrundegelegt
werden, die unter deren Selbstkosten liegen.
67
Das führt hier aber nicht zu einem abweichenden Ergebnis. Selbst wenn
nämlich zugunsten der Betroffenen unterstellt wird, dass die Verbandsgemeinde-
werke Montabaur und die weiteren sechs Vergleichsunternehmen keine kostende-
ckenden Preise erheben und damit deren Vergleichspreise korrekturbedürftig sind
oder sie als Vergleichsunternehmen ganz ausscheiden, hat dies auf die Rechtmä-
ßigkeit der Verfügung keinen Einfluss. Die Landeskartellbehörde hat die Preissen-
68
- 24 -
kungsverfügung auf die Vergleichspreise von neun der insgesamt achtzehn Was-
serversorgern gestützt, für den Umfang der Preissenkung jedoch nur das teuerste
dieser Unternehmen, die Verbandsgemeindewerke Montabaur, zugrunde gelegt.
Sie hat dies mit verfahrensökonomischen Gesichtspunkten begründet, nämlich um
dem möglichen Wegfall eines oder mehrerer Vergleichsunternehmen vorzubeu-
gen. Diese Ermessenserwägung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die
Kartellbehörde hätte sogar nur ein einziges Unternehmen als Vergleichsunter-
nehmen heranziehen können, wobei dann die wegen der schmalen Vergleichsba-
sis bestehenden Unsicherheiten angemessen hätten berücksichtigt werden müs-
sen (BGHZ 129, 37, 48 - Weiterverteiler; BGH, WuW/E 2309, 2311 - Glockenhei-
de).
Danach kann die der Betroffenen aufgegebene Preissenkung auch auf einen
Vergleich mit den Wasserversorgern aus Stadtlohn, Nordhorn und Heinsberg ge-
stützt werden. Deren Vergleichspreise liegen mit 1,14 €/m
3
, 1,47 €/m
3
bzw. 1,60
€/m³ im Typfall 1 und 0,96 €/m
3
, 1,31 €/m³ bzw. 1,45 €/m³ im Typfall 2 - zum Teil
deutlich - unter denen der Verbandsgemeindewerke Montabaur (1,66 €/m
3
und
1,48 €/m
3
). Die Betroffene wird deshalb nicht beschwert, wenn statt auf Montabaur
auf die drei noch preisgünstigeren Unternehmen abgestellt, dabei aber weiter der
- höhere - Preis von Montabaur dem Preisvergleich zugrundegelegt wird.
69
Freilich ist es, wenn die in den Vergleich einbezogenen gleichartigen Unter-
nehmen mit niedrigen Preisen teilweise nicht kostendeckend arbeiten sollten, nicht
von vornherein ausgeschlossen, dass auch das betroffene Unternehmen bei einer
Herabsetzung seiner Preise in diese Gefahr geriete. Dazu darf es nicht verpflichtet
werden (BGHZ 142, 239, 246 f. - Flugpreisspaltung). Indes ist das betroffene Un-
ternehmen vor einer solchen Gefahr ausreichend dadurch geschützt, dass ihm der
Einwand, die von der Kartellbehörde mit der Verfügung festgesetzten niedrigeren
Preise seien nicht kostendeckend, nicht abgeschnitten ist.
70
- 25 -
cc) Eben diesen Einwand bringt die Rechtsbeschwerde vor. Auch damit kann
sie dem Rechtsmittel indes nicht zum Erfolg verhelfen.
71
72
Der Einwand mangelnder Kostendeckung kann der Herabsetzung der Preise
durch die Verfügung nach § 103 Abs. 5 und 6 GWB 1990 nur dann erfolgreich
entgegen gehalten werden, wenn das Unternehmen sämtliche Rationalisierungs-
reserven ausgeschöpft hat (BGHZ 142, 239, 248 - Flugpreisspaltung). Denn es ist
ein Ziel dieser Vorschrift, unter dem Schutz des rechtlichen oder natürlichen Mo-
nopols entstandenen Kostenüberhöhungstendenzen entgegenzuwirken. Die
Rechtsbeschwerde zeigt nicht auf, dass die Betroffene den ihr danach obliegen-
den Nachweis geführt hätte.
II. Zur Rechtsbeschwerde der Landeskartellbehörde:
73
Die Rechtsbeschwerde der Landeskartellbehörde ist unbegründet. Das Be-
schwerdegericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass für die rückwirken-
de Feststellung eines missbräuchlichen Verhaltens i.S. des § 103 Abs. 5 Satz 2
Nr. 2 GWB 1990 eine Rechtsgrundlage fehlt.
74
1. Die Verfügung kann nicht auf § 32 Abs. 3 GWB i.V. mit § 103 Abs. 5
Satz 1 Nr. 1, Satz 2 Nr. 2 GWB 1990 gestützt werden. Denn § 32 GWB setzt einen
Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot voraus (Emmerich in Immenga/Mest-
mäcker, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., GWB § 32 Rdn. 4, 8; Bornkamm in Langen/
Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., GWB § 32 Rdn. 10). Daran fehlt es hier. Die Rege-
lung in § 103 Abs. 5 GWB 1990 enthält kein gesetzliches Verbot (vgl. BGH, Urt. v.
22.10.1973 - KZR 3/73, WuW/E 1299, 1300 - Strombezugspreis, zu § 22 GWB
1990). Sie ermächtigt die Kartellbehörde lediglich, eine Abstellungsverfügung nach
§ 103 Abs. 6 Nr. 1, 2 oder § 22 Abs. 5, § 103 Abs. 7 GWB 1990 mit Wirkung für
die Zukunft zu erlassen (Schultz in Langen/Bunte, Kartellrecht, 8. Aufl., GWB § 22
Rdn. 123) und Verträge oder Beschlüsse nach § 103 Abs. 6 Nr. 3 oder § 22
Abs. 5, § 103 Abs. 7 GWB 1990 - ebenfalls mit Wirkung für die Zukunft - für un-
75
- 26 -
wirksam zu erklären (OLG Stuttgart, WuW/E OLG 1177, 1178; Möschel in Immen-
ga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., GWB § 22 Rdn. 195).
76
Entgegen der Auffassung des Bundeskartellamts hat daran die Einführung
eines Verbotstatbestandes in § 19 GWB durch die 6. GWB-Novelle 1998 nichts
geändert. Nach § 131 Abs. 6 GWB gilt § 103 GWB 1990 für den Bereich der Was-
serversorgung fort. Davon werden nicht nur der Freistellungstatbestand in Abs. 1
und der Missbrauchstatbestand einschließlich der damit verbundenen Beweislast-
regel in Abs. 5 erfasst, sondern auch das Sanktionensystem des Abs. 6 und - über
die Verweisung in Abs. 7 - des § 22 Abs. 5 GWB 1990. Der Gesetzgeber wollte
den die Wasserversorgung betreffenden Rechtszustand insgesamt unangetastet
lassen (vgl. BT-Drucks. 13/9720 S. 70). Im Anwendungsbereich dieser Vorschrif-
ten bleibt es daher bei den lediglich zukunftsgerichteten Eingriffsbefugnissen der
Kartellbehörde. Daneben ist zwar auch § 19 GWB auf Wasserversorgungsunter-
nehmen anwendbar (siehe oben Tz. 26). Diese Vorschrift führt aber nicht dazu,
dass die Missbrauchstatbestände in § 103 Abs. 5 und § 22 Abs. 4 GWB 1990 zu
gesetzlichen Verboten geworden wären, die entsprechenden Missbrauchsverfü-
gungen also nur noch deklaratorische Bedeutung hätten. Schon der Unterschied
in der Beweislast steht einer Übertragung der Rechtsfolgen aus § 19 GWB auf
§ 103 Abs. 5 GWB 1990 entgegen. Aus der vom Bundeskartellamt herangezoge-
nen Entscheidung des Senats vom 6. Oktober 1992 (BGHZ 119, 335) ergibt sich
nichts Gegenteiliges.
2. Auch eine analoge Anwendung des § 32 Abs. 3 GWB kommt nicht in Be-
tracht. Es fehlt an einer für einen Analogieschluss erforderlichen planwidrigen Ge-
setzeslücke. Der Gesetzgeber hat vielmehr - wie dargelegt - die Regelung des
§ 103 Abs. 5 GWB 1990 einschließlich des Sanktionensystems bewusst fortgelten
lassen.
77
3. Eine Anwendung des § 32 Abs. 3 GWB kommt schließlich auch nicht
deshalb in Betracht, weil die Voraussetzungen des § 19 GWB erfüllt wären. Die
78
- 27 -
Landeskartellbehörde hat ihre Verfügung nicht auf § 19 GWB gestützt, insbeson-
dere nicht den ihr danach obliegenden Beweis eines Preismissbrauchs geführt.
79
D. Hinsichtlich der Kostenverteilung ändert der Senat die Entscheidung des
Beschwerdegerichts ab und hebt die Kosten des Beschwerdeverfahrens gegen-
einander auf.
80
Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung, die Kosten des Beschwer-
deverfahrens allein der Betroffenen aufzuerlegen, damit begründet, dass durch die
Feststellung gemäß Ziffer 4 des Verfügungstenors keine besonderen Kosten ent-
standen seien, weil die Feststellung schon in der Abstellungsverfügung enthalten
sei. Dabei hat das Beschwerdegericht nicht beachtet, dass die Feststellungsverfü-
gung sich - im Gegensatz zu der Abstellungsverfügung - auf die Vergangenheit
bezieht und daher nicht als ein Minus zu der Abstellungsverfügung angesehen
werden kann. Die wirtschaftliche Bedeutung der Feststellungsverfügung liegt für
die Betroffene darin, dass ihre Abnehmer nach § 33 GWB möglicherweise Scha-
densersatz auch für die Vergangenheit verlangen könnten. Dem ist durch eine
Kostenaufhebung Rechnung zu tragen.
- 28 -
Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens beruht
auf § 78 GWB. Der Senat hat davon abgesehen, den Beteiligten die Auslagen des
Bundeskartellamts aufzuerlegen.
81
Tolksdorf
Raum
Strohn
Kirchhoff
Bacher
Vorinstanz:
OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 18.11.2008 - 11 W 23/07 (Kart) -