Urteil des BGH vom 17.03.2016

Freiwillige Gerichtsbarkeit, Leiter, Unabhängigkeit, Justizbehörde

ECLI:DE:BGH:2016:170316BIXARVZ6.15.0

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

IX AR (VZ) 6/15

vom

17. März 2016

in dem Verfahren auf gerichtliche Entscheidung nach § 23 EGGVG

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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Kayser, den Richter Vill, die Richterin Lohmann, den Richter Dr. Pape

und die Richterin Möhring

am 17. März 2016

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners wird der Be-

schluss des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts

Hamburg vom 13. April 2015 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das

Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Der Geschäftswert wird auf 5

.000 € festgesetzt.

Gründe:

Der antragstellende Rechtsanwalt wird seit 2002 in den Vorauswahllisten

aller Insolvenzrichter des Amtsgerichts Hamburg zur Bestellung als Insolvenz-

verwalter geführt. Der Antragsgegner ist Insolvenzrichter und seit dem Monat

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Mai 2011 Leiter der Abteilungen 67a und 68a des Amtsgerichts Hamburg, und

hat in seine Vorauswahlliste auch den Antragsteller übernommen.

Am 4. April 2013 berieten der Antragsteller und sein Sozius den Ge-

schäftsführer der Komplementärin und Gesellschafter der G.

GmbH & Co. KG und weitere Gesellschafter allgemein über die

Gründe für die Stellung eines Insolvenzantrags, dessen Formalien, die Beson-

derheiten des Insolvenzverfahrens und der Eigenverwaltung sowie die Möglich-

keiten und Voraussetzungen eines Insolvenzplanes. In den folgenden drei Mo-

naten suchte der Geschäftsführer unaufgefordert telefonisch und mittels Email

beim Antragsteller konkreten Rat in Bezug auf die Schuldnerin. Vier der sieben

Emails wurden vom Antragsteller beantwortet. Weiter überließ dieser der

Schuldnerin einen Entwurf eines Insolvenzantrags als Word-Dokument, in dem

die Schuldnerin den Antragsteller oder seinen Sozius als Insolvenzverwalter

vorschlug und versicherte, diese Personen hätten sie zu keiner Zeit, ganz gleich

in welchen Angelegenheiten, beraten oder vertreten. Am 11. Juli 2013 stellte

die Schuldnerin unter Verwendung dieses Entwurfs, ergänzt um ihre betriebs-

wirtschaftlichen Zahlen, Insolvenzantrag verbunden mit dem Antrag auf vorläu-

fige Eigenverwaltung. Der zuständige Insolvenzrichter bestellte den Antragstel-

ler zunächst zum vorläufigen Sachwalter, sodann zum starken vorläufigen Ver-

walter, zuletzt am 1. Oktober 2013 mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens

über das Vermögen der Schuldnerin zum Insolvenzverwalter. Über das Ob und

den Umfang seiner Kontakte zu der Schuldnerin bewahrte der Antragsteller

Stillschweigen.

Der Antragsgegner hat dem Antragsteller in einem "Delisting-Bescheid"

vom 23. September 2014 mitgeteilt, er werde wegen des oben dargestellten

Sachverhalts von den Vorauswahllisten für die von ihm geführten Abteilungen

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67a und 68a gestrichen. Innerhalb eines Monats hat der Antragsteller beim

Oberlandesgericht gegen den Antragsgegner einen Antrag auf gerichtliche Ent-

scheidung nach §§ 23 ff EGGVG gestellt. Durch Beschluss vom 13. April 2015

hat das Oberlandesgericht den "Delisting-Bescheid" vom 23. September 2014

aufgehoben und die Rechtsbeschwerde zugelassen. Mit seiner Rechtsbe-

schwerde möchte der Antragsgegner die Aufhebung des Beschlusses des

Oberlandesgerichts und die Zurückweisung des Antrags auf Aufhebung des

"Delisting-Bescheids" vom 23. September 2014 erreichen.

II.

Das gemäß § 29 Abs. 1 EGGVG statthafte Rechtsmittel führt zur Aufhe-

bung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an

das Oberlandesgericht. Die mögliche mangelnde Beteiligtenfähigkeit des An-

tragsgegners führt nicht zur Unzulässigkeit seiner Rechtsbeschwerde. Für den

Streit über die Beteiligtenfähigkeit ist die davon betroffene Partei als beteiligten-

fähig anzusehen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2010 - VI ZR 249/09,

VersR 2011, 507 Rn. 3). Auch ist unerheblich, dass in der Rechtsbeschwerde-

schrift der Rechtsbeschwerdeführer unzutreffend bezeichnet ist. Es handelt sich

um eine bloße Falschbezeichnung. Aus dem mit der Rechtsbeschwerdeschrift

vorgelegten angefochtenen Beschluss war deutlich zu erkennen, wer Be-

schwerdeführer sein sollte (vgl. BGH, Beschluss vom 22. September 2009

- VI ZB 76/08, VersR 2010, 88 Rn. 5 f; BAG, NZA 2010, 176 Rn. 21).

1. Das Oberlandesgericht hat den Antragsgegner als beteiligtenfähig und

als materiell-rechtlich zutreffenden Antragsgegner angesehen. Es hat ausge-

führt, an der Annahme, der Antragsgegner sei als Leiter einer Insolvenzabtei-

lung des Amtsgerichts Hamburg nach § 23 EGGVG beteiligtenfähig, nicht durch

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die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 16. Mai 2007 (IV AR (VZ)

5/07, ZInsO 2007, 711) und vom 19. Dezember 2007 (IV AR (VZ) 6/07

ZInsO 2008, 207) gehindert zu sein, auch wenn dort als richtiger Antragsgegner

der Träger der Landesjustizverwaltung nach den Vertretungsregeln der be-

troffenen Länder angesehen worden sei. Denn seit dem Inkrafttreten von § 8

Nr. 3 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angele-

genheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (künftig FamFG) am 1. September

2009 seien Behörden beteiligtenfähig. § 8 FamFG sei auch auf das Verfahren

nach §§ 23 ff EGGVG anwendbar. Behörde im Sinne von § 23 EGGVG sei der

einzelne Insolvenzrichter als Leiter der jeweiligen Insolvenzabteilung, denn al-

lein diesem obliege nach § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO die Entscheidung darüber, ob

er einen Bewerber in die Vorauswahlliste aufnehme.

Der Antrag habe auch Erfolg, weil der Antragsgegner sein Auswahlermes-

sen fehlerhaft ausgeübt habe. Das vom Antragsteller eingeräumte Fehlverhal-

ten, das darin liege, seine wenn auch nur begrenzte Beratung der Insolvenz-

schuldnerin dem Insolvenzgericht nicht offenbart zu haben, wiege angesichts

seiner jahrelangen unbeanstandeten Tätigkeit als Insolvenzverwalter nicht so

schwer, dass er deswegen von der Vorauswahlliste zu streichen sei. Die ange-

messene Reaktion auf dieses Fehlverhalten wäre eine Abmahnung gewesen.

2. Die Ausführungen des Oberlandesgerichts zur Beteiligtenfähigkeit des

Antragsgegners halten rechtlicher Prüfung nicht stand.

a) Allerdings ist die Frage in der Rechtsprechung streitig, wie der Antrags-

gegner in den Verfahren vor dem Oberlandesgericht nach §§ 23 ff EGGVG in

diesen zu bezeichnen und wer zu beteiligen ist. Die jüngere Spruchpraxis der

Oberlandesgerichte sieht regelmäßig in dem einzelnen Insolvenzrichter oder in

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den Insolvenzrichtern in ihrer Gesamtheit, wenn sie gemeinsam die Voraus-

wahlliste führen, den nach § 23 EGGVG richtigen Antragsgegner (OLG Köln,

NZI 2007, 105, 106; ZInsO 2015, 798 f; OLG Hamm, NZI 2007, 659 f; Be-

schluss vom 7. Januar 2013 - 27 VA 3/11, nv; OLG Düsseldorf, NZI 2009, 248,

249; ZIP 2011, 341, 342; OLG Brandenburg, NZI 2009, 647, 648). Andere mei-

nen, Antragsgegner sei das Amtsgericht - Insolvenzgericht - (OLG Bamberg,

NZI 2008, 309; OLG Celle, NZI 2015, 678) oder der Behördenleiter des Amts-

gerichts (KG, NZI 2008, 187; früher auch OLG Düsseldorf, NZI 2008, 614, 615).

Wieder andere sehen in dem Rechtsträger, dessen Behörde den angefochte-

nen Verwaltungsakt erlassen hat, den richtigen Antragsgegner, sofern nicht im

Landesrecht etwas anderes bestimmt ist (BGH, Beschluss vom 16. Mai 2007

- IV AR (VZ) 5/07, ZInsO 2007, 711 Rn. 14 f; vom 19. Dezember 2007 - IV AR

(VZ) 6/07, ZInsO 2008, 207 Rn. 13 ff; vom 19. September 2013 - IX AR (VZ)

1/12, BGHZ 198, 225 Rn. 3; so auch OLG Frankfurt, NZI 2007, 524; Beschluss

vom 25. Februar 2010 - 20 VA 14/08, nv; vgl. auch OLG Hamburg, NZI 2008,

744, 745; NZI 2011, 762, 764; NZI 2012, 193). In der Literatur ist die Frage

ebenso umstritten (vgl. einerseits Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14. Aufl., § 56

Rn. 35; Nerlich/Römermann/Delhaes, InsO, 2015, § 56 Rn. 26; Lind in Ahrens/

Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 56 Rn. 22; Pape/Uhländer/Bornheimer,

InsO, § 56 Rn. 31; andererseits Schmidt/Ries, InsO, 19. Aufl., § 56 Rn. 73; HK-

InsO/Riedel, 7. Aufl., § 56 Rn. 17; FK-InsO/Jahntz, 8. Aufl., § 56 Rn. 27).

b) Richtiger Antragsgegner nach § 23 EGGVG in Verbindung mit § 8 Nr. 3

FamFG in Verbindung mit I. Nr. 2 Buchst. e der Anordnung über die Vertretung

der Freien und Hansestadt Hamburg im Geschäftsbereich der für die Justiz zu-

ständigen Behörde vom 16. Februar 2012 (AV der Behörde für Justiz und

Gleichstellung Nr. 2/2012, Az. 5002/1/1, HmbJVBl 2012, 11) ist nicht der jewei-

lige die Auswahlliste führende Insolvenzrichter als Leiter einer Insolvenzabtei-

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lung, sondern das Amtsgericht Hamburg, das nach § 9 Abs. 3 FamFG durch

den Vorstand des Amtsgerichts vertreten wird, in Hamburg durch den Präsiden-

ten.

aa) Nach der grundlegenden Entscheidung des Bundesverfassungsge-

richts vom 3. August 2004 (NJW 2004, 2725; vgl. auch BVerfG, NZI 2006, 636;

NZI 2009, 641) ist in Rechtsprechung (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Mai 2007

- IV AR (VZ) 5/07, ZInsO 2007, 711; vom 19. Dezember 2007 - IV AR (VZ) 6/07,

ZInsO 2008, 207; vom 19. September 2013 - IX AR (VZ) 1/12, BGHZ 198, 225)

und Literatur (vgl. Jaeger/Gerhardt, InsO, 2007, § 56 Rn. 62; MünchKomm-

InsO/Graeber, 3. Aufl., § 56 Rn. 104; Nerlich/Römermann/Delhaes, InsO, 2015,

§ 56 Rn. 26; Lüke in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2009, § 56 Rn. 25; Münch-

Komm-ZPO/Pabst, 4. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 60; Kissel/Mayer, GVG, 8. Aufl.,

§ 23 EGGVG Rn. 133) allgemein anerkannt, dass es sich bei der Entscheidung

über die Aufnahme eines Bewerbers in die bei den Insolvenzgerichten geführte

Vorauswahlliste um einen Justizverwaltungsakt handelt, der nach §§ 23 ff

EGGVG anfechtbar ist. Entsprechendes gilt als actus contrarius für die Strei-

chung des Bewerbers von der Vorauswahlliste (MünchKomm-InsO/Graeber,

aaO § 56 Rn. 114; Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14. Aufl., § 56 Rn. 37; Schmidt/

Ries, InsO, 19. Aufl., § 56 Rn. 72). Die Entscheidung im Vorauswahlverfahren

ist kein Rechtsprechungsakt. Sie ist deswegen weder Rechtsprechung im mate-

riellen Sinne noch unterfällt sie dem funktionellen Rechtsprechungsbegriff, weil

der Richter zwar in richterlicher Unabhängigkeit tätig wird, aber nicht in seiner

Funktion als Instanz der unbeteiligten Streitbeilegung. Die Vorauswahl hat je-

doch einen erheblichen Einfluss auf die Berufsausübung der Bewerber (Art. 12

Abs. 1 GG). Bei der Bewerbung um eine Tätigkeit im Rahmen von Insolvenz-

verfahren, die nur von hoheitlich tätigen Richtern vergeben wird, muss jeden-

falls jeder Bewerber eine faire Chance erhalten, entsprechend seiner in § 56

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Abs. 1 InsO vorausgesetzten Eignung berücksichtigt zu werden. Eine Chance

auf eine Einbeziehung in ein konkret anstehendes Auswahlverfahren und damit

auf Ausübung des Berufs hat ein potentieller Insolvenzverwalter nur bei willkür-

freier Einbeziehung in das Vorauswahlverfahren (Art. 3 Abs. 1 GG). Die Chan-

cengleichheit der Bewerber ist daher gerichtlicher Überprüfung zugänglich. Al-

lein sie gewährleistet insoweit die Beachtung subjektiver Rechte (BVerfG,

NJW 2004, 2725, 2727).

bb) Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG entscheiden über die Rechtmäßig-

keit von Anordnungen, Verfügungen oder sonstigen Maßnahmen, die von den

Justizbehörden zur Regelung einzelner Angelegenheiten auf dem Gebiet des

Zivilprozesses - dessen Regeln das Insolvenzverfahren folgt (§ 4 InsO) - getrof-

fen werden (Justizverwaltungsakte), auf Antrag die ordentlichen Gerichte. Die-

ser besonderen Rechtswegregelung liegt die Annahme zugrunde, dass die or-

dentlichen Gerichte den Verwaltungsmaßnahmen in den aufgeführten Gebieten

sachlich näher stehen als die Gerichte der allgemeinen Verwaltungsgerichts-

barkeit und über die zur Nachprüfung justizmäßiger Verwaltungsakte erforderli-

chen zivilrechtlichen Erkenntnisse und Erfahrungen verfügen. Die Bestimmung

ist als Ausnahme zu § 40 Abs. 1 VwGO eng auszulegen (BGH, Beschluss vom

16. Mai 2007 - IV AR (VZ) 5/07, ZInsO 2007, 711 Rn. 11).

Es entspricht einhelliger Auffassung, dass der Begriff der Justizbehörde im

funktionellen Sinne zu verstehen ist, wenn es darum geht, ob die jeweils in Re-

de stehende Amtshandlung in Wahrnehmung einer Aufgabe vorgenommen

worden ist, die der jeweiligen Behörde als ihre spezifische Aufgabe auf einem

der in § 23 EGGVG genannten Rechtsgebiete zugewiesen ist. Von diesen

Grundsätzen ist das Oberlandesgericht ausgegangen. Es hat zutreffend die

Insolvenzrichter ihrer Funktion nach als Justizbehörde angesehen. Soweit sie in

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dieser Eigenschaft tätig geworden sind, unterliegt ihr Handeln der vom Bundes-

verfassungsgericht geforderten Kontrolle (BGH, Beschluss vom 16. Mai 2007,

aaO Rn. 12). Daraus ist jedoch nicht ohne Weiteres zu folgern, dass der einzel-

ne Insolvenzrichter selbst Antragsgegner in dem Verfahren nach §§ 23 ff

EGGVG ist. Richtiger Antragsgegner ist nach diesen Regeln die für die Rechts-

verletzung durch einen Justizverwaltungsakt verantwortliche staatliche Stelle,

also vorliegend die Stelle, die für die Entscheidung, einen Interessenten für das

Amt des Insolvenzverwalters in die Vorauswahlliste nicht aufzunehmen oder ihn

aus dieser Liste zu streichen, verantwortlich ist. Aus den Regeln der §§ 23 ff

EGGVG ergibt sich nicht unmittelbar, wer die in diesem Sinne für den angegrif-

fenen Justizverwaltungsakt verantwortliche staatliche Stelle ist.

cc) Im Verwaltungsprozess kommt einzelnen Behörden neben natürlichen

und juristischen Personen nur dann die Fähigkeit zu, am Verfahren beteiligt zu

sein, wenn das Landesrecht dies bestimmt (§ 61 Nr. 1, 3 VwGO, § 78 Abs. 1

Nr. 1 VwGO). Gibt es eine solche Regelung nicht, ist gegen den Rechtsträger

zu klagen, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat.

Im Zivilprozess gilt zu § 50 ZPO eine vergleichbare Regelung. Behörden sind

auch hier nur kraft besonderer gesetzlicher Bestimmungen Partei und allein

insoweit parteifähig. Bis zum 31. August 2009 ordnete § 29 Abs. 2 Halbs. 1

EGGVG aF für das Verfahren vor dem Oberlandesgericht nach §§ 23 ff

EGGVG die entsprechende Anwendung des Gesetzes über die freiwillige Ge-

richtsbarkeit (FGG) an. Auch in Verfahren, die nach den Regeln dieses Geset-

zes geführt wurden, konnten grundsätzlich nur rechtsfähige Rechtsträger am

Verfahren beteiligt sein. Behörden, die keine eigene Rechtspersönlichkeit be-

saßen, waren lediglich parteifähig, wenn ihnen die Fähigkeit zugesprochen war,

sich an einem Verfahren zu beteiligen. Dies setzte eine entsprechende gesetz-

liche Regelung voraus, durch welche die fehlende Parteifähigkeit ersetzt wurde

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(BGH, Beschluss vom 16. Mai 2007, aaO Rn. 14 f). Deswegen nahm der Bun-

desgerichtshof bis zum Inkrafttreten des § 8 Nr. 3 FamFG am 1. September

2009 auch an, dass Antragsgegner des abgelehnten Bewerbers auf Aufnahme

in die Vorauswahlliste in den Verfahren nach §§ 23 ff EGGVG der Rechtsträger

war, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hatte, sofern

nicht die Behörde selbst nach Landesrecht verklagt werden konnte (BGH, Be-

schluss vom 16. Mai 2007, aaO; vom 19. Dezember 2007 - IV AR (VZ) 6/07,

ZInsO 2008, 207 Rn. 12 ff). Das Oberlandesgericht Hamburg hat daher bislang

unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung und der einschlägigen Landes-

regelungen als richtige Antragsgegnerin die Freie und Hansestadt Hamburg,

vertreten durch die Behörde für Justiz und Gleichstellung, angesehen (vgl.

OLG Hamburg, ZInsO 2012, 175).

dd) Seit dem 1. September 2009 gilt für das Verfahren nach §§ 23 ff

EGGVG vor dem Zivilsenat des Oberlandesgerichts die Vorschrift des § 8 Nr. 3

FamFG. Nach dieser Regelung sind Behörden allgemein beteiligtenfähig.

(1) Richtig hat das Oberlandesgericht erkannt, dass § 8 Nr. 3 FamFG auf

das Verfahren nach §§ 23 ff EGGVG Anwendung findet, auch wenn in § 29

Abs. 3 EGGVG nur auf § 17 FamFG und auf §§ 71 bis 74a FamFG, also die

Regelungen über die Wiedereinsetzung und für das Verfahren der Rechtsbe-

schwerde, verwiesen wird. Die Verweisung in § 29 Abs. 2 EGGVG aF auf das

FGG für das Verfahren vor dem Oberlandesgericht hat der Gesetzgeber durch

das Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angele-

genheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I

S. 2586) ersatzlos gestrichen. Weiter hat der Gesetzgeber § 29 EGGVG aF

dadurch grundlegend geändert, dass die Entscheidung des Oberlandesgerichts

nicht mehr endgültig ist, die Pflicht einer Divergenzvorlage an den Bundesge-

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richtshof abgeschafft und dafür die Rechtsbeschwerde eingeführt wurde. Der

Reformgesetzgeber hat dabei die Bedeutung des § 29 Abs. 2 EGGVG aF zu

eng nur auf das Verfahren der Divergenzvorlage bezogen und nicht seine dar-

über hinaus bestehende Bedeutung für das Verfahren vor dem Oberlandesge-

richt bedacht. Die Materialien machen deutlich, dass nur beabsichtigt war, den

Rechtsmittelzug neu zu ordnen, ohne das Verfahren im Übrigen zu ändern (vgl.

BT-Drucks. 16/6308, S. 318 zu Art. 21 zu Nr. 2). Deswegen müssen auf das

Verfahren vor dem Zivilsenat des Oberlandesgerichts die Regelungen des

FamFG weiterhin auch ohne ausdrücklichen Verweis ergänzend herangezogen

werden (MünchKomm-ZPO/Pabst, 4. Aufl., Vorbemerkung zu den §§ 23 ff

EGGVG Rn. 5; Kissel/Meyer, GVG, 8. Aufl., § 29 EGGVG Rn. 2; vgl. Dauster/

Lutz, FS von Heintschel-Heinegg, 2015, 93, 94 ff).

(2) Daraus ergibt sich jedoch noch nicht, dass dem einzelnen Insolvenz-

richter Behördenqualität im Sinne dieser Vorschrift zukommt. Behörden im Sin-

ne von § 8 Nr. 3 FamFG sind wie in § 61 Nr. 3 VwGO solche Stellen, die durch

organisationsrechtliche Rechtssätze gebildet, vom Wechsel des Amtsinhabers

unabhängig und nach der einschlägigen Zuständigkeitsregelung berufen sind,

unter eigenem Namen für den Staat oder einen anderen Träger öffentlicher

Verwaltung Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. Sie sind un-

selbständige Teile ihres jeweiligen Rechtsträgers und daher nur nach Maßgabe

des Landesrechts beteiligtenfähig. Demgegenüber sind im Anwendungsbereich

des § 8 Nr. 3 FamFG sämtliche Stellen, die dem Behördenbegriff entsprechen,

beteiligtenfähig (Haußleiter/Gomille, FamFG, 2011, § 8 Rn. 10; zu § 61 Nr. 3

VwGO: OVG Münster, NVwZ 1986, 761, NVwZ-RR 1989, 576, NJW 1991,

2586, 2587; BeckOK-VwGO/Kintz, 2016, § 61 Rn. 18; Bier in Schoch/

Schneider/Bier, VwGO, 2015, § 61 Rn. 8).

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(3) Der einzelne Insolvenzrichter bildet entgegen der Ansicht des Oberlan-

desgerichts keine solche Stelle. Denn er ist, soweit er - wenn auch in richterli-

cher Unabhängigkeit - Verwaltungsaufgaben wahrnimmt, lediglich unselbstän-

diger Teil der Gesamtbehörde Amtsgericht Hamburg. Nur das Amtsgericht

selbst ist durch organisatorische Rechtssätze gebildet, nicht aber die einzelnen

Untergliederungen und Abteilungen. Diesen fehlt die für die Annahme der Be-

hördeneigenschaft unabdingbare organisatorische Verselbständigung gegen-

über dem Amtsgericht im Übrigen (vgl. OVG Münster, NVwZ 1986, 761;

vgl. Kissel/Meyer, GVG, 8. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 133, § 29 Rn. 4 aE). Nach

der Anordnung über die Vertretung der Freien und Hansestadt Hamburg im Ge-

schäftsbereich der für die Justiz zuständigen Behörde vom 16. Februar 2012

(Az. 5002/1/1; HmbJVBl 2012, 11) ist unter I. Nr. 2 Buchst. e angeordnet, dass

die Freie und Hansestadt Hamburg im Geschäftsbereich der für die Justiz zu-

ständigen Behörde, soweit durch Gesetz, Rechtsverordnung oder Verwaltungs-

anordnung nichts anderes bestimmt ist, in Verfahren der freiwilligen Gerichts-

barkeit durch die Dienststelle vertreten wird, zu deren Geschäftsbereich die

dem Verfahren zugrunde liegende Angelegenheit gehört.

(4) Aus der Stellung des Insolvenzrichters und den Besonderheiten der

Insolvenzordnung ergibt sich nichts Anderes. Allerdings entscheidet der einzel-

ne Insolvenzrichter selbst und weisungsfrei über die Aufnahme eines Bewer-

bers auf die von ihm geführte Vorauswahlliste und über die Streichung in rich-

terlicher Unabhängigkeit. Denn mit der Erstellung der Vorauswahlliste bereitet

er die allein ihm obliegende Auswahl und Bestellung des Insolvenzverwalters im

konkreten Insolvenzverfahren vor. Allein die Vorauswahlliste gewährleistet eine

zügige Eignungsprüfung für das konkrete Verfahren und verschafft dem Insol-

venzrichter hinreichende Informationen für eine pflichtgemäße Ausübung des

Auswahlermessens (BVerfGE 116, 1, 16 f; BVerfG, ZInsO 2009, 1641 Rn. 12).

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In die jeweilige Vorauswahlliste ist jeder Bewerber einzutragen, der die grund-

sätzlich zu stellenden Anforderungen an eine generelle, von der Typizität des

einzelnen Insolvenzverfahrens gelöste Eignung für das erstrebte Amt erfüllt

(BVerfG, aaO Rn. 11).

Daraus ist jedoch nicht zu folgern, dass nur der Insolvenzrichter selbst

verklagt werden kann, weil weder der Leiter des Amtsgerichts noch der Träger

der Landesjustizverwaltung Weisungen in Bezug auf die Listenführung erteilen

dürften und deswegen eine gegen das Land oder das Amtsgericht ergehende

Entscheidung nicht durchgesetzt werden könne (vgl. Schmidt/Ries, InsO,

19. Aufl., § 56 Rn. 73). Die Besonderheiten seiner Stellung als Insolvenzrichter

haben weder zur Folge, dass seine Entscheidungen nicht justiziabel wären,

noch machen sie ihn zur Behörde im Sinne von § 8 Nr. 3 FamFG. Eine gegen

das Amtsgericht nach § 28 EGGVG ergehende Entscheidung des Oberlandes-

gerichts zur Führung der Vorauswahlliste ist von ihm zu beachten, ohne dass

es einer Weisung des Behördenleiters bedarf.

III.

Da das Oberlandesgericht bislang das Amtsgericht Hamburg als den rich-

tigen Antragsgegner nicht beteiligt hat (§ 7 Abs. 2 Nr. 2, § 9 Abs. 3 FamFG),

war die Sache zurückzuverweisen.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

1. Dadurch dass der Antragsteller in seiner Antragschrift als Antragsgeg-

ner nicht das Amtsgericht Hamburg, sondern den einzelnen Insolvenzrichter

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genannt hat, ist sein Antrag nicht gemäß § 26 Abs. 1 EGGVG verfristet. Aller-

dings muss nach dieser Regelung der Antrag auf gerichtliche Entscheidung in-

nerhalb eines Monats nach Zustellung des Bescheids gestellt werden. In dem

Antrag muss der Antragsgegner bezeichnet werden, um dem Oberlandesge-

richt die Prüfung zu ermöglichen, ob eine Rechtsverletzung durch die Maßnah-

me einer Justiz- oder Vollzugsbehörde geltend gemacht wird (Kissel/Meyer,

GVG, 8. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 50). Richtet sich ein zulässiger Antrag gegen

den materiell-rechtlich unrichtigen Antragsgegner, ist er unbegründet. Ein sol-

cher Antrag wahrt gegenüber dem richtigen Antragsgegner die Frist nicht.

Der Antragsteller hat seinen Antrag jedoch nicht gegen den unrichtigen

Antragsgegner gerichtet, indem er den Insolvenzrichter als Gegner bezeichnet

hat. Insoweit handelt es sich um eine bloße Falschbezeichnung. Dem Antrag

war deutlich zu entnehmen, dass der Antragsteller eine Rechtsverletzung durch

die Maßnahme einer Justizbehörde geltend machte und wer die Verletzungs-

handlung vorgenommen haben soll.

2. Für das Vorauswahlverfahren steht die Ausfüllung des unbestimmten

Rechtsbegriffs der persönlichen und fachlichen Eignung im Vordergrund. Für

diese generelle Eignung ist ein bestimmtes Anforderungsprofil zu erstellen,

nach dem sich die Qualifikation des jeweiligen Bewerbers richtet (BGH, Be-

schluss vom 19. Dezember 2007 - IV AR (VZ) 6/07, ZInsO 2008, 207 Rn. 19;

BVerfG, ZInsO 2009, 1641 Rn. 14). Der Insolvenzrichter hat die Auswahlkrite-

rien transparent zu machen, etwa durch Veröffentlichung im Internet oder durch

Fragebögen (Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14. Aufl., § 56 Rn. 9). Dabei ist es ihm

verwehrt, das Verfahren oder die Kriterien der Vergabe willkürlich zu bestim-

men; darüber hinaus kann die tatsächliche Vergabepraxis zu einer Selbstbin-

dung der Verwaltung führen (Art. 3 Abs. 1 GG; BVerfGE 116, 135, 153 f). Damit

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die Vorauswahlliste die ihr zukommende Funktion erfüllen kann, darf sich das

Vorauswahlverfahren nicht nur auf das Erstellen einer Liste mit Namen und An-

schriften interessierter Bewerber beschränken, vielmehr müssen die Daten über

die Bewerber erhoben, verifiziert und strukturiert werden, die der jeweilige In-

solvenzrichter nach der eigenen Einschätzung für eine sachgerechte Ermes-

sensausübung bei der Auswahlentscheidung benötigt (BVerfGE 116, 1,17). Er-

füllt ein Bewerber die persönlichen und fachlichen Anforderungen für das Amt

des Insolvenzverwalters im Allgemeinen, kann ihm die Aufnahme in die Liste

nicht versagt werden. Ein Ermessen für den die Vorauswahlliste führenden In-

solvenzrichter besteht nicht (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2007 - IV AR

(VZ) 6/07, ZInsO 2008, 207 Rn. 20). Ihm ist allerdings ein Beurteilungsspiel-

raum zuzubilligen, wenn er den Bewerber an den allgemeinen Kriterien für die

fachliche und persönliche Eignung misst. Denn seiner Beurteilung, ob der Be-

werber dem Anforderungsprofil genügt, ist ein prognostisches Element imma-

nent (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2007, aaO Rn. 21; vgl. Uhlenbruck/

Zipperer, InsO, 14. Aufl., § 56 Rn. 34). Die Grundsätze gelten entsprechend,

wenn ein Bewerber von einer Vorauswahlliste gestrichen wird. Dies ist möglich,

wenn er die Kriterien für die Aufnahme in die Liste nicht oder nicht mehr erfüllt,

weil er etwa im Vorauswahlverfahren falsche Angaben gemacht hat oder weil

sich später herausstellt, dass er fachlich oder persönlich ungeeignet ist (vgl.

Uhlenbruck/Zipperer, aaO Rn. 36; MünchKomm-InsO/Graeber, 3. Aufl., § 56

Rn. 111).

3. Der festgestellte Sachverhalt gibt Anlass, an der persönlichen Eignung

des Antragstellers zu zweifeln.

a) Der Antragsteller hat eingeräumt, die Schuldnerin nicht nur in allgemei-

ner Form über den Ablauf des Insolvenzverfahrens und dessen Folgen in sei-

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nen Büroräumen belehrt zu haben (vgl. § 56 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 InsO), sondern

sie auch konkret dazu beraten zu haben, wie sie sich im Vorfeld der Insolvenz

verhalten solle. Er hat der Schuldnerin die Fragen beantwortet, ob sie trotz In-

solvenzreife Mitarbeiter des Moskauer Büros bezahlen, Forderungen von Gläu-

bigern begleichen, Bestellungen auslösen und bei länger laufenden Abnahme-

verpflichtungen Bestellungen auslösen und Zahlungsziele vereinbaren dürfe.

Darüber hinaus hat er der Schuldnerin den Insolvenzantrag in wesentlichen Tei-

len vorformuliert. In diesem vorformulierten Antrag hat er die Schuldnerin wahr-

heitswidrig versichern lassen, er habe sie zu keiner Zeit, ganz gleich in welchen

Angelegenheiten, beraten. Zudem hat er selbst weder vor der Bestellung als

vorläufiger Sachwalter noch als vorläufiger starker noch als Insolvenzverwalter

den zuständigen Insolvenzrichter entgegen seiner Offenbarungspflicht (vgl. BT-

Drucks. 127/5712 S. 68 zu Nr. 5; Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14. Aufl., § 56

Rn. 43) auf seine Vorbefassung hingewiesen.

Dadurch ist nicht seine generelle Unabhängigkeit berührt, die ein Bewer-

ber für die Aufnahme auf die Vorauswahlliste besitzen muss (Uhlen-

bruck/Zipperer, aaO § 56 Rn. 25), sondern seine spezielle Unabhängigkeit im

konkreten Insolvenzverfahren wegen seiner Beratungsleistungen gegenüber

der Schuldnerin. Weiter hat der Antragsteller durch sein eingeräumtes Fehlver-

halten im konkreten Insolvenzverfahren das in ihn gesetzte Vertrauen ent-

täuscht (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122,

133). Dieser Vertrauensverlust verstärkte im konkreten Verfahren für das Insol-

venzgericht die Notwendigkeit, den Antragsteller gemäß § 58 InsO zu kontrollie-

ren (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Januar 2008 - III ZR 161/07, ZInsO 2008,

267 Rn. 5; Uhlenbruck/Zipperer, aaO § 56 Rn. 45).

- 17 -

b) Diese Umstände können auch Folgen für den Verbleib eines Bewerbers

auf der Vorauswahlliste haben. Bei einer Vorstrafe wegen Insolvenzvergehen

liegt es auf der Hand, dass sie auch bei fehlendem Zusammenhang mit einer

beruflichen Tätigkeit als Rechtsanwalt oder Insolvenzverwalter im Allgemeinen

Zweifel an der Zuverlässigkeit des Bewerbers begründen und unter Wahrung

des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Anlass sein kann, von dessen Aufnahme

in die Vorauswahlliste abzusehen (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Januar 2008,

aaO). Entsprechendes kann für schwerwiegende negative Erfahrungen in frühe-

ren Verfahren gelten (vgl. OLG Schleswig, ZIP 2007, 831, 832; OLG Hamburg,

NJW 2006, 451, 452; AG Mannheim, ZInsO 2010, 2149 Rn. 14, 22, 24).

Wegen der weitreichenden beruflichen Konsequenzen ist jedoch, wie das

Oberlandesgericht richtig gesehen hat, die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme

zu prüfen. Im Streitfall steht allenfalls die Angemessenheit in Frage. Die Unge-

eignetheit darf nicht aus einem einmaligen unbedeutenden Fehlverhalten, das

jedem Verwalter einmal unterlaufen kann, hergeleitet werden, sondern es muss

sich auf einen gravierenden Verstoß beziehen, der die weitere Zusammenarbeit

- 18 -

zwischen dem Insolvenzgericht und dem Insolvenzverwalter nachhaltig beein-

trächtigt (vgl. Büttner, Listing und De-Listing sowie Abwahl des Insolvenzverwal-

ters im deutschen und österreichischen Recht, 2011, S. 256 f).

Kayser

Vill

Lohmann

Pape

Möhring

Vorinstanz:

OLG Hamburg, Entscheidung vom 13.04.2015 - 2 VA 9/14 -