Urteil des BGH vom 17.03.2016

Leitsatzentscheidung zu Freiwillige Gerichtsbarkeit, Streichung, Leiter, Unabhängigkeit

ECLI:DE:BGH:2016:170316BIXARVZ5.15.0

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

IX AR (VZ) 5/15

vom

17. März 2016

in dem Verfahren auf gerichtliche Entscheidung nach § 23 EGGVG

Nachschlagewerk:

BGHZ:

nein

BGHR:

InsO § 56 Abs. 1

a) Wenn ein Bewerber um die Aufnahme in eine Vorauswahlliste eine Vielzahl von

Verfahren beanstandungsfrei geführt hat, kann ihm die generelle fachliche Eig-

nung nicht allein deswegen abgesprochen werden, weil der Insolvenzrichter ihm

zwei Fehler nachweisen kann.

b) Die von einem Insolvenzrichter persönlich erstellte Vorauswahlliste wird gegen-

standslos, wenn der Richter aus dem Insolvenzgericht ausscheidet und sein Nach-

folger sich die Liste und die ihr zugrundeliegenden Auswahlkriterien nicht zu Eigen

macht.

BGH, Beschluss vom 17. März 2016 - IX AR (VZ) 5/15 - OLG Hamburg

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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Kayser, den Richter Vill, die Richterin Lohmann, den Richter Dr. Pape

und die Richterin Möhring

am 17. März 2016

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners wird der Be-

schluss des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts

Hamburg vom 22. April 2015, berichtigt am 3. August 2015, auf-

gehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das

Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Der Geschäftswert wird auf 5

.000 € festgesetzt.

Gründe:

Die Antragstellerin ist Rechtsanwältin und Fachanwältin für Insolvenzrecht

mit Kanzleisitz in Hamburg. Seit dem Jahr 2006 wird sie regelmäßig an mehre-

ren Gerichten in Norddeutschland als Insolvenzverwalterin und Treuhänderin

bestellt, seit dem Jahr 2007 auch beim Amtsgericht Hamburg. Dies handhabten

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die Amtsvorgänger des Antragsgegners ebenso. Nachdem der Antragsgegner

die Abteilungen 67b und 68b des Amtsgerichts Hamburg als Insolvenzrichter

übernommen hatte, beantragte die Antragstellerin im Dezember 2013 ihre Auf-

nahme auch in seine Vorauswahlliste zur Bestellung als Insolvenzverwalter. Mit

Bescheid vom 12. Februar 2014 lehnte der Antragsgegner die Aufnahme der

Antragstellerin in seine Vorauswahlliste ab. Zur Begründung führte er aus: Aus

dem Verfahren 67b IN 518/08 ergebe sich die mangelnde Eignung der Antrag-

stellerin in juristischer Hinsicht wie auch bei der praktischen Herangehenswei-

se. Sie habe nicht erkannt, dass der vom Schuldner durch einen Erbfall wäh-

rend des Insolvenzverfahrens erworbene Pflichtteilsanspruch in Gänze zur In-

solvenzmasse selbst dann gehöre, wenn er erst nach Aufhebung des Insol-

venzverfahrens anerkannt oder rechtshängig gemacht werde. In einem Ergän-

zungsbescheid vom 20. März 2014 begründete der Antragsgegner die Ableh-

nung der Aufnahme in die Vorauswahlliste mit einem fehlerhaften Gutachten im

Insolvenzverfahren 67b IN 209/13. Gegen diesen Bescheid beantragte die An-

tragstellerin fristgerecht beim Oberlandesgericht die gerichtliche Entscheidung

nach §§ 23 ff EGGVG.

Durch Beschluss vom 22. April 2015 hat das Oberlandesgericht den Be-

scheid vom 12. Februar 2014 aufgehoben und die Rechtsbeschwerde zugelas-

sen. Mit seiner frist- und formgerecht eingelegten Rechtsbeschwerde möchte

der Antragsgegner die Zurückweisung des Antrags erreichen.

II.

Das gemäß § 29 Abs. 1 EGGVG statthafte Rechtsmittel führt zur Aufhe-

bung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an

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das Oberlandesgericht. Die mögliche mangelnde Beteiligtenfähigkeit des An-

tragsgegners führt nicht zur Unzulässigkeit seiner Rechtsbeschwerde. Für den

Streit über die Beteiligtenfähigkeit ist die davon betroffene Partei als beteiligten-

fähig anzusehen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2010 - VI ZR 249/09,

VersR 2011, 507 Rn. 3).

1. Das Oberlandesgericht hat den Antragsgegner als beteiligtenfähig und

als materiell-rechtlich zutreffenden Antragsgegner angesehen. Es hat ausge-

führt, an der Annahme, der Antragsgegner sei als Leiter einer Insolvenzabtei-

lung des Amtsgerichts Hamburg nach § 23 EGGVG beteiligtenfähig, nicht durch

die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 16. Mai 2007 (IV AR (VZ)

5/07, ZInsO 2007, 711) und vom 19. Dezember 2007 (IV AR (VZ) 6/07

ZInsO 2008, 207) gehindert zu sein, auch wenn dort als richtiger Antragsgegner

der Träger der Landesjustizverwaltung nach den Vertretungsregeln der be-

troffenen Länder angesehen worden sei. Denn seit dem Inkrafttreten von § 8

Nr. 3 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angele-

genheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (künftig FamFG) am 1. September

2009 seien Behörden beteiligtenfähig. § 8 FamFG sei auch auf das Verfahren

nach §§ 23 ff EGGVG anwendbar. Behörde im Sinne von § 23 EGGVG sei der

einzelne Insolvenzrichter als Leiter der jeweiligen Insolvenzabteilung, denn al-

lein diesem obliege nach § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO die Entscheidung darüber, ob

er einen Bewerber in die Insolvenzverwaltervorauswahlliste aufnehme.

Der Antrag habe auch Erfolg, weil der Antragsgegner sein Auswahlermes-

sen fehlerhaft ausgeübt habe. Bei dem angegriffenen Justizverwaltungsakt

handele es sich nicht um die Ablehnung einer Aufnahme in die Vorauswahlliste,

sondern um eine Streichung aus der Vorauswahlliste, weil die Antragstellerin

bei dem Amtsvorgänger des Antragsgegners gelistet gewesen sei. Der An-

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tragsgegner habe seiner Beurteilung, unter welchen Voraussetzungen die An-

tragstellerin (weiter) als Insolvenzverwalterin bestellt werden könne, Maßstäbe

zugrunde gelegt, die einer rechtlichen Überprüfung nicht standhielten, und sein

Auswahlermessen überschritten. Der Antragstellerin sei in einem Verfahren

nachweisbar ein Rechtsfehler unterlaufen und sie habe in einem anderen Ver-

fahren ein nicht gänzlich beanstandungsfreies Gutachten erstattet. Demgegen-

über habe sie unbeanstandet 1.400 Insolvenzverfahren geführt. Daher könne

eine fehlende fachliche Eignung nicht angenommen werden. Ebenso wenig

könne aus einer unzureichenden Examensnote auf die fehlende fachliche Eig-

nung geschlossen werden.

2. Die Ausführungen des Oberlandesgerichts zur Beteiligtenfähigkeit des

Antragsgegners halten rechtlicher Prüfung nicht stand.

a) Allerdings ist die Frage in der Rechtsprechung streitig, wie der Antrags-

gegner in den Verfahren vor dem Oberlandesgericht nach §§ 23 ff EGGVG in

diesen zu bezeichnen und wer zu beteiligen ist. Die jüngere Spruchpraxis der

Oberlandesgerichte sieht regelmäßig in dem einzelnen Insolvenzrichter oder in

den Insolvenzrichtern in ihrer Gesamtheit, wenn sie gemeinsam die Voraus-

wahlliste führen, den nach § 23 EGGVG richtigen Antragsgegner (OLG Köln,

NZI 2007, 105, 106; ZInsO 2015, 798 f; OLG Hamm, NZI 2007, 659 f; Be-

schluss vom 7. Januar 2013 - 27 VA 3/11, nv; OLG Düsseldorf, NZI 2009, 248,

249; ZIP 2011, 341, 342; OLG Brandenburg, NZI 2009, 647, 648). Andere mei-

nen, Antragsgegner sei das Amtsgericht - Insolvenzgericht - (OLG Bamberg,

NZI 2008, 309; OLG Celle, NZI 2015, 678) oder der Behördenleiter des Amts-

gerichts (KG, NZI 2008, 187; früher auch OLG Düsseldorf, NZI 2008, 614, 615).

Wieder andere sehen in dem Rechtsträger, dessen Behörde den angefochte-

nen Verwaltungsakt erlassen hat, den richtigen Antragsgegner, sofern nicht im

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Landesrecht etwas anderes bestimmt ist (BGH, Beschluss vom 16. Mai 2007

- IV AR (VZ) 5/07, ZInsO 2007, 711 Rn. 14 f; vom 19. Dezember 2007 - IV AR

(VZ) 6/07, ZInsO 2008, 207 Rn. 13 ff; vom 19. September 2013 - IX AR (VZ)

1/12, BGHZ 198, 225 Rn. 3; so auch OLG Frankfurt, NZI 2007, 524; Beschluss

vom 25. Februar 2010 - 20 VA 14/08, nv; vgl. auch OLG Hamburg, NZI 2008,

744, 745; NZI 2011, 762, 764; NZI 2012, 193). In der Literatur ist die Frage

ebenso umstritten (vgl. einerseits Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14. Aufl., § 56

Rn. 35; Nerlich/Römermann/Delhaes, InsO, 2015, § 56 Rn. 26; Lind in Ahrens/

Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 56 Rn. 22; Pape/Uhländer/Bornheimer,

InsO, § 56 Rn. 31; andererseits Schmidt/Ries, InsO, 19. Aufl., § 56 Rn. 73; HK-

InsO/Riedel, 7. Aufl., § 56 Rn. 17; FK-InsO/Jahntz, 8. Aufl., § 56 Rn. 27).

b) Richtiger Antragsgegner nach § 23 EGGVG in Verbindung mit § 8 Nr. 3

FamFG in Verbindung mit I. Nr. 2 Buchst. e der Anordnung über die Vertretung

der Freien und Hansestadt Hamburg im Geschäftsbereich der für die Justiz zu-

ständigen Behörde vom 16. Februar 2012 (AV der Behörde für Justiz und

Gleichstellung Nr. 2/2012, Az. 5002/1/1, HmbJVBl 2012, 11) ist nicht der jewei-

lige die Auswahlliste führende Insolvenzrichter als Leiter einer Insolvenzabtei-

lung, sondern das Amtsgericht Hamburg, das nach § 9 Abs. 3 FamFG durch

den Vorstand des Amtsgerichts vertreten wird, in Hamburg durch den Präsiden-

ten.

aa) Nach der grundlegenden Entscheidung des Bundesverfassungsge-

richts vom 3. August 2004 (NJW 2004, 2725; vgl. auch BVerfG, NZI 2006, 636;

NZI 2009, 641) ist in Rechtsprechung (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Mai 2007

- IV AR (VZ) 5/07, ZInsO 2007, 711; vom 19. Dezember 2007 - IV AR (VZ) 6/07,

ZInsO 2008, 207; vom 19. September 2013 - IX AR (VZ) 1/12, BGHZ 198, 225)

und Literatur (vgl. Jaeger/Gerhardt, InsO, 2007, § 56 Rn. 62; MünchKomm-

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InsO/Graeber, 3. Aufl., § 56 Rn. 104; Nerlich/Römermann/Delhaes, InsO, 2015,

§ 56 Rn. 26; Lüke in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2009, § 56 Rn. 25; Münch-

Komm-ZPO/Pabst, 4. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 60; Kissel/Mayer, GVG, 8. Aufl.,

§ 23 EGGVG Rn. 133) allgemein anerkannt, dass es sich bei der Entscheidung

über die Aufnahme eines Bewerbers in die bei den Insolvenzgerichten geführte

Vorauswahlliste um einen Justizverwaltungsakt handelt, der nach §§ 23 ff

EGGVG anfechtbar ist. Entsprechendes gilt als actus contrarius für die Strei-

chung des Bewerbers von der Vorauswahlliste (MünchKomm-InsO/Graeber,

aaO § 56 Rn. 114; Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14. Aufl., § 56 Rn. 37; Schmidt/

Ries, InsO, 19. Aufl., § 56 Rn. 72). Die Entscheidung im Vorauswahlverfahren

ist kein Rechtsprechungsakt. Sie ist deswegen weder Rechtsprechung im mate-

riellen Sinne noch unterfällt sie dem funktionellen Rechtsprechungsbegriff, weil

der Richter zwar in richterlicher Unabhängigkeit tätig wird, aber nicht in seiner

Funktion als Instanz der unbeteiligten Streitbeilegung. Die Vorauswahl hat je-

doch einen erheblichen Einfluss auf die Berufsausübung der Bewerber (Art. 12

Abs. 1 GG). Bei der Bewerbung um eine Tätigkeit im Rahmen von Insolvenz-

verfahren, die nur von hoheitlich tätigen Richtern vergeben wird, muss jeden-

falls jeder Bewerber eine faire Chance erhalten, entsprechend seiner in § 56

Abs. 1 InsO vorausgesetzten Eignung berücksichtigt zu werden. Eine Chance

auf eine Einbeziehung in ein konkret anstehendes Auswahlverfahren und damit

auf Ausübung des Berufs hat ein potentieller Insolvenzverwalter nur bei willkür-

freier Einbeziehung in das Vorauswahlverfahren (Art. 3 Abs. 1 GG). Die Chan-

cengleichheit der Bewerber ist daher gerichtlicher Überprüfung zugänglich. Al-

lein sie gewährleistet insoweit die Beachtung subjektiver Rechte (BVerfG,

NJW 2004, 2725, 2727).

bb) Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG entscheiden über die Rechtmäßig-

keit von Anordnungen, Verfügungen oder sonstigen Maßnahmen, die von den

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Justizbehörden zur Regelung einzelner Angelegenheiten auf dem Gebiet des

Zivilprozesses - dessen Regeln das Insolvenzverfahren folgt (§ 4 InsO) - getrof-

fen werden (Justizverwaltungsakte), auf Antrag die ordentlichen Gerichte. Die-

ser besonderen Rechtswegregelung liegt die Annahme zugrunde, dass die or-

dentlichen Gerichte den Verwaltungsmaßnahmen in den aufgeführten Gebieten

sachlich näher stehen als die Gerichte der allgemeinen Verwaltungsgerichts-

barkeit und über die zur Nachprüfung justizmäßiger Verwaltungsakte erforderli-

chen zivilrechtlichen Erkenntnisse und Erfahrungen verfügen. Die Bestimmung

ist als Ausnahme zu § 40 Abs. 1 VwGO eng auszulegen (BGH, Beschluss vom

16. Mai 2007 - IV AR (VZ) 5/07, ZInsO 2007, 711 Rn. 11).

Es entspricht einhelliger Auffassung, dass der Begriff der Justizbehörde im

funktionellen Sinne zu verstehen ist, wenn es darum geht, ob die jeweils in Re-

de stehende Amtshandlung in Wahrnehmung einer Aufgabe vorgenommen

worden ist, die der jeweiligen Behörde als ihre spezifische Aufgabe auf einem

der in § 23 EGGVG genannten Rechtsgebiete zugewiesen ist. Von diesen

Grundsätzen ist das Oberlandesgericht ausgegangen. Es hat zutreffend die

Insolvenzrichter ihrer Funktion nach als Justizbehörde angesehen. Soweit sie in

dieser Eigenschaft tätig geworden sind, unterliegt ihr Handeln der vom Bundes-

verfassungsgericht geforderten Kontrolle (BGH, Beschluss vom 16. Mai 2007,

aaO Rn. 12). Daraus ist jedoch nicht ohne Weiteres zu folgern, dass der einzel-

ne Insolvenzrichter selbst Antragsgegner in dem Verfahren nach §§ 23 ff

EGGVG ist. Richtiger Antragsgegner ist nach diesen Regeln die für die Rechts-

verletzung durch einen Justizverwaltungsakt verantwortliche staatliche Stelle,

also vorliegend die Stelle, die für die Entscheidung, einen Interessenten für das

Amt des Insolvenzverwalters in die Vorauswahlliste nicht aufzunehmen oder ihn

aus dieser Liste zu streichen, verantwortlich ist. Aus den Regeln der §§ 23 ff

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EGGVG ergibt sich nicht unmittelbar, wer die in diesem Sinne für den angegrif-

fenen Justizverwaltungsakt verantwortliche staatliche Stelle ist.

cc) Im Verwaltungsprozess kommt einzelnen Behörden neben natürlichen

und juristischen Personen nur dann die Fähigkeit zu, am Verfahren beteiligt zu

sein, wenn das Landesrecht dies bestimmt (§ 61 Nr. 1, 3 VwGO, § 78 Abs. 1

Nr. 1 VwGO). Gibt es eine solche Regelung nicht, ist gegen den Rechtsträger

zu klagen, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat.

Im Zivilprozess gilt zu § 50 ZPO eine vergleichbare Regelung. Behörden sind

auch hier nur kraft besonderer gesetzlicher Bestimmungen Partei und allein

insoweit parteifähig. Bis zum 31. August 2009 ordnete § 29 Abs. 2 Halbs. 1

EGGVG aF für das Verfahren vor dem Oberlandesgericht nach §§ 23 ff

EGGVG die entsprechende Anwendung des Gesetzes über die freiwillige Ge-

richtsbarkeit (FGG) an. Auch in Verfahren, die nach den Regeln dieses Geset-

zes geführt wurden, konnten grundsätzlich nur rechtsfähige Rechtsträger am

Verfahren beteiligt sein. Behörden, die keine eigene Rechtspersönlichkeit be-

saßen, waren lediglich parteifähig, wenn ihnen die Fähigkeit zugesprochen war,

sich an einem Verfahren zu beteiligen. Dies setzte eine entsprechende gesetz-

liche Regelung voraus, durch welche die fehlende Parteifähigkeit ersetzt wurde

(BGH, Beschluss vom 16. Mai 2007, aaO Rn. 14 f). Deswegen nahm der Bun-

desgerichtshof bis zum Inkrafttreten des § 8 Nr. 3 FamFG am 1. September

2009 auch an, dass Antragsgegner des abgelehnten Bewerbers auf Aufnahme

in die Vorauswahlliste in den Verfahren nach §§ 23 ff EGGVG der Rechtsträger

war, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hatte, sofern

nicht die Behörde selbst nach Landesrecht verklagt werden konnte (BGH, Be-

schluss vom 16. Mai 2007, aaO; vom 19. Dezember 2007 - IV AR (VZ) 6/07,

ZInsO 2008, 207 Rn. 12 ff). Das Oberlandesgericht Hamburg hat daher bislang

unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung und der einschlägigen Landes-

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regelungen als richtige Antragsgegnerin die Freie und Hansestadt Hamburg,

vertreten durch die Behörde für Justiz und Gleichstellung, angesehen (vgl.

OLG Hamburg, ZInsO 2012, 175).

dd) Seit dem 1. September 2009 gilt für das Verfahren nach §§ 23 ff

EGGVG vor dem Zivilsenat des Oberlandesgerichts die Vorschrift des § 8 Nr. 3

FamFG. Nach dieser Regelung sind Behörden allgemein beteiligtenfähig.

(1) Richtig hat das Oberlandesgericht erkannt, dass § 8 Nr. 3 FamFG auf

das Verfahren nach §§ 23 ff EGGVG Anwendung findet, auch wenn in § 29

Abs. 3 EGGVG nur auf § 17 FamFG und auf §§ 71 bis 74a FamFG, also die

Regelungen über die Wiedereinsetzung und für das Verfahren der Rechtsbe-

schwerde, verwiesen wird. Die Verweisung in § 29 Abs. 2 EGGVG aF auf das

FGG für das Verfahren vor dem Oberlandesgericht hat der Gesetzgeber durch

das Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angele-

genheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I

S. 2586) ersatzlos gestrichen. Weiter hat der Gesetzgeber § 29 EGGVG aF

dadurch grundlegend geändert, dass die Entscheidung des Oberlandesgerichts

nicht mehr endgültig ist, die Pflicht einer Divergenzvorlage an den Bundesge-

richtshof abgeschafft und dafür die Rechtsbeschwerde eingeführt wurde. Der

Reformgesetzgeber hat dabei die Bedeutung des § 29 Abs. 2 EGGVG aF zu

eng nur auf das Verfahren der Divergenzvorlage bezogen und nicht seine dar-

über hinaus bestehende Bedeutung für das Verfahren vor dem Oberlandesge-

richt bedacht. Die Materialien machen deutlich, dass nur beabsichtigt war, den

Rechtsmittelzug neu zu ordnen, ohne das Verfahren im Übrigen zu ändern (vgl.

BT-Drucks. 16/6308, S. 318 zu Art. 21 zu Nr. 2). Deswegen müssen auf das

Verfahren vor dem Zivilsenat des Oberlandesgerichts die Regelungen des

FamFG weiterhin auch ohne ausdrücklichen Verweis ergänzend herangezogen

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werden (MünchKomm-ZPO/Pabst, 4. Aufl., Vorbemerkung zu den §§ 23 ff

EGGVG Rn. 5; Kissel/Meyer, GVG, 8. Aufl., § 29 EGGVG Rn. 2; vgl. Dauster/

Lutz, FS von Heintschel-Heinegg, 2015, 93, 94 ff).

(2) Daraus ergibt sich jedoch noch nicht, dass dem einzelnen Insolvenz-

richter Behördenqualität im Sinne dieser Vorschrift zukommt. Behörden im Sin-

ne von § 8 Nr. 3 FamFG sind wie in § 61 Nr. 3 VwGO solche Stellen, die durch

organisationsrechtliche Rechtssätze gebildet, vom Wechsel des Amtsinhabers

unabhängig und nach der einschlägigen Zuständigkeitsregelung berufen sind,

unter eigenem Namen für den Staat oder einen anderen Träger öffentlicher

Verwaltung Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. Sie sind un-

selbständige Teile ihres jeweiligen Rechtsträgers und daher nur nach Maßgabe

des Landesrechts beteiligtenfähig. Demgegenüber sind im Anwendungsbereich

des § 8 Nr. 3 FamFG sämtliche Stellen, die dem Behördenbegriff entsprechen,

beteiligtenfähig (Haußleiter/Gomille, FamFG, 2011, § 8 Rn. 10; zu § 61 Nr. 3

VwGO: OVG Münster, NVwZ 1986, 761, NVwZ-RR 1989, 576, NJW 1991,

2586, 2587; BeckOK-VwGO/Kintz, 2016, § 61 Rn. 18; Bier in Schoch/

Schneider/Bier, VwGO, 2015, § 61 Rn. 8).

(3) Der einzelne Insolvenzrichter bildet entgegen der Ansicht des Oberlan-

desgerichts keine solche Stelle. Denn er ist, soweit er - wenn auch in richterli-

cher Unabhängigkeit - Verwaltungsaufgaben wahrnimmt, lediglich unselbstän-

diger Teil der Gesamtbehörde Amtsgericht Hamburg. Nur das Amtsgericht

selbst ist durch organisatorische Rechtssätze gebildet, nicht aber die einzelnen

Untergliederungen und Abteilungen. Diesen fehlt die für die Annahme der Be-

hördeneigenschaft unabdingbare organisatorische Verselbständigung gegen-

über dem Amtsgericht im Übrigen (vgl. OVG Münster, NVwZ 1986, 761;

vgl. Kissel/Meyer, GVG, 8. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 133, § 29 Rn. 4 aE). Nach

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der Anordnung über die Vertretung der Freien und Hansestadt Hamburg im Ge-

schäftsbereich der für die Justiz zuständigen Behörde vom 16. Februar 2012

(Az. 5002/1/1; HmbJVBl 2012, 11) ist unter I. Nr. 2 Buchst. e angeordnet, dass

die Freie und Hansestadt Hamburg im Geschäftsbereich der für die Justiz zu-

ständigen Behörde, soweit durch Gesetz, Rechtsverordnung oder Verwaltungs-

anordnung nichts anderes bestimmt ist, in Verfahren der freiwilligen Gerichts-

barkeit durch die Dienststelle vertreten wird, zu deren Geschäftsbereich die

dem Verfahren zugrunde liegende Angelegenheit gehört.

(4) Aus der Stellung des Insolvenzrichters und den Besonderheiten der

Insolvenzordnung ergibt sich nichts Anderes. Allerdings entscheidet der einzel-

ne Insolvenzrichter selbst und weisungsfrei über die Aufnahme eines Bewer-

bers auf die von ihm geführte Vorauswahlliste und über die Streichung in rich-

terlicher Unabhängigkeit. Denn mit der Erstellung der Vorauswahlliste bereitet

er die allein ihm obliegende Auswahl und Bestellung des Insolvenzverwalters im

konkreten Insolvenzverfahren vor. Allein die Vorauswahlliste gewährleistet eine

zügige Eignungsprüfung für das konkrete Verfahren und verschafft dem Insol-

venzrichter hinreichende Informationen für eine pflichtgemäße Ausübung des

Auswahlermessens (BVerfGE 116, 1, 16 f; BVerfG, ZInsO 2009, 1641 Rn. 12).

In die jeweilige Vorauswahlliste ist jeder Bewerber einzutragen, der die grund-

sätzlich zu stellenden Anforderungen an eine generelle, von der Typizität des

einzelnen Insolvenzverfahrens gelöste Eignung für das erstrebte Amt erfüllt

(BVerfG, aaO Rn. 11).

Daraus ist jedoch nicht zu folgern, dass nur der Insolvenzrichter selbst

verklagt werden kann, weil weder der Leiter des Amtsgerichts noch der Träger

der Landesjustizverwaltung Weisungen in Bezug auf die Listenführung erteilen

dürften und deswegen eine gegen das Land oder das Amtsgericht ergehende

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Entscheidung nicht durchgesetzt werden könne (vgl. Schmidt/Ries, InsO,

19. Aufl., § 56 Rn. 73). Die Besonderheiten seiner Stellung als Insolvenzrichter

haben weder zur Folge, dass seine Entscheidungen nicht justiziabel wären,

noch machen sie ihn zur Behörde im Sinne von § 8 Nr. 3 FamFG. Eine gegen

das Amtsgericht nach § 28 EGGVG ergehende Entscheidung des Oberlandes-

gerichts zur Führung der Vorauswahlliste ist von ihm zu beachten, ohne dass

es einer Weisung des Behördenleiters bedarf.

III.

Da das Oberlandesgericht bislang das Amtsgericht Hamburg als den rich-

tigen Antragsgegner nicht beteiligt hat (§ 7 Abs. 2 Nr. 2, § 9 Abs. 3 FamFG),

war die Sache an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

1. Dadurch dass die Antragstellerin in ihrer Antragschrift als Antragsgeg-

ner nicht das Amtsgericht Hamburg, sondern den einzelnen Insolvenzrichter

genannt hat, ist ihr Antrag nicht gemäß § 26 Abs. 1 EGGVG verfristet. Aller-

dings muss nach dieser Regelung der Antrag auf gerichtliche Entscheidung in-

nerhalb eines Monats nach Zustellung des Bescheids gestellt werden. In dem

Antrag muss der Antragsgegner bezeichnet werden, um dem Oberlandesge-

richt die Prüfung zu ermöglichen, ob eine Rechtsverletzung durch die Maßnah-

me einer Justiz- oder Vollzugsbehörde geltend gemacht wird (Kissel/Meyer,

GVG, 8. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 50). Richtet sich ein zulässiger Antrag gegen

den materiell-rechtlich unrichtigen Antragsgegner, ist er unbegründet. Ein sol-

cher Antrag wahrt gegenüber dem richtigen Antragsgegner die Frist nicht.

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Die Antragstellerin hat ihren Antrag jedoch nicht gegen den unrichtigen

Antragsgegner gerichtet, indem sie den Insolvenzrichter als Gegner bezeichnet

hat. Insoweit handelt es sich um eine bloße Falschbezeichnung. Dem Antrag

war deutlich zu entnehmen, dass die Antragstellerin eine Rechtsverletzung

durch die Maßnahme einer Justizbehörde geltend machte und wer die Verlet-

zungshandlung vorgenommen haben soll.

2. Vorliegend geht es entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts nicht

um die Streichung aus der Vorauswahlliste, sondern um die Aufnahme in diese

Liste. Jeder einzelne Insolvenzrichter entscheidet selbst über die Aufnahme

eines Interessenten auf die von ihm geführte Vorauswahlliste und über die

Streichung in richterlicher Unabhängigkeit. Er bereitet mit der Erstellung der

Vorauswahlliste die allein ihm obliegende Auswahl und Bestellung des Insol-

venzverwalters im konkreten Verfahren vor (vgl. BVerfGE 116, 1, 16 f). Die Lis-

tenführung darf er jedenfalls dann nicht einem anderen Insolvenzrichter oder

Stellen der Gerichtsverwaltung überlassen, wenn nicht sichergestellt ist, dass

die Liste entsprechend der von ihm selbst für maßgeblich befundenen Kriterien

geführt wird (BVerfG, ZInsO 2009, 1641 Rn. 12). Die von einem Insolvenzrich-

ter persönlich erstellte Vorauswahlliste wird deswegen gegenstandslos, wenn

der Richter aus dem Insolvenzgericht ausscheidet und sein Nachfolger sich die

Liste und die ihr zugrundeliegenden Auswahlkriterien nicht zu Eigen macht (vgl.

Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14. Aufl., § 56 Rn. 8). Dass der Antragsgegner sich

die Vorauswahlliste des Vorgängers zu Eigen gemacht hat, hat das Oberlan-

desgericht nicht festgestellt. Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Beteilig-

ten ist das Gegenteil der Fall: Der Antragsgegner führt eine eigene Vorauswahl-

liste, auf welche die Antragstellerin aufgenommen werden will.

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3. Für das Vorauswahlverfahren steht die Ausfüllung des unbestimmten

Rechtsbegriffs der persönlichen und fachlichen Eignung im Vordergrund. Für

diese generelle Eignung ist ein bestimmtes Anforderungsprofil zu erstellen,

nach dem sich die Qualifikation des jeweiligen Bewerbers richtet (BGH, Be-

schluss vom 19. Dezember 2007 - IV AR (VZ) 6/07, ZInsO 2008, 207 Rn. 19;

BVerfG, ZInsO 2009, 1641 Rn. 14). Der Insolvenzrichter hat die Auswahlkrite-

rien transparent zu machen, etwa durch Veröffentlichung im Internet oder durch

Fragebögen (Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14. Aufl., § 56 Rn. 9). Dabei ist es ihm

verwehrt, das Verfahren oder die Kriterien der Vergabe willkürlich zu bestim-

men; darüber hinaus kann die tatsächliche Vergabepraxis zu einer Selbstbin-

dung der Verwaltung führen (Art. 3 Abs. 1 GG; BVerfGE 116, 135, 153 f). Damit

die Vorauswahlliste die ihr zukommende Funktion erfüllen kann, darf sich das

Vorauswahlverfahren nicht nur auf das Erstellen einer Liste mit Namen und An-

schriften interessierter Bewerber beschränken, vielmehr müssen die Daten über

die Bewerber erhoben, verifiziert und strukturiert werden, die der jeweilige In-

solvenzrichter nach der eigenen Einschätzung für eine sachgerechte Ermes-

sensausübung bei der Auswahlentscheidung benötigt (BVerfGE 116, 1,17). Er-

füllt ein Bewerber die persönlichen und fachlichen Anforderungen für das Amt

des Insolvenzverwalters im Allgemeinen, kann ihm die Aufnahme in die Liste

nicht versagt werden. Ein Ermessen für den die Vorauswahlliste führenden In-

solvenzrichter besteht nicht (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2007 - IV AR

(VZ) 6/07, ZInsO 2008, 207 Rn. 20). Ihm ist allerdings ein Beurteilungsspiel-

raum zuzubilligen, wenn er den Bewerber an den allgemeinen Kriterien für die

fachliche und persönliche Eignung misst. Denn seiner Beurteilung, ob der Be-

werber dem Anforderungsprofil genügt, ist ein prognostisches Element imma-

nent (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2007, aaO Rn. 21; vgl. Uhlenbruck/

Zipperer, InsO, 14. Aufl., § 56 Rn. 34).

- 16 -

4. Bei der Antragstellerin geht es allein um die Frage ihrer fachlichen Eig-

nung.

a) Sie ist Rechtsanwältin und Fachanwältin für Insolvenzrecht. Sie ist seit

2006 als Insolvenzverwalterin tätig und hat beanstandungsfrei 1.400 Verfahren

geführt. Diese Zahl war zwischen den Parteien im Verfahren vor dem Oberlan-

desgericht unstreitig. Deswegen hatte das Oberlandesgericht keinen Anlass,

hierzu eigene Ermittlungen anzustellen, nachdem der Insolvenzrichter selbst

zur Berufserfahrung der Antragstellerin keine anderslautenden Feststellungen

getroffen hatte. Angesichts dieser Berufserfahrung durfte der Antragsgegner die

fachliche Ungeeignetheit der Antragstellerin nicht aus Unkenntnis einer Ent-

scheidung des Bundesgerichtshofs und einem fehlerhaften Gutachten schlie-

ßen.

Negative Erfahrungen aus früheren Verfahren auch vor anderen Insol-

venzrichtern können einen Grund zur Ablehnung der Aufnahme eines Bewer-

bers auf und zu seiner Streichung von der Vorauswahlliste darstellen. Darunter

kann fallen: Unzureichende Berichterstattung, fehlerhafte Insolvenzplanbearbei-

tung, umfassende Delegation oder vermeidbar verlustreiche Betriebsfortführun-

gen, Notwendigkeit zur Verhängung von Ordnungsgeldern oder verlorene Haft-

pflichtprozesse (vgl. OLG Schleswig, ZIP 2007, 831, 832; OLG Hamburg,

NJW 2006, 451, 452; AG Mannheim, ZInsO 2010, 2149 Rn. 14, 22, 24; vgl.

Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14. Aufl., § 56 Rn. 16). Doch genügt bei einer lan-

gen, beanstandungsfreien Berufsausübung nicht jeder Fehler, um die Ableh-

nung der Aufnahme auf die Vorauswahlliste oder die Streichung von dieser zu

begründen. Ein Fehler kann jedem Verwalter unterlaufen und berechtigt nicht

den Schluss auf seine fachliche Ungeeignetheit. Vielmehr muss sich aufgrund

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mehrerer Insolvenzverfahren ergeben, dass der Bewerber immer wieder fehler-

haft gearbeitet hat und arbeitet (vgl. AG Mannheim, ZInsO 2010, 2149 Rn. 52).

Hierzu hat der Antragsgegner keine ausreichenden Feststellungen getrof-

fen. Insbesondere hat er nicht festgestellt, dass es zu einem schwerwiegenden

Haftungsfall gekommen ist. Vielmehr ist nach den bisherigen Feststellungen

davon auszugehen, dass die Antragstellerin ihren Fehler im Wesentlichen wie-

der berichtigt hat und kein gravierender Schaden für die von ihr betreute Masse

entstanden ist.

b) Unerheblich ist, dass der Antragsgegner als Insolvenzrichter einer an-

deren Abteilung des Amtsgerichts die Aufnahme der Antragstellerin in seine

damals geführte Vorauswahlliste im Jahr 2006 wegen unzureichender Exa-

mensergebnisse abgelehnt hat. Denn ein Bewerber, dessen Aufnahme in die

Vorauswahlliste von dem Richter einer Abteilung des Insolvenzgerichts abge-

lehnt worden ist, ist nicht gehindert zu beantragen, in die Vorauswahlliste einer

anderen Abteilung aufgenommen zu werden. An diesem Ergebnis ändert sich

nicht deswegen etwas, weil zwischenzeitlich der Antragsgegner Leiter der neu-

en Abteilung geworden ist. Seit der Ablehnung im Jahr 2006 sind sieben Jahre

vergangen, in denen die Antragstellerin als Insolvenzverwalterin beruflich tätig

war und 1.400 Insolvenzverfahren beanstandungsfrei geführt hat. Im Übrigen

erweist sich die Examensnote nicht als geeignetes Qualifizierungsmerkmal für

- 18 -

die Aufnahme in die Vorauswahlliste, zumal der Beruf des Insolvenzverwalters

kein juristisches Studium voraussetzt (vgl. OLG Hamburg, NZI 2008, 744,

746 f).

Kayser

Vill

Lohmann

Pape

Möhring

Vorinstanz:

OLG Hamburg, Entscheidung vom 22.04.2015 - 2 VA 1/14 -