Urteil des BGH vom 01.06.2016

Leitsatzentscheidung zu Versicherungsnehmer, Lebensversicherung, Mitgliedstaat, Nicht Zwingendes Recht

ECLI:DE:BGH:2016:010616UIVZR80.15.0

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IV ZR 80/15

Verkündet am:

1. Juni 2016

Heinekamp

Amtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

EGVVG Art. 9 Abs. 4 vom 28. Juni 1990

Der im Inland niedergelassene Versicherungsmakler ist in der Regel Mi t-

telsperson im Sinne des Art. 9 Abs. 4 EGVVG a.F.

BGH, Urteil vom 1. Juni 2016 - IV ZR 80/15 - OLG München in Augsburg

LG Memmingen

- 2 -

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende

Richterin

Mayen,

die

Richterin

Harsdorf -Gebhardt,

die

Richter

Dr. Karczewski, Lehmann und die Richterin Dr. Brockmöller auf die

mündliche Verhandlung vom 1. Juni 2016

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Ober-

landesgerichts München - 14. Zivilsenat - vom 8. Januar

2015 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der im Inland lebende Kläger begehrt die Rückabwicklung eines

Lebensversicherungsvertrages nach Widerspruch gemäß § 5a Abs. 1

Satz 1 VVG a.F.

Er schloss bei der Beklagten, einem Versicherer mit Sitz in L.

, mit Versicherungsbeginn zum 1. April 2006 eine fondsgebunde-

ne Lebensversicherung ab. Hierzu reichte er über einen in Deutschland

ansässigen Versicherungsmakler einen schriftlichen Formularantrag bei

der Beklagten ein, die ihm hierauf ein als "Versicherungs-Police" be-

zeichnetes Schriftstück (im Folgenden: Police) übersandte.

- 3 -

Der Versicherung lagen "Allgemeine Versicherungsbedingungen

für fondsgebundene Kapitalisationsversicherungen " (im Folgenden:

"AVB") der Beklagten zugrunde, welche auszugsweise wie folgt lauten:

"14.1. Grundlagen des Versicherungsvertrags bilden



Ihr Versicherungsantrag



die vorliegenden Allgemeinen Versicherungsbedin-

gungen.

Im übrigen sind die materiellen Bestimmungen des l.

Versicherungsvertragsgesetzes anwendbar,

soweit nicht zwingendes Recht im Wohnsitzland des Versi-

cherungsnehmers eine für ihn günstigere Lösung vorsieht.

[…]

14.4. […] Gerichtsstand ist V. L.

Sowohl die Police als auch die AVB enthielten Belehrungen über

Rücktrittsrechte des Versicherungsnehmers.

In der Folgezeit erbrachte der Kläger Beitragszahlungen in Höhe

von 13.000 €. Mit Schreiben vom 21. April 2011 erklärte er "den Wider-

spruch nach § 5a VVG a.F. bzw. den Rücktritt nach § 8 VVG a.F., hilf s-

weise die Kündigung". Die Beklagte wies den Widerspruch zurück und

zahlte den Rückkaufswert von 6.529,90 € aus.

Mit der Klage verlangt der Kläger Rückzahlung aller von ihm ent-

richteten Versicherungsbeiträge sowie die Herausgabe der von der Be-

klagten hieraus gezogenen Nutzungen abzüglich des bereits erstatteten

Rückkaufswerts

, insgesamt 10.473,31 €. Die Beklagte hat geltend ge-

macht, die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte sei nicht ge-

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geben. Des Weiteren sieht sie den Widerspruch des Klägers nach § 5a

VVG a.F. u.a. deshalb als unwirksam an, weil die Parteien für den Versi-

cherungsvertrag des Klägers verbindlich die Geltung l .

Rechts vereinbart hätten.

Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der Klage im

Übrigen zur Zahlung von 6.470,10 € verurteilt. Das Oberlandesgericht

hat auf die Berufung der Beklagten das erstinstanzliche Urteil teilweise

abgeändert und die Beklagte zur Zahlung von 6.080,10 € verurteilt. Mit

der Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung

der Klage.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in VersR 2015,

1153 veröffentlicht ist, hat ausgeführt, dass sich die internationale Zu-

ständigkeit deutscher Gerichte aus § 215 Abs. 1 VVG i.V.m. A rt. 1 Abs. 1

EGVVG ergebe. Die vorrangigen Regelungen der Verordnung (EG)

Nr. 44/2001 (EuGVVO 2001) oder des Luganer Übereinkommens vom

30. Oktober 2007 (LugÜ 2007) seien nicht einschlägig. Die Gerichts-

standsklausel in Ziff. 14.4. der AVB sei gemäß § 215 Abs. 3 VVG unbe-

achtlich und auch nicht nach Art. 23 EuGVVO 2001 zulässig.

Auf den Versicherungsvertrag des Klägers sei nach Art. 7 Abs. 2

Nr. 4, Art. 8 EGVVG in der bis zum 16. Dezember 2009 gültigen Fassung

zwingend deutsches Sachrecht anzuwenden. Art. 9 Abs. 4 EGVVG eröff-

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ne die Möglichkeit zur Rechtswahl nur dann, wenn ein Versicherer im I n-

land überhaupt nicht in Erscheinung trete. Letzteres sei schon dann der

Fall, wenn Maklern Vermittlungsprovisionen versprochen und die für die

Vertragsanbahnung erforderlichen Unterlagen zur Verfügung gestellt

werden. Die Beklagte habe dem eingeschalteten Makler zudem die Ide n-

titätsprüfung des Antragstellers übertragen und ihm eine eigene Partner-

Nummer zugewiesen. Dem im Inland angeworbenen Versicherungsneh-

mer solle der vom deutschen Versicherungsvertragsrecht gewährte Mi n-

destschutz erhalten bleiben. Dem stünden weder Vorschriften noch Prin-

zipien des Europarechts entgegen.

Mangels Vertragsschlusses im Antragsmodell sei d er Kläger ge-

mäß § 5a VVG a.F. zum Widerspruch berechtigt gewesen. Seine Wider-

spruchserklärung sei nicht verfristet, da die schriftlich erteilten Belehru n-

gen den Anforderungen des § 5a VVG a.F. nicht genügten. Auf den d a-

nach gegebenen Prämienrückzahlungsanspruch des Klägers sei lediglich

der Wert des von ihm genossenen Versicherungsschutzes anzurechnen.

II. Das hält der rechtlichen Überprüfung stand.

1. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte, die auch in

Anbetracht von § 545 Abs. 2 ZPO im Revisionsverfahren von Amts w e-

gen zu prüfen ist (BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - I ZR 49/04, BGHZ

173, 57 Rn. 21), ergibt sich - wie das Berufungsgericht richtig erkannt

hat - aus § 215 Abs. 1 VVG in der derzeit geltenden Fassung. Hiergegen

wendet sich die Beklagte im Revisionsverfahren zu Re cht nicht mehr.

a) Die nationalen Zuständigkeitsvorschriften werden hier nicht

durch die Regelungen der EuGVVO 2001 oder des LugÜ 2007 verdrängt,

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welche jeweils nach Maßgabe ihres Art. 4 Abs. 1 nicht anwendbar sind.

Die Beklagte hat weder im Sinne von Art. 4, 60 Abs. 1 EuGVVO 2001 ih-

ren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates noch gemäß den

Art. 4, 60 Abs. 1 LugÜ 2007 im Hoheitsgebiet eines durch das Überei n-

kommen, dem das F. nicht beigetreten ist (BGH,

Urteil vom 28. Juni 2007 - I ZR 49/04, aaO Rn. 22 m.w.N.), gebundenen

Staates. Ebenso ist für die Klage keine vom Wohnsitz unabhängige Zu-

ständigkeit nach den vorrangigen Art. 22, 23 EuGVVO 2001 und LugÜ

2007 begründet, deren Voraussetzungen hier nicht vorliegen.

b) Die internationale Zuständigkeit für die Klage ergibt sich danach

mittelbar aus den nationalen Vorschriften für die örtliche Zuständigkeit

(vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 aaO Rn. 23 m.w.N.), hier aus § 215

Abs. 1 VVG.

Den damit gegebenen deutschen Gerichtsstand konnten die Par-

teien nicht in den AVB wirksam derogieren. Die tatbestandlichen Vorau s-

setzungen einer zulässigen Vereinbarung nach § 215 Abs. 3 VVG liegen

nicht vor. Eine darüber hinausgehende Wahl des zuständigen Gerichts

sieht das Gesetz nicht vor (vgl. Gesetzesbegründung zu § 215 Abs. 3

VVG, BT-Drucks. 16/3945 S. 117; OLG Dresden, Urteil vom 23. Mai 2013

- 4 U 1965/12, nicht veröffentlicht S. 7).

2. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass

der Streitfall nach deutschem Sachrecht zu beurteilen ist.

a) Das anwendbare Recht bestimmt sich hier nach den Art. 7 ff.

EGVVG in der bei Abschluss der streitgegenständlichen Versicherung

geltenden Fassung.

- 7 -

aa) Gemäß Art. 7 Abs. 1 EGVVG a.F. sind diese Vorschrifte n auf

Versicherungsverträge mit Ausnahme der Rückversicherung anzuwe n-

den, wenn sie in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft

oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europä i-

schen Wirtschaftsraum belegene Risiken decken. Dabei i st Mitglied- oder

Vertragsstaat, in dem das Risiko belegen ist, nach Art. 7 Abs. 2 Nr. 4

Buchst. a EGVVG a.F. in allen Fällen, in denen - wie hier - die Voraus-

setzungen des Art. 7 Abs. 2 Nr. 1-3 EGVVG a.F. nicht vorliegen und der

Versicherungsnehmer eine natürliche Person ist, der Mitglied- oder Ver-

tragsstaat, in dem der Versicherungsnehmer seinen gewöhnlichen Au f-

enthalt hat. Diese Voraussetzungen sind gegeben, da der Kläger bei Ver-

tragsschluss in Deutschland lebte.

bb) Die Art. 7 ff. EGVVG a.F. sind auch in zeitlicher Hinsicht ein-

schlägig. Sie werden insbesondere nicht von der Verordnung (EG)

Nr. 593/2008 (Rom I-VO) verdrängt, die nach ihrem Art. 28 nur auf Ver-

träge Anwendung findet, welche ab dem 17. Dezember 2009 geschlos-

sen wurden. Ihre Anwendung ist aber auch nicht insofern ausgeschlos-

sen, als sie durch Art. 2 Abs. 4 Nr. 2 des Gesetzes zur Anpassung der

Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG)

Nr. 593/2008 vom 25. Juni 2009 (BGBl. I S. 1574) mit Wirkung zum

17. Dezember 2009 aufgehoben wurden, da dies nur zeitlich nachfolgen-

de Verträge betrifft, während "Altfälle", d.h. Versicherungsverträge, die

vor dem 17. Dezember 2009 geschlossen wurden, nach dem bis dahin

geltenden Kollisionsrecht zu beurteilen sind (vgl. Gesetzesbegründung

BT-Drucks. 16/12104 S. 11; OLG Brandenburg NJW -RR 2013, 870, 871;

Armbrüster in Prölss/Martin, VVG 29. Aufl. Anh. Rom I -VO Rn. 1; Roth in

Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch 3. Aufl.

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§ 4 Rn. 18; Kreuzer/Wagner/Reder in Dauses, EU-Wirtschaftsrecht R

Rn. 240 (Stand: September 2015)).

cc) Das in Anwendung der Art. 7 ff. EGVVG a.F. ermittelte Versi-

cherungsvertragsstatut umfasst die vom Kläger geltend gemachten A n-

sprüche. Seine Reichweite ergibt sich aus Art. 15 EGVVG i.V.m. den

Art. 31, 32 EGBGB jeweils in der bei Vertragsschluss geltenden Fa s-

sung. Danach bestimmt es über sämtliche Rechtsfragen, welche die Ent-

stehung, materielle Wirksamkeit, Auslegung, Abwicklung und Beendi-

gung von Verträgen über Versicherungsleistungen und die d araus ent-

springenden Ansprüche, ferner etwaige gesetzliche Vermutungen und

die Beweislast betreffen (Dörner in Bruck/Möller, 9. Aufl. 1. Abschnitt:

Einführung Rn. 26). Es erstreckt sich gemäß Art. 32 Abs. 1 Nr. 5 EGBGB

a.F. insbesondere auch auf die Rückabwicklung eines Vertrages infolge

seiner fehlenden Wirksamkeit.

b) Das Versicherungsvertragsstatut richtet sich im Streitfall nach

der Regelanknüpfung des Art. 8 EGVVG a.F. Danach ist das Recht des

Mitgliedstaats der Europäischen Gemeinschaft anzuwende n, in dem der

Versicherungsnehmer bei Schließung des Vertrages seinen gewöhnl i-

chen Aufenthalt oder seine Hauptverwaltung hat und zugleich das vers i-

cherte Risiko belegen ist. Dabei gilt als Mitgliedstaat der Risikobelege n-

heit nach Art. 7 Abs. 2 Nr. 4 Buchst. a EGVVG a.F. hier - wie bereits un-

ter a aa ausgeführt - der Mitgliedstaat, in dem der Kläger seinen ge-

wöhnlichen Aufenthalt hat. Dies führt zur Anwendbarkeit deutschen

Sachrechts.

c) Dem steht die in Ziff. 14.1. Satz 2 der AVB vorgesehene An-

wendbarkeit des l. Versicherungsvertragsgesetzes

nicht entgegen. Das deutsche Kollisionsrecht eröffnete den Parteien

- 9 -

schon keine Möglichkeit zur entsprechenden Rechtswahl. Entgegen der

Auffassung der Revision folgt aus Art. 9 Abs. 4 EGVV G a.F. nichts ande-

res. Nach dessen Maßgabe kann als Versicherungsvertragsstatut jedes

beliebige Recht gewählt werden, wenn ein Versicherungsnehmer mit ge-

wöhnlichem Aufenthalt oder Hauptverwaltung im Geltungsbereich des

EGVVG einen Versicherungsvertrag mit einem Versicherungsunterneh-

men schließt, welches das Versicherungsgeschäft im Geltungsbereich

des EGVVG weder selbst noch durch Mittelspersonen betreibt. Diese Vo-

raussetzungen sind hier nicht gegeben.

aa) Das Berufungsgericht hat richtig erkannt, dass der den Ver-

tragsabschluss hier vermittelnde Versicherungsmakler Mittelsperson im

Sinne des Art. 9 Abs. 4 EGVVG a.F. ist.

(1) Der Begriff der Mittelsperson ist im Gesetz nicht näher erläu-

tert. Er wurde durch das Zweite Durchführungsgesetz/EWG zum VAG

vom 28. Juni 1990 (BGBl. I S. 1249) zugleich mit dem Inkrafttreten von

Art. 9 EGVVG a.F. auch in das Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) ein-

geführt. Ausweislich der Gesetzesbegründung sollte er zur Straffung des

Textes im seinerzeit neugefassten § 105 Abs. 1 VAG a.F. die zuvor be-

stehende Aufzählung von verschiedenen "Vermittlern" ersetzen und zu-

gleich klarstellen, dass damit nicht nur der Außendienst der Versicherer

gemeint sei. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, sollte er - wie

in der Begründung zum Gesetzesentwurf ausdrücklich betont wird - ins-

besondere auch die Versicherungsmakler erfassen (BT-Drucks. 11/6341

S. 24). Durch die Verwendung des Begriffes in Art. 9 Abs. 4 EGVVG a.F.

beabsichtigte der Gesetzgeber eine Beschränkung des Anwendungsbe-

reichs der Norm auf die so genannte Korrespondenzversicherung, die

der Versicherungsnehmer im Korrespondenzweg, durch andere Komm u-

nikationsmittel oder anlässlich eines Auslandsaufenthaltes bei einem

- 10 -

ausländischen

Versicherungsunternehmen

abschließt

(BT -Drucks.

11/6341 S. 24, 38).

Auf dieser Grundlage sieht das Schrifttum nahezu einhellig auch

den Versicherungsmakler als Mittelsperson im Sinne des Art. 9 Abs. 4

EGVVG a.F. an (so: Dörner in BK-VVG, Art. 9 EGVVG Rn. 42; Schäfer in

Looschelders/Pohlmann, VVG 2. Aufl. Internationales Versicherungsver-

tragsrecht

Rn. 255;

Armbrüster

Prölss/Martin

aaO

Rn. 30;

MünchKomm-BGB/Martiny, 4. Aufl. Art. 37 EGBGB Rn. 106; Staudinger/

Armbrüster (2011), Anhang zu Art. 7 Rom I-VO Rn. 34; Geiger, Der

Schutz der Versicherten im Europäischen Binnenmarkt, 1992 S. 128;

Gruber, Internationales Versicherungsvertragsrecht, 1999 S. 93 f.; Kra-

mer, Internationales Versicherungsvertragsrecht, 1995 S. 204 f.; Liauh,

Internationales Versicherungsvertragsrecht, 2000 S. 53; Uebel, Die deut-

schen Kollisionsnormen für (Erst-)Versicherungsverträge mit Ausnahme

der Lebensversicherung über in der Europäischen Wirtschaftsgemei n-

schaft belegene Risiken, 1994 S. 129; von Oertzen, Asset Protection im

deutschen Recht, 2007 Rn. 163; Hübner in Europäisches Gemeinschaft-

recht und Internationales Privatrecht, S. 111, 119; Basedow/Drasch,

NJW 1991, 785, 791 f.; Imbusch, VersR 1993, 1059, 1063; Worgulla/

Thonemann, ErbStB 2008, 171, 173; a.A. für den "autonom auftretenden

Makler": Roth in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-

Handbuch 2. Aufl. § 4 Rn. 112; für den "unabhängigen Makler": Winter,

VersR 2001, 1461, 1467).

(2) Daran ist zutreffend, dass der im Inland niedergelassene Versi-

cherungsmakler in der Regel Mittelsperson im Sinne des Art. 9 Abs. 4

EGVVG a.F. ist (hierzu (a)). Ob er stets als Mittelsperson qualifiziert

werden muss, bedarf keiner Entscheidung, weil er jedenfalls im Streitfall

als solche anzusehen ist (hierzu (b)).

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(a) Hinter der begrenzten Eröffnung der allgemeinen Rechtswahl in

den Fällen des Art. 9 Abs. 4 EGVVG a.F. stand die Erwägung, dass ein

Versicherungsnehmer mit Sitz im Inland dann keines Schutzes gegen

das Aufdrängen eines fremden Versicherungsvertragsrechts bedarf,

wenn er - anders als der typische Verbraucher - aus eigener Initiative

den Geltungsbereich der deutschen Gesetze ver lässt, indem er sich ins

Ausland begibt (Dörner in Bruck/Möller aaO Rn. 28; ders. in BK-VVG

aaO Rn. 39; Schäfer in Looschelders/Pohlmann aaO; Roth in Beck-

mann/Matusche-Beckmann, 2. Aufl. aaO; Basedow/Drasch aaO 792;

Mankowski, VersR 1993, 154, 162; ders., VersR 1999, 923, 930; Worgul-

la/Thonemann aaO 172 f.; ähnlich: OLG Dresden, Urteil vom 23. Mai

2013 - 4 U 1965/12, nicht veröffentlicht, S. 9; Staudinger/Armbrüster aaO

Rn. 33; Geiger aaO S. 128; zur Verwendung in § 105 VAG: Laars, VAG

3. Aufl. § 105 Rn. 2; Pohlmann in Fahr/Kaulbach/Bähr/Pohlmann, VAG

5. Aufl. § 105 Rn. 39; Prölss, VAG 12. Aufl. § 105 Rn. 8). Dem steht es

nicht gleich, wenn sich ein Versicherungsnehmer auf der Suche nach

geeignetem Versicherungsschutz an einen Versicherungsmakler im In-

land wendet, der ihm in der Folge Versicherungsschutz im Ausland ve r-

mittelt, weil sich der Versicherungsnehmer in solchen Fällen nicht auf e i-

gene Veranlassung hin aus dem Geltungsbereich des deuts chen Versi-

cherungsvertragsrechts hinaus begibt.

Daran ändert der von der Revision hervorgehobene Umstand

nichts, dass der Versicherungsmakler im Bereich des Versicherungsve r-

hältnisses als treuhänderischer Sachwalter des von ihm betreuten Vers i-

cherungsnehmers in dessen Lager steht und dessen Interessen wahrz u-

nehmen hat (vgl. Senatsurteil vom 26. März 2014 - IV ZR 422/12, VersR

2014, 625 Rn. 25; BGH, Urteile vom 12. Dezember 2013 - III ZR 124/13,

BGHZ 199, 216 Rn. 13; vom 20. Januar 2005 - III ZR 251/04, BGHZ 162,

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67, 78; jeweils m.w.N.). Damit mag der Versicherungsnehmer zwar nicht

in gleicher Weise schutzbedürftig erscheinen, wie in Fällen, in denen er

bei Vertragsschluss über keinen entsprechenden Berater verfügte. Auch

eine entsprechende Beratung lässt das durch die gesetzliche Regelung

anerkannte Schutzbedürfnis des Versicherungsnehmers aber nicht zur

Gänze entfallen. Dies wird schon aus der Einordnung des Versiche-

rungsmaklers in den Gesetzgebungsmaterialien deutlich. Diese ist ent-

gegen der Auffassung der Revision nicht etwa deshalb als überholt an-

zusehen, weil sich die Schutzbedürftigkeit des Versicherungsnehmers

seither verändert hätte. Vielmehr war schon vor Einführung des Art. 9

Abs. 4 EGVVG a.F. anerkannt, dass der Versicherungsmakler als tre u-

händerischer Sachwalter des Versicherungsnehmers anzusehen ist, den

umfassende Pflichten gegenüber jenem treffen (Senatsurteil vom 22. Mai

1985 - IVa ZR 190/83, BGHZ 94, 356, 359).

Entgegen der Ansicht der Revision ist auch nicht erkennbar, inwie-

fern schon sprachlich ein Betreiben des Versicherungsgeschäfts durch

Mittelspersonen ausscheidet, wenn Versicherungsverträge über Versi-

cherungsmakler zustande kommen. Trotz seiner Nähe zum Versiche-

rungsnehmer steht der Versicherungsmakler in einem Doppelrechtsve r-

hältnis zum Versicherungsnehmer einerseits und zum Versicherer and e-

rerseits (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Oktober 1994 - IV ZR 39/94, juris;

MünchKomm-VVG/Reiff, 2. Aufl. § 59 VVG Rn. 43; Pohlmann in Fahr/

Kaulbach/Bähr/Pohlmann aaO Rn. 46; Reiff, VersR 2012, 645), was sei-

ne grundsätzliche Einordnung als Mittelsperson nicht in Frage stellt,

sondern unterstreicht.

(b) Nach dieser Maßgabe ist im Streitfall der Versicherungsmakler

des Klägers als Mittelsperson der Beklagten im Sinne von Art. 9 Abs. 4

EGVVG a.F. anzusehen.

- 13 -

Dabei ist weder entscheidend, ob die Beklagte, wie sie vorgetr a-

gen hat, im Inland nicht selbst aktiv geworden ist, noch ist von Belang,

wie die Identitätsprüfung des Klägers erfolgte. Vielmehr ist ausschlagge-

bend, dass dem Kläger Versicherungsschutz seitens der im Ausland an-

sässigen Beklagten durch einen Dritten, der als Versicherungsmakler

auch in Rechtsbeziehung zur Beklagten stand, im Inland offeriert wurde.

Ob ausnahmsweise eine abweichende Einordnung des Versiche-

rungsmaklers geboten wäre, wenn sich dieser im Auftrag des Versiche-

rungsnehmers eigens außerhalb Deutschlands auf die Suche begibt, um

dort geeignet erscheinenden Versicherungsschutz zu beschaffen, kann

insofern offen bleiben. Dieser Sonderfall liegt hier nach den getroffenen

Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vor.

bb) Auch die übrigen Voraussetzungen, die eine Beschränkung der

in Art. 9 Abs. 4 EGVVG a.F. eröffneten Rechtswahl begründen, sind hier

unabhängig davon, welche Anforderungen insofern an die Mitwirkung

des Versicherungsmaklers zu stellen sind , gegeben.

Nach einer am Wortlaut der Vorschrift orientierten Ansicht genügt

es, wenn der ausländische Versicherer über einen Mittelsmann in

Deutschland tätig ist, ohne dass dieser etwas mit dem Vertragsschluss

im konkreten Fall zu tun haben muss (MünchKomm-BGB/Martiny aaO;

Staudinger/Armbrüster aaO Rn. 34; Armbrüster in Prölss/Martin aaO;

Schäfer in Looschelders/Pohlmann aaO; Gruber aaO S. 92, 95; Kramer

aaO S. 208 f.; von Oertzen aaO). Nach der mehr auf den Gesetzeszweck

abstellenden Gegenauffassung ist die Rechtswahl gemäß Art. 9 Abs. 4

EGVVG a.F. hingegen nur dann ausgeschlossen, wenn der konkrete Ver-

trag durch Vermittlung einer inländischen Mittelsperson des Versicherers

- 14 -

zustande gekommen ist (Dörner, Internationales Versicherungsvertrags-

recht, 1997 Art. 9 EGVVG Rn. 42; ders. in BK-VVG, Art. 9 EGVVG

Rn. 42; Geiger aaO S. 128 f.; Basedow/Drasch aaO; Worgulla/Thone-

mann aaO 171, 174; differenzierend: Pohlmann in Fahr/Kaulbach/Bähr/

Pohlmann aaO Rn. 43 f.)

Der Meinungsstreit kann hier offenbleiben. Da der streitgegen-

ständliche Versicherungsvertrag im Inland durch einen Versicherungs-

makler als Mittelsperson der Beklagten vermittelt worden war, war nach

allen genannten Ansichten die Rechtswahl nach Art. 9 Abs. 4 EGVVG

a.F. nicht eröffnet.

cc) Eine teleologische Erweiterung des Art. 9 Abs. 4 EGVVG a.F.

im Sinne einer Ausdehnung der Rechtswahlmöglichkeit nach den

Grundsätzen der richtlinienkonformen Auslegung ist nicht geboten. Der

Senat ist entgegen der Anregung der Revision nicht gemäß Art. 267

Abs. 1 Buchst. b, Abs. 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Eur o-

päischen Union (AEUV) gehalten, zunächst eine Vorabentscheidung des

Gerichtshofs der Europäischen Union über die Frage einzuholen, ob die

Vorgaben der Richtlinie 2002/83/EG vom 5. November 2002 (im Folgen-

den: Vierte Richtlinie Lebensversicherung) einer Qualifikation des Versi-

cherungsmaklers als Mittelsperson nach Art. 9 Abs. 4 EGVVG a.F. ent-

gegenstehen. Dabei kann offenbleiben, ob eine solche Rechtssicht an-

gesichts der eindeutigen Entscheidung des deutschen Gesetzgebers

(BT-Drucks. 11/6341 S. 24) im Wege der richtlinienkonformen Auslegung

überhaupt umgesetzt werden könnte (vgl. BVerfGE 119, 247, 274;

BVerfG, NJW 2012, 669 Rn. 45-47, jeweils m.w.N.). Einer entsprechen-

den Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union bedarf es schon

deshalb nicht, weil die richtige Auslegung der Vierten Richtlinie Lebens-

versicherung bezogen auf die Eröffnung der Rechtswahl durch Art. 9

- 15 -

Abs. 4 EGVVG a.F. hier keinen Zweifeln unterliegt (vgl. BVerfG r+s 2015,

332 Rn. 28).

(1) Die Vierte Richtlinie Lebensversicherung verpflichtet die Mit-

gliedstaaten entgegen der Auffassung der Revision nicht, eine Rechts-

wahl für Versicherungsverträge zwischen einem Versicherung snehmer

mit gewöhnlichem Aufenthalt in einem Mitgliedstaat und dem in einem

anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Versicherer zu ermöglichen,

soweit der Vertragsschluss über einen Versicherungsmakler erfolgte , der

in dem Mitgliedstaat niedergelassen ist, in dem der Versicherungsneh-

mer seinen gewöhnlichen Wohnsitz hat.

Art. 32 Abs. 2 der Richtlinie gewährleistet den Parteien des Vers i-

cherungsvertrages eine (beschränkte) Rechtswahl dann, wenn der Vers i-

cherungsnehmer eine natürliche Person ist, die ihren gewöhnlichen Auf-

enthaltsort in einem anderen Mitgliedstaat hat als dem, dessen Staat s-

angehörigkeit sie besitzt. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Im Übrigen sieht die Richtlinie in Art. 32 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1

Buchst. g die Möglichkeit der Rechtswahl ausschließlich vor, sofern dies

nach dem Recht des Mitgliedstaates zulässig ist, in dem der Versich e-

rungsnehmer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder sich - im Falle der

juristischen Person - seine Niederlassung befindet, auf die sich der Ve r-

trag bezieht. Diese Regelung, die ihren Ursprung in Art. 7 Abs. 1 Satz 1

Buchst. a und d der Richtlinie 88/357/EWG vom 22. Juni 1988 (im Fol-

genden: Zweite Richtlinie Schadensversicherung) hat, gibt den Mitglied-

staaten - als Kompromiss zur Eröffnung der Parteiautonomie - nationale

Spielräume, über die zwingenden Vorgaben der Richtlinie hinaus

Rechtswahlfreiheit in Fällen einzuräumen, in denen kraft objektiver A n-

knüpfung nach Art. 32 Abs. 1 Satz 1 ihr Recht Vertragsstatut wäre (vgl.

- 16 -

Roth in BK-VVG, Europ. VersR Rn. 132, 137; Dörner in Bruck/Möller aaO

Rn. 29; MünchKomm-VVG/Looschelders, Internationales Versicherungs-

vertragsrecht Rn. 72; Franzen, Privatrechtsangleichung durch die Eur o-

päische Gemeinschaft, 1999 S. 231 f.; Schnyder, Europäisches Banken-

und Versicherungsrecht, 2005 S. 207; Stehl, Die Überwindung der Inko-

härenz des Internationalen Privatrechts der Bank- und Versicherungsver-

träge, 2008 S. 149; Uebel aaO S. 41; Perner, IPRax 2009, 218, 221).

Diese Befugnis hat der deutsche Gesetzgeber in Art. 9 Abs. 4 EGVVG

a.F. genutzt, wobei er sich von seiner Einschätzung der Schutzbedürfti g-

keit des Versicherungsnehmers hat leiten lassen (Mankowski, VersR

1993, 154, 162).

(2) Das widerspricht - anders als die Revision meint - nicht den

Vorgaben des Art. 33 der Vierten Richtlinie Lebensversicherung. Danach

darf der Mitgliedstaat der Verpflichtung den Versicherungsnehmer nicht

daran hindern, einen Vertrag mit einem gemäß Art. 4 der Richtlinie zug e-

lassenen Versicherungsunternehmen zu schließen, solange der Vertr ag

nicht im Widerspruch zu den in dem Mitgliedstaat der Verpflichtung ge l-

tenden Rechtsvorschriften des Allgemeininteresses steht . Diese Bestim-

mung, die Art. 28 der Richtlinie 92/96/EWG vom 10. November 1992 (im

Folgenden: Dritte Richtlinie Lebensversicherung) entspricht, ist darauf

gerichtet, das nationale Aufsichts-, Eingriffs- und zwingende Privatrecht

einer Kontrolle nach den Maßstäben der primärrechtlich gewährle isteten

Dienstleistungsfreiheit zu unterziehen (vgl. EFTA-Gerichtshof, Urteil vom

25. November 2005 - E-1/05 Rn. 34, abrufbar unter www.eftacourt.int;

Pearson in International Insurance Contract Law in the EC, 1993 S. 1, 9;

Roth in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch

3. Aufl. § 4 Rn. 14). Dabei kann dahinstehen, ob die Vorschrift insofern

(auch) als Norm des internationalen Privatrechts anzusehen ist (befü r-

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wortend: Mewes, Internationales Versicherungsvertragsrecht unter b e-

sonderer Berücksichtigung der europäischen Dienstleistungsfreiheit im

Gemeinsamen Markt, 1995 S. 193-195, 225; Stehl aaO S. 154; Smul-

ders/Glazener, CML Rev. 1992, 775, 796; ablehnend: Geiger aaO

S. 325; Fahr, VersR 1992, 1033, 1036; alle zu Art. 28 der Dritten Richtl i-

nie Lebensversicherung). Jedenfalls gewährleistet sie entgegen der Auf-

fassung der Revision nicht die dispositive Anknüpfung des Vertragssta-

tuts an das Recht des Herkunftsstaats des Versicherers, von der ein Mit-

gliedstaat nur unter Berufung auf das Allgemeininteress e abrücken dürfte

(vgl. Roth in BK-VVG aaO Rn. 105; Drasch, Das Herkunftslandprinzip im

internationalen Privatrecht, 1997 S. 217, 221; zum Begriff des Allgemein-

interesses: EuGH, Slg. 1986, 3793 = NJW 1987, 572 Rn. 27).

Dies ergibt sich bereits aus ihrer systematischen Stellung im An-

schluss an Art. 32 der Vierten Richtlinie Lebensversicherung, der eine

ausdifferenzierte kollisionsrechtliche Regelung zu den Rechtswahlmö g-

lichkeiten der Vertragsparteien enthält, die im Falle der Auslegung des

Art. 33 im Sinne der Revision weitgehend ihren Sinn verlöre und über-

flüssig würde (vgl. Drasch aaO S. 216 zu Art. 28 der Dritten Richtlinie

Lebens- und Schadensversicherung; Mankowski, VersR 1993, 154, 159

zum vergleichbaren Problem des Verweises in der Zweiten Richtlinie

Schadensversicherung auf das EVÜ).

Die grundsätzliche Anknüpfung der Lebensversicherungsverträge

an den gewöhnlichen Aufenthalt des Versicherungsnehmers wurde aus

Gründen des kollisionsrechtlichen Verbrauchersch utzes vorgesehen (vgl.

Franzen aaO S. 234). Diesem Sinn und Zweck liefe es zuwider, wenn

Art. 33 der Vierten Richtlinie Lebensversicherung ohne weiteres eine

Rechtswahl zugunsten des Rechts des Versicherers eröffnete, die selbst

die spätere Rom I-VO nicht vorsieht (vgl. deren Art. 7 Abs. 3). Zwar dient

- 18 -

die Richtlinie ausweislich ihres 46. Erwägungsgrundes , den die Revision

zu Recht zitiert, der Produktauswahlfreiheit zugunsten des Versich e-

rungsnehmers. Demgegenüber betont der 44. Erwägungsgrund aber zu-

gleich die Möglichkeit der Mitgliedstaaten, die Anwendung ihres eigenen

Rechts bei Versicherungsverträgen vorzuschreiben, bei denen Versiche-

rer Verpflichtungen in ihrem Hoheitsgebiet eingehen (vgl. Drasch aaO

S. 217).

Nicht zuletzt spricht die Entstehungsgeschichte der Vorschrift of-

fenkundig gegen die Deutung von Art. 33 der Vierten Richtlinie Leben s-

versicherung im Sinne der Verbürgung einer dispositiven Anknüpfung

des Vertragsstatuts an das Recht des Mitgliedstaates, in dem sich die

Niederlassung des Versicherers befindet. Art. 25 des Vorschlags der

Kommission vom 27. Juli 1990 (ABl. EG 1990 Nr. C 244/28) und Art. 24

des Vorschlags der Kommission vom 25. Februar 1991 (ABl. EG 1991

Nr. C 99/2) für eine Dritte Richtlinie Lebensversicherung sahen vor, dass

der Mitgliedstaat der Verpflichtung den Versicherungsnehmer grundsät z-

lich nicht daran hindern dürfe, einen Vertrag "gemäß der Regelung des

Herkunftsmitgliedstaats“ zu unterzeichnen. Nachdem im Schrifttum

Stimmen laut geworden waren, die darin eine Kollisionsregel erblickten

(vgl. Lorenz, ZVersWiss 1991, 121, 139; Reichert-Facilides in Internatio-

nal Insurance Contract Law in the EC, 1993 S. 11, 14 f.), wies die Kom-

mission darauf hin, dass ein derartiger Regelungsgehalt nicht beabsic h-

tigt sei (Geiger aaO S. 325; Stehl aaO S. 153; Fahr, VersR 1992, 1033,

1036). Letztlich wurde Art. 28 der erlassenen Richtlinie dahin gefasst,

dass der Mitgliedstaat der Verpflichtung den Versicherungsnehmer

grundsätzlich nicht daran hindern dürfe, einen Vertrag zu unterzeichnen,

der "

mit einem gemäß […] zugelassenen Versicherungsunternehmen"

abgeschlossen wurde. Ungeachtet der Frage, ob die Entwurfsfassung im

- 19 -

Sinne der Revision auszulegen gewesen wäre, spricht die Endfassung

der Vorschrift, deren Wortlaut von Art. 33 der Vierten Richtlinie Leben s-

versicherung insoweit nicht abweicht, eindeutig für eine Verbürgung nur

der freien Wahl des Versicherers, nicht aber des Rechts seines Her-

kunftsstaates.

(3) Auch die Grundsätze der so genannten passiven Dienstleis-

tungsfreiheit veranlassen keine abweichende Auslegung des Begriffs der

Mittelsperson in Art. 9 Abs. 4 EGVVG a.F. Anders als die Revision meint,

gebieten sie insbesondere nicht, dass bei Zustandekommen eines Le-

bensversicherungsvertrages über einen Versicherungsmakler, der in dem

Mitgliedsstaat niedergelassen ist, in dem der Versicherungsnehmer sei-

nen gewöhnlichen Aufenthalt hat, dieselben Rechtswahlm öglichkeiten

bestehen müssten wie beim Abschluss im Korrespondenzwege.

Das Konzept der passiven Dienstleistungsfreiheit wurde durch die

Richtlinie 90/619/EWG vom 8. November 1990 (im Folgenden: Zweite

Richtlinie Lebensversicherung) zur Begrenzung der Reichweite der Auf-

sichtsbefugnisse im Bestimmungsstaat der Dienstleistung eingeführt und

bereits nach Maßgabe der Dritten Richtlinie Lebensversicherung von der

umfassenden Dienstleistungsfreiheit wieder abgelöst (vgl. Geiger aaO S.

285; Schnyder aaO S. 42; Stehl aaO S. 152). Dabei erfolgte die Unter-

scheidung zwischen gewährleisteter passiver und (noch) nicht eröffneter

aktiver Dienstleistungsfreiheit auf Grundlage des Initiativmodells gemäß

Art. 13 der Zweiten Richtlinie Lebensversicherung (vgl. Schnyder aa O;

Stehl aaO). Danach galt das Herkunftslandprinzip, wenn sich der Vers i-

cherungsnehmer auf eigene Initiative u.U. auch über einen Versich e-

rungsmakler an einen in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen

Versicherer wandte (Geiger aaO S. 285; vgl. auch: Becker, VW 1990,

682, 684 f.).

- 20 -

Während das Initiativmodell für das Versicherungsaufsichtsrecht

vorübergehend Geltung erlangte, findet sich in der Zweiten Richtlinie L e-

bensversicherung für den Bereich des Kollisionsrechts keine entspr e-

chende Differenzierung (Schnyder in Aspekte des internationalen Vers i-

cherungsvertragsrechts im Europäischen Wirtschaftsraum, 1994 S. 49,

62; Stehl aaO S. 152). Zwar sah Art. 4 Abs. 3 des Vorschlags der Kom-

mission für eine Zweite Richtlinie Lebensversicherung vom 23. Deze m-

ber 1988 (ABl. EG 1989 Nr. C 38/7) für den Fall, dass sich der Versich e-

rungsnehmer auf eigene Initiative an den Versicherer wendet, vor, dass

der Staat, dessen Recht auf den Vertrag Anwendung findet, dem Vers i-

cherungsnehmer nicht verbieten kann, eine Verpflichtung einzugehen,

die nach dem Recht des Herkunftslandes, welches das Land bezeichnet,

in dem sich der Sitz des Versicherers befindet (Kollhosser in Prölss aaO

Vor § 110a Rn. 2), zulässig ist. Unabhängig davon, ob diese Bestimmung

im Sinne der Revision auszulegen gewesen wäre, wurde sie aber nicht

Teil der erlassenen Richtlinie. Vielmehr stellen deren kollisionsrechtli-

chen Vorgaben nicht auf die Umstände des Vertragsschlusses ab (Stehl

aaO 151 f.), so dass der deutsche Gesetzgeber nicht daran gehindert

war, bei der begrenzten Eröffnung der Rechtswahl in Art. 9 Abs. 4

EGVVG a.F. entsprechend seiner Einschätzung des Schutzbedürfnisses

des Versicherungsnehmers zu differenzieren.

3. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass dem

Kläger gegen die Beklagte der zuerkannte Bereicherungsanspruch zu-

steht.

a) Der zwischen den Parteien geschlossene Versicherungsvertrag

schafft keinen Rechtsgrund für die Prämienzahlungen, da er infolge des

Widerspruchs des Klägers nicht wirksam zustande gekommen ist. Der

Kläger war gemäß § 5a Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. zum Widerspruch b e-

- 21 -

rechtigt und übte dieses Recht - ungeachtet des Ablaufs der in § 5a

Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. normierten Jahresfrist - rechtzeitig aus.

aa) Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen

des Berufungsgerichts ist der Versicherungsvertrag im sogenannten Po-

licenmodell des § 5a VVG a.F. zustande gekommen. Weiterhin hat das

Berufungsgericht festgestellt, dass die Beklagte den Kläger nicht or d-

nungsgemäß im Sinne von § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG a.F. über das ihm

zustehende Widerspruchsrecht belehrte. Dagegen erhebt die Revision

keine Rügen.

bb) Für einen solchen Fall der nicht ordnungsgemäßen Wider-

spruchsbelehrung bestimmte § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. zwar, dass

das Widerspruchsrecht ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie erlischt.

Es bestand hier aber nach Ablauf der Jahresfrist und noch im Zeitpunkt

der Widerspruchserklärung fort.

Das ergibt die richtlinienkonforme Auslegung des § 5a Abs. 2

Satz 4 VVG a.F. auf der Grundlage der Vorabentscheidung des Ge-

richtshofs der Europäischen Union vom 19. Dezember 2013 (VersR

2014, 225). Der Senat hat mit Urteil vom 7. Mai 2014 (IV ZR 76/11,

BGHZ 201, 101 Rn. 17-34) entschieden und im Einzelnen begründet, die

Regelung müsse richtlinienkonform teleologisch dergestalt reduziert

werden, dass sie im Anwendungsbereich der Zweiten und der Dritten

Richtlinie Lebensversicherung keine Anwendung findet und für davon er-

fasste Lebens- und Rentenversicherungen sowie Zusatzversicherungen

zur Lebensversicherung grundsätzlich ein Widerspruchsrecht fortbesteht,

wenn der Versicherungsnehmer - wie hier - nicht ordnungsgemäß über

das Recht zum Widerspruch belehrt worden ist und/oder die Verbra u-

cherinformation oder die Versicherungsbedingungen nicht erhalten ha t.

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b) Das Berufungsgericht ist danach zutreffend davon ausgegan-

gen, dass der Kläger von der Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1

Alt. 1 BGB die Rückzahlung der von ihm entrichteten Versicherungsbe i-

träge verlangen kann, wobei zu Lasten des Klägers der Wert des von

ihm bis zu seinem Widerspruch genossenen Versicherungsschutzes an-

zurechnen ist (vgl. Senatsurteil vom 7. Mai 2014 aaO Rn. 45 m.w.N.).

Mayen Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski

Lehmann Dr. Brockmöller

Vorinstanzen:

LG Memmingen, Entscheidung vom 09.04.2014 - 32 O 651/13 -

OLG München in Augsburg, Entscheidung vom 08.01.2015 - 14 U 2110/14 -