Urteil des BGH vom 16.04.2015

Leitsatzentscheidung zu Ausschluss der Haftung, Obg, Erlass, Weisung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 333/13

Verkündet am:

16. April 2015

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

GG Art. 34 Satz 1; AEUV Art. 340; BGB § 839 A, Cb; OBG NW § 9 Abs. 2

Buchst. a, § 39 Abs. 1 Buchst. b

a) Weisungen einer übergeordneten Körperschaft, die der nachgeordneten

Verwaltung zur gleichmäßigen Ausführung behördlicher Aufgaben allgemein

eine bestimmte Gesetzesauslegung vorschreiben, begründen regelmäßig

keine Amtspflichten gegenüber dem einzelnen Bürger. Sie führen - anders

als die Weisung in einem konkreten Einzelfall - auch nicht zu einer Haftungs-

verlagerung von der nachgeordneten auf die übergeordnete Behörde.

b) Die verschuldensunabhängige Haftung nach § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW

erfasst nicht den Fall, dass das von der Ordnungsbehörde zutreffend ange-

wandte Gesetz verfassungswidrig ist (legislatives Unrecht). Dem steht es

gleich, wenn die Ordnungsbehörde nationales Recht für sich genommen kor-

rekt ausführt, das - für die Verwaltung nicht ohne weiteres erkennbar - mit

Unionsrecht nicht vereinbar ist.

BGH, Urteil vom 16. April 2015 - III ZR 333/13 - OLG Hamm

LG Bochum

- 2 -

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 16. April 2015 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter

Dr. Herrmann, Tombrink, Dr. Remmert und Reiter

für Recht erkannt:

Die Revision der Kläger gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Hamm vom 14. Juni 2013 wird zurückgewie-

sen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens haben die Klägerin zu 1 zu

2/5 und der Kläger zu 2 zu 3/5 zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Kläger machen gegen die beklagte Stadt Ersatzansprüche geltend,

weil ihnen durch zwei Ordnungsverfügungen der Betrieb einer Sportwettenan-

nahmestelle untersagt wurde.

Zunächst unterhielt die Klägerin zu 1 im Gebiet der Beklagten eine sol-

che Annahmestelle und vermittelte dort ab dem 30. November 2006 auf Grund

eines Geschäftsbesorgungsvertrags Sportwetten für ein in Gibraltar ansässiges

und durch die dortige Regierung lizenziertes Unternehmen.

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Mit Ordnungsverfügung vom 18. Januar 2007 untersagte die Beklagte

der Klägerin zu 1 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung den Betrieb der

Annahmestelle. Die Klägerin zu 1 erhob gegen diese Verfügung Widerspruch,

der später zurückgewiesen wurde. Ein Antrag auf Wiederherstellung der auf-

schiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs beim Verwaltungsgericht blieb ebenso

ohne Erfolg wie der Widerspruch der Klägerin zu 1 gegen die Festsetzung eines

Zwangsgelds von 10.000

€ und dessen Beitreibung sowie gegen die Androhung

eines weiteren Zwangsgeldes von 20.000

€. Daraufhin stellte die Klägerin zu 1

am 16. März 2007 den Vermittlungsbetrieb ein und meldete wenige Monate

später ihr Gewerbe ab.

Ab dem 21. August 2007 betrieb sodann der Kläger zu 2 in denselben

Betriebsräumen die Sportwettenvermittlung. Dies wurde ihm mit sofort vollzieh-

barer Ordnungsverfügung der Beklagten vom Folgetag untersagt. Nach einer

Zwangsgeldfestsetzung in Höhe von 20.000

€ und Androhung eines weiteren

Zwangsgelds von 30.000

€ sowie der erfolglosen Durchführung von Wider-

spruchsverfahren stellte der Kläger zu 2 den Vermittlungsbetrieb am 4. Sep-

tember 2007 ein und meldete das Gewerbe am 14. Februar 2008 ab. Ab Feb-

ruar 2008 wurde das Geschäftslokal weiterverpachtet.

Mit an die Bezirksregierungen gerichtetem Erlass vom 31. März 2006

hatte das Innenministerium des Landes Nordrhein-Westfalen unter Bezugnah-

me auf das zur Verfassungsmäßigkeit des Sportwettenmonopols ergangene

Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 ausgeführt, die Ver-

anstaltung und Vermittlung privater Sportwetten sei in Nordrhein-Westfalen

ebenso wie in anderen Bundesländern verboten und nicht erlaubnisfähig. Wer

hiergegen verstoße, müsse mit strafrechtlicher Verfolgung rechnen. Das Minis-

terium bat, die bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ausge-

- 4 -

setzten Ordnungsverfügungen zügig zu vollstrecken. Soweit noch keine Unter-

lassungsverfügungen ergangen seien, werde gebeten, solche unverzüglich zu

erlassen und gegebenenfalls parallel strafprozessuale Maßnahmen zu veran-

lassen.

Die Bevollmächtigten der Kläger, die diese wegen gleichartiger Untersa-

gungsverfügungen auch gegenüber anderen Kommunen vertraten, erhielten auf

Anfrage mit Schreiben des Innenministeriums vom 11. November 2010 die

Auskunft, der Erlass vom 31. März 2006 habe Weisungscharakter für die Ord-

nungsbehörden in Nordrhein-Westfalen.

Unter dem 7. Dezember 2010 kündigten die Bevollmächtigten der Kläger

gegenüber der Beklagten Schadensersatzansprüche wegen der Untersagungs-

verfügung vom 18. Januar 2007 an und erklärten, von einer Klageerhebung ge-

gen die Stadt abzusehen, wenn durch Vorlage entsprechender Dokumente

nachgewiesen werde, dass der Erlass der Verfügung auf konkrete Weisung

einer Landesbehörde erfolgt sei. Hierauf erwiderte die Beklagte, die Klägerin

zu 1 müsse die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch darlegen

und beweisen. Es sei nicht Aufgabe der Stadt nachzuweisen, warum sie in be-

stimmter Weise tätig geworden sei.

Die Kläger haben daraufhin Klage auf Feststellung der Verpflichtung der

Beklagten erhoben, den Klägern die infolge der Ordnungsverfügungen vom

18. Januar und 22. August 2007 und deren Vollstreckung entstandenen Schä-

den zu ersetzen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen

gerichtete Berufung, mit der der Kläger zu 2 aufgrund einer Abtretung an die

Klägerin zu 1 die von ihm erhobenen Ansprüche zuletzt nur noch im Wege der

Prozessstandschaft geltend gemacht hat, ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer

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vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihren An-

trag weiter.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es an der Passivlegitima-

tion der Beklagten. Der Erlass der Ordnungsverfügungen vom 18. Januar und

22. August 2007 sowie sämtliche Vollziehungsmaßnahmen hätten auf einer

bindenden Weisung in Form des Erlasses des Innenministeriums des Landes

Nordrhein-Westfalen vom 31. März 2006 beruht.

Nach amtshaftungsrechtlichen Grundsätzen trage gemäß Art. 34 GG in

der Regel diejenige Körperschaft die haftungsrechtliche Verantwortung, in de-

ren Dienst der pflichtwidrig handelnde Beamte stehe. Abweichendes gelte aller-

dings dann, wenn eine übergeordnete Behörde eine bindende Weisung erteilt

habe, da der angewiesene Beamte in diesem Fall auch bei Gesetzeswidrigkeit

gehalten sei, die ihm erteilte Weisung auszuführen. Liege eine solche vor, treffe

die Haftung die Anstellungskörperschaft des anweisenden Beamten, die durch

Erteilung der Weisung zugleich die Verantwortung für die Gesetzmäßigkeit des

Verwaltungshandelns übernehme. Diese dem Amtshaftungsrecht entspringen-

den Grundsätze fänden nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

- 6 -

gleichfalls auf die verschuldensunabhängige Haftung aus § 39 Abs. 1 Buchst. b

OBG NW und auf den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch Anwendung.

Bei dem Erlass des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen

vom 31. März 2006 handele es sich um eine bindende Weisung. Dies ergebe

sich eindeutig aus dessen Wortlaut beziehungsweise Inhalt und werde zudem

durch das Schreiben des Ministeriums vom 11. November 2010 bestätigt. Der

Erlass vom 31. März 2006 sei entgegen der Auffassung der Kläger nicht ledig-

lich eine Mahnung zur Einhaltung der in den dort genannten Urteilen aufgeführ-

ten Rechtsnormen. Auch dem Einwand der Kläger, der Beklagten sei ein eige-

ner Handlungs- und Beurteilungsspielraum verblieben, sei angesichts des ein-

deutigen Wortlauts nicht zu folgen. Dem Erlass sei unzweideutig zu entnehmen,

dass nach dem Willen einer der Beklagten vorgesetzten Behörde, dem Innen-

ministerium des Landes, der Betrieb privater Sportwettenbüros endgültig und

zeitnah habe unterbunden werden sollen.

Auch nach Inkrafttreten des ab dem 1. Januar 2008 geltenden neuen

Glücksspielstaatsvertrags habe eine durchgehende Weisungslage des Landes

Nordrhein-Westfalen bestanden, nach der gegen private Wettbüros ordnungs-

rechtlich vorzugehen gewesen sei. Dies ergebe sich unter anderem aus einem

Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales vom 14. September

2010. Weiterhin habe das Ministerium mit Schreiben vom 18. November 2010

mitgeteilt, nach der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land

Nordrhein-Westfalen vom 15. November 2010 bestehe kein Anlass mehr, in

ordnungsrechtlichen Verfahren von einer Vollstreckung abzusehen, wie es nach

dem Erlass vom 14. September 2010 noch zulässig gewesen sei. Dieser Erlass

sei dahin geändert geworden, dass angedrohte Zwangsmaßnahmen mit sofor-

tiger Wirkung konsequent zu vollstrecken seien.

- 7 -

Die Beklagte hafte auch nicht aus einer Verletzung der beamtenrechtli-

chen Remonstrationspflicht. Selbst wenn eine solche Pflicht des Angewiesenen

auch für den Fall zu bejahen sein sollte, dass die Weisung gegen andere ge-

setzliche Bestimmungen als Strafgesetze verstoße, also (schlicht) rechtswidrig

sei, führe dies nicht zu einer Haftung der Beklagten. Es sei bereits nicht er-

kennbar, dass diese Zweifel an der Rechtmäßigkeit der erteilten Weisung vom

31. März 2006 hätte haben müssen. Diese Anordnung und damit der Erlass der

Verfügungen vom 18. Januar und 22. August 2007 sowie deren Vollziehung

hätten im Einklang mit der im damaligen Zeitraum einschlägigen höchstrichterli-

chen Rechtsprechung gestanden. Auch nach dem 31. Dezember 2007 habe

eine Remonstrationspflicht nicht bestanden. In dem ab dem 1. Januar 2008 gel-

tenden Glücksspielstaatsvertrag sei in dessen § 10 Abs. 1, 2 und 5 ebenfalls

eine staatliche Monopolregelung - jedenfalls in Bezug auf das von der Klägerin

zu 1 vermittelte Wettangebot - enthalten gewesen, so dass ausschließlich die

Wettangebote der Monopolträger hätten vermittelt werden dürfen und private

Vermittlungstätigkeiten weiterhin illegal gewesen seien. Allein das Vorhanden-

sein einer Monopolregelung in dem ab dem 1. Januar 2008 geltenden Glücks-

spielstaatsvertrag habe eine Remonstrationspflicht nicht begründen können.

Dieser Staatsvertrag sei gerade vor dem Hintergrund der Entscheidung des

Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 in Bezug auf die alte Rechtsla-

ge erarbeitet worden, wonach ein staatliches Monopol als solches nicht per se

ausgeschlossen gewesen sei. Gleiches gelte für die Zeit ab Inkrafttreten des

neuen Glücksspielstaatsvertrags ab dem 1. Dezember 2012 (GlüStV 2012).

Auch dieser enthalte die Regelung eines staatlichen Monopols. Zwar sei die

Monopolregelung nach der Experimentierklausel des § 10a Abs. 1 GlüStV 2012

auf sieben Jahre ausgesetzt. Gemäß Absatz 2 der Vorschrift dürften Sportwet-

ten in diesem Zeitraum nur mit einer Konzession veranstaltet werden, und nach

- 8 -

§ 10a Abs. 3 GlüStV 2012 bestehe die Möglichkeit, insgesamt 20 Konzessionen

an Private zu vergeben. Vor diesem Hintergrund sei für eine Remonstrations-

pflicht der Beklagten nichts ersichtlich, da die vollständige Untersagung der Tä-

tigkeit privater Sportwettenveranstalter und -vermittler, die nicht über eine Kon-

zession verfügten, weiterhin möglich und die Beklagte zudem in das länder-

übergreifende Vergabeverfahren für die Konzessionen nicht involviert sei.

Die Beklagte habe die Weisung vom 31. März 2006 auch nicht aus eige-

ner Entscheidungsbefugnis heraus wegen des Vorrangs des Gemeinschafts-

rechts unangewendet lassen müssen. Die Amtswalter der Beklagten hätten im

Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts davon ausge-

hen dürfen, dass der Vorrang des Unionsrechts in der vom Bundesverfas-

sungsgericht ausdrücklich ausgesprochenen Übergangsfrist bis zum 31. De-

zember 2007 der Untersagung der Tätigkeit privater Sportwettenveranstalter

und -vermittler nicht entgegengestanden habe. Auch nach dem 31. Dezember

2007 hätten die Amtswalter der Beklagten im Geltungsbereich der ab dem

1. Januar 2008 und dem 1. Dezember 2012 geltenden Glücksspielstaatsverträ-

ge davon ausgehen dürfen, dass durch die darin jeweils enthaltenen Monopol-

regelungen die europäischen Grundfreiheiten nicht verletzt worden seien.

II.

Dies hält im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.

Mit Recht allerdings macht die Revision geltend, die Passivlegitimation

der Beklagten sei nicht aufgrund des Erlasses des Innenministeriums des Lan-

des Nordrhein-Westfalen vom 31. März 2006 ausgeschlossen.

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a) Zwar ist es richtig, dass ein Beamter, der aufgrund einer ihn binden-

den Weisung einer vorgesetzten Stelle eine - objektiv - rechtswidrige Maßnah-

me trifft, nicht amtspflichtwidrig handelt (ständige Rechtsprechung z.B. Senats-

urteile vom 21. Mai 1959 - III ZR 7/58, NJW 1959, 1629, 1630; vom 16. Dezem-

ber 1976 - III ZR 3/74, NJW 1977, 713; vom 7. Februar 1985 - III ZR 212/83,

NVwZ 1985, 682, 683 und vom 11. Dezember 2008 - III ZR 216/07, VersR

2009, 930 Rn. 5). Das geltende Recht bindet den Amtsträger grundsätzlich

auch dann an die Weisung seines Vorgesetzten, wenn die Verwirklichung die-

ses Befehls eine Außenpflicht des Staates verletzt, ausgenommen den Fall,

dass die Ausführung erkennbar den Strafgesetzen zuwiderlaufen würde. Befolgt

der Angewiesene die ihn bindende Anordnung, so verletzt er seine Amtspflich-

ten nicht (vgl. § 36 Abs. 2 BeamtStG). Mit der Weisung gehen ein Stück Zu-

ständigkeit und ein Teil von Amtspflichten, die generell bei einem bestimmten

Beamten liegen, auf die anweisende Behörde und - für die Anwendbarkeit des

§ 839 BGB - auf einen Beamten dieser Behörde über, weshalb insoweit auch

keine Amtshilfe vorliegt (§ 4 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG). Diese Entlastung des ange-

wiesenen Beamten ist keine Frage fehlenden Verschuldens, sondern eine sol-

che der objektiven Haftungszurechnung. Dementsprechend haftet im Außen-

verhältnis zu dem Geschädigten allein die anweisende Behörde (Senatsurteil

vom 11. Dezember 2008 aaO; BeckOGK/Dörr § 839 BGB [Stand: 3. November

2014] Rn. 592; Staudinger/Wöstmann, BGB [2013], § 839 Rn. 66).

b) Jedoch begründen nach der Rechtsprechung des Senats Erlasse, die

der nachgeordneten Verwaltung allgemein eine bestimmte Gesetzesauslegung

vorschreiben, regelmäßig keine Amtspflichten gegenüber dem einzelnen Bür-

ger, wenn unbestimmt viele Sachverhalte geordnet werden (Senatsurteile vom

28. Juni 1971 - III ZR 111/68, NJW 1971, 1699, 1700 und vom 12. Dezember

1974 - III ZR 76/70, BGHZ 63, 319, 324), so dass in diesen Fällen eine Haf-

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tungsverlagerung von der nachgeordneten auf die übergeordnete Behörde aus-

scheidet. Der Erlass vom 31. März 2006 hatte einen solchen allgemeinen Cha-

rakter, was das Berufungsgericht bei seiner Würdigung nicht in Betracht gezo-

gen hat. Ungeachtet dessen, dass der Erlass bindend gewesen sein mag, war

er auf die Regelung einer unbestimmten Vielzahl von Sachverhalten gerichtet.

Es handelte sich um eine allgemeine Weisung der obersten Aufsichtsbehörde

(§ 7 Abs. 3 OBG NW) gemäß § 9 Abs. 2 Buchst. a OBG NW, um die gleichmä-

ßige Durchführung der ordnungsbehördlichen Aufgaben im Gefolge des Urteils

des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 durch die örtlichen Stellen

zu gewährleisten. Der Erlass, der sich zudem unmittelbar nur an die Bezirksre-

gierungen als Aufsichtsbehörden (§ 7 Abs. 2 OBG NW) richtete, regelte nach

dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts landesweit das weitere Vorgehen

der Ordnungsbehörden im Zusammenhang mit dem Verbot privat veranstalteter

Sportwetten aufgrund des seinerzeit geltenden Lotteriestaatsvertrags. Er bezog

sich dabei auf eine unbestimmte Vielzahl von Einzelfällen, denen zudem unter-

schiedliche Sachverhalte zugrunde lagen. So betraf er gleichermaßen Sport-

wettenveranstalter, Vermittler solcher Wetten und die Werbung für Sportwetten.

Zudem bezog sich der Erlass auf verschiedene Verfahrenskonstellationen. Er

regelte unter anderem die Fälle, in denen bereits eine Untersagungsverfügung

ergangen, jedoch noch keine Vollstreckung eingeleitet war, Sachverhalte, in

denen die Vollstreckung einer Untersagungsverfügung bereits eingeleitet, je-

doch ausgesetzt war und Fallgestaltungen, in denen die Ordnungsbehörden

gegen nach der Weisungslage illegale Sportwettenaktivitäten noch nicht vorge-

gangen waren.

Hieran ändert auch das von der Beklagten angeführte Schreiben des

Ministeriums für Inneres und Kommunales vom 11. November 2010 nichts,

durch das den Bevollmächtigten der Kläger in einer anderen Sache bestätigt

- 11 -

wurde, dass der Erlass vom 31. März 2006 Weisungscharakter gehabt habe.

Wie ausgeführt, reicht für eine Haftungsverlagerung auf die höhere Verwal-

tungskörperschaft der bindende Charakter einer an die untere Ebene gerichte-

ten Verfügung nicht aus. Maßgeblich ist, ob sie einen Einzelfall beziehungswei-

se einen überschaubaren Kreis bestimmter Personen betrifft (vgl. hierzu Se-

natsurteil vom 12. Dezember 1974 - III ZR 76/70, BGHZ 63, 319, 324), was hier

aus den vorgenannten Gründen nicht der Fall ist.

Damit erübrigen sich auch die von der Revision aufgeworfenen Fragen,

ob die Haftungsverlagerung aufgrund bindender Weisung der höheren Behörde

auch für den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch und den Entschädi-

gungsanspruch nach § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW gilt.

Dessen ungeachtet ist die Klage unbegründet. Die Kläger haben keinen

Anspruch auf Schadensersatz oder Entschädigung wegen der dem Rechtsstreit

zugrunde liegenden Ordnungsverfügungen.

a) Ein Anspruch nach den Grundsätzen des unionsrechtlichen Staats-

haftungsanspruchs scheidet aus, da die Bediensteten der Beklagten zwar - bei

ex post-Betrachtung - objektiv unionsrechtswidrig handelten, dieser Verstoß

jedoch nicht hinreichend qualifiziert ist. Dies betrifft sowohl den Erlass als auch

das Aufrechterhalten der Ordnungsverfügungen vom 18. Januar und 22. August

2007 und die unterlassene Remonstration gegenüber den Behörden des Lan-

des Nordrhein-Westfalen, sofern eine Pflicht hierzu überhaupt in Betracht zu

ziehen ist.

aa) Hinsichtlich des Zeitraums bis zum 31. Dezember 2007 nimmt der

Senat auf seine Urteile vom 18. Oktober 2012 Bezug (III ZR 197/11, NJW 2013,

168 Rn. 23 ff und III ZR 196/11, EuZW 2013, 194 Rn. 23 ff; Verfassungsbe-

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schwerden gegen diese Urteile nicht angenommen durch BVerfG, Beschluss

vom 7. Januar 2014 - 1 BvR 2571/12, juris; siehe auch Senatsbeschluss vom

28. Februar 2013 - III ZR 87/12, juris, Verfassungsbeschwerde gegen diese

Entscheidung nicht angenommen durch BVerfG, Beschluss vom 7. Januar 2014

- 1 BvR 1318/12; Senatsbeschluss vom 5. November 2014 - III ZR 83/13,

BeckRS 2014, 22063). Nach diesen Urteilen ergab sich aus der Rechtspre-

chung des Gerichtshofs der Europäischen Union bis zu den Entscheidungen in

den Sachen Carmen Media (NVwZ 2010, 1422), Stoß u.a. (NVwZ 2010, 1409)

und Winner Wetten (NVwZ 2010, 1419) vom 8. September 2010 nicht mit der

für einen qualifizierten Rechtsverstoß im Sinne des unionsrechtlichen Staats-

haftungsanspruchs erforderlichen Deutlichkeit, dass das auf den Lotteriestaats-

vertrag 2004 (siehe nordrhein-westfälisches Gesetz zu dem Staatsvertrag zum

Lotteriewesen in Deutschland vom 22. Juni 2004 nebst Anlage, GV. NRW.

S. 293) gegründete Glücksspiel- und Sportwettenmonopol mit dem Unionsrecht

nicht vereinbar war. Allerdings folgte aus der Entscheidung des Bundesverfas-

sungsgerichts vom 28. März 2006 (BVerfGE 115, 276) die Europarechtswidrig-

keit des seinerzeitigen Monopols, da das Gericht eine mit dem Grundgesetz

nicht vereinbare Inkohärenz angenommen und zugleich betont hat, die Anforde-

rungen des deutschen Verfassungsrechts liefen parallel zu den vom Gerichts-

hof der Europäischen Union zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben

(Senatsurteile vom 18. Oktober 2012 aaO jeweils Rn. 27). Gleichwohl konnte

ein qualifizierter Verstoß wegen der Aufrechterhaltung des Monopols auch für

die Folgezeit nicht angenommen werden, da das Bundesverfassungsgericht

eine Übergangsfrist zur gesetzlichen Neuregelung bis zum 31. Dezember 2007

eingeräumt hatte, und die in den damaligen Verfahren des Senats betroffenen

bayerischen Behörden die Maßgaben einhielten, die das Gericht zur Beseiti-

gung der von ihm festgestellten Inkohärenz für die Interimszeit aufgestellt hatte

(Senat aaO jeweils Rn. 32). Dies traf, wie der Senat bereits in seinem Be-

- 13 -

schluss vom 28. Februar 2013 (aaO Rn. 3) ausgeführt hat, auch auf die Stellen

des Landes Nordrhein-Westfalen zu, wie das Bundesverfassungsgericht und

die Verwaltungsgerichte bestätigt haben (z.B BVerfG, WM 2007, 183, 185;

OVG Münster, Beschluss vom 23. Oktober 2006 - 4 B 1060/06, juris Rn. 16 f;

VG Düsseldorf, Urteil vom 6. November 2007 - 3 K 162/07, juris Rn. 29 ff).

Da die verfassungs- und unionsrechtlichen Kriterien für die Kohärenz des

Sportwettenmonopols, wie die Revision nicht in Abrede stellt, identisch waren,

durften die Behörden davon ausgehen, dass mit Einhaltung der vom Bundes-

verfassungsgericht aufgestellten Maßgaben zur Herstellung der notwendigen

Kohärenz nicht nur die verfassungsrechtlichen, sondern auch die unionsrechtli-

chen Bedenken behoben waren. Daran ändert nichts, dass das Bundesverfas-

sungsgericht formal grundsätzlich nicht abschließend über das Unionsrecht zu

befinden hat. Dessen ungeachtet durfte sich die Verwaltung der Sache nach auf

die höchstrichterlichen Ausführungen und auf die sich hieraus ohne Weiteres

ergebenden Schlussfolgerungen verlassen.

Soweit sich die Revision auf den Vortrag der Kläger in der Vorinstanz

bezieht, nach dem auch für die Amtsträger der Beklagten gleichwohl erkennbar

gewesen sei, dass das Sportwettenmonopol dem Unionsrecht widersprochen

habe, überzeugt dies angesichts der vorstehend zitierten Rechtsprechung nicht.

Fehl geht auch der Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom

20. Juni 2013 (8 C 12.12, juris Rn. 35 ff), das ausgeführt hat, das in Nordrhein-

Westfalen bis zum 30. November 2012 bestehende staatliche Sportwettenmo-

nopol sei wegen einer seinen Zielsetzungen widersprechenden Werbepraxis

inkohärent und habe deshalb gegen die unionsrechtliche Niederlassungs- und

Dienstleistungsfreiheit verstoßen (siehe auch BVerwGE 147, 47 Rn. 33 ff). Aus

dieser ex post im Jahr 2013 getroffenen Feststellung lässt sich nicht ableiten,

- 14 -

dass für die Amtsträger der beklagten Kommune im maßgeblichen Zeitraum die

vom Bundesverwaltungsgericht beanstandeten Kohärenzmängel entgegen der

vorzitierten Rechtsprechung hinreichend deutlich waren. Dessen ungeachtet

versucht die Revision ohnehin nur - revisionsrechtlich unbeachtlich - ihre Sach-

verhaltswürdigung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts zu setzen,

die in dessen Ausführungen zur (vermeintlichen) Remonstrationspflicht enthal-

ten ist.

bb) Die gleichen Erwägungen gelten, wie sich ohne Weiteres aus der

Begründung der Senatsurteile vom 18. Oktober 2012 (jeweils aaO Rn. 23 ff)

ableiten lässt, ebenso für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 bis zu den Entschei-

dungen des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2010

(aaO). Ab dem 1. Januar 2008 galt der neue Glücksspielstaatsvertrag (siehe

nordrhein-westfälisches Gesetz zum Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in

Deutschland vom 30. Oktober 2007 nebst Anlage, GV. NRW. S. 445), durch

den das Sportwettenmonopol unter Beachtung der vom Bundesverfassungsge-

richt aufgestellten Maßgaben grundsätzlich aufrechterhalten wurde. Davon dass

die Maßgaben zur Begrenzung der Gefahren der Glücksspielsucht in dem Ver-

trag ordnungsgemäß umgesetzt waren, ist auch das Bundesverfassungsgericht

ausgegangen (vgl. NVwZ 2008, 1338 Rn. 28 ff). Erst aufgrund der vorgenann-

ten Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2010

wurde hinreichend deutlich, dass auch der neue Staatsvertrag nicht die Einhal-

tung der unionsrechtlichen Vorgaben gewährleistete und das in dem Staatsver-

trag geregelte Monopol für Sportwetten mit der durch Art. 56 AEUV garantierten

Dienstleistungsfreiheit nicht in Einklang stand.

- 15 -

cc) Für den Zeitraum ab dem 8. September 2010 ist im Ergebnis eben-

falls keine andere Bewertung geboten. Nach der Rechtsprechung des Gerichts-

hofs der Europäischen Union sind ungeachtet der Unzulässigkeit des in den

bisherigen Staatsverträgen enthaltenen Sportwettenmonopols sowohl Erlaub-

nisvorbehalte für die Tätigkeit von Wettanbietern (vgl. § 4 Abs. 1 des Glücks-

spielstaatsvertrags vom 30. Oktober 2007) als auch Beschränkungen auf

bestimmte Arten von Wetten möglich (z.B. Urteil vom 8. September 2010

- Carmen Media, NVwZ 2010, 1422 Rn. 84 ff, 102 ff). Die Revision zeigt keinen

Sachvortrag in den Vorinstanzen auf, aus dem sich ergibt, dass die Kläger ei-

nen Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis für das von ihnen zu vermittelnde

Wettangebot haben könnten, so dass die unterbliebene Aufhebung der Unter-

sagungsverfügungen vom 18. Januar und 22. August 2007 einen hinreichend

qualifizierten Rechtsverstoß darstellen würde.

Da weitere Aufklärung nicht zu erwarten ist, kann der Senat die vorste-

henden Würdigungen, die teilweise grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten

sind und über die im Zusammenhang mit der (vermeintlichen) Remonstrations-

pflicht angestellten Erwägungen des Berufungsgerichts hinausgehen, selbst

vornehmen.

b) Die vorstehenden Erwägungen gelten für eine etwaige Forderung der

Kläger aus § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG entsprechend,

sofern diese Anspruchsgrundlage für Sachverhalte wie den vorliegenden neben

dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch zur Anwendung kommen kann.

Es fehlt aus den vorstehenden Gründen an dem notwendigen Verschulden der

Amtsträger der Beklagten für den Erlass und das Aufrechterhalten der in Rede

stehenden Verfügungen.

- 16 -

c) Schließlich scheidet auch ein Anspruch aus § 39 Abs. 1 Buchst. b

OBG NW aus. Danach kann derjenige, der durch eine rechtswidrige Maßnahme

einer Ordnungsbehörde einen Schaden erlitten hat, diesen ersetzt verlangen,

gleichgültig, ob die Behörde ein Verschulden trifft oder nicht. Diese Vorschrift ist

jedoch auf den der Beklagten durch den Erlass der Verfügungen vom 18. Janu-

ar und 22. August 2007 objektiv unterlaufenen Verstoß gegen das Unionsrecht

nicht anwendbar. Gleiches gilt für das Aufrechterhalten dieser Verfügungen.

Entscheidend hierfür ist, dass die Verwaltungsmaßnahmen der Beklagten im

Einklang mit den nationalen Gesetzen standen. Nach § 5 Abs. 2 und 4 des zum

Zeitpunkt des Erlasses der Verfügungen maßgeblichen, am 1. Juli 2004 in Kraft

getretenen Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland (LoStV) bestand

für die hier in Rede stehenden Wetten ein staatliches Veranstaltungsmonopol.

Nach § 14 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LoStV - hier in Verbin-

dung mit § 1 Abs. 1 Satz 2 des nordrhein-westfälischen Sportwettengesetzes

in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 14. Dezember 1999 (GV. NRW.

S. 687) - durften die Behörden die Vermittlung von gegen das Sportwetten-

monopol verstoßenden Wetten untersagen. Für den ab dem 1. Januar 2008

geltenden Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (GlüStV 2008)

folgte das Monopol aus dessen § 10 Abs. 2 und 5. Die Untersagungsbefugnis

der Behörden ergab sich aus § 4 Abs. 1 Satz 2, § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 Nr. 3

GlüStV 2008 (siehe jetzt § 10 Abs. 2, 6, § 4 Abs. 1 Satz 2, § 9 Abs. 1 Satz 2

und 3 Nr. 3 unter der Maßgabe von § 10a des in Nordrhein-Westfalen gemäß

Art. 2 § 24 Abs. 1 des Gesetzes zum Ersten Staatsvertrag zur Änderung des

Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 13. November 2012

mit Anlage, GV. NRW. 524, am 1. Dezember 2012 in Kraft getretenen gelten-

den GlüStV).

- 17 -

Der Erlass der Ordnungsverfügungen sowie die Anordnung ihrer soforti-

gen Vollziehung standen zwar im Ermessen der Ordnungsbehörden. Nach der

nationalen Rechtslage erfüllte die Vermittlung von Sportwetten außerhalb des

Monopols jedoch den Straftatbestand des § 284 Abs. 1 StGB. Vor diesem Hin-

tergrund stellte sich das sofortige Einschreiten der Ordnungsbehörden lediglich

als konsequente Durchsetzung des nationalen Rechts dar und beruhte deshalb

keinesfalls auf einer unzureichenden Ermessensausübung.

Damit beruht die objektive Rechtswidrigkeit der in Rede stehenden Maß-

nahmen ausschließlich darauf, dass das (nationale) Recht, das die Verwaltung

für sich genommen zutreffend angewandt hat, dem Verfassungs- und dem

Unionsrecht widersprach. Diese Fallgestaltung wird von § 39 Abs. 1 Buchst. b

OBG NW nicht erfasst.

aa) Bei dem verschuldensunabhängigen Ersatzanspruch für Schäden

infolge rechtswidriger Maßnahmen der Ordnungsbehörden nach § 39 Abs. 1

Buchst. b OBG NW handelt es sich um eine spezialgesetzliche Konkretisierung

der Haftung aus enteignungsgleichem Eingriff (Senatsurteile vom 16. Oktober

1978 - III ZR 9/77, BGHZ 72, 273, 276; vom 12. Oktober 1978 - III ZR 162/76,

NJW 1979, 34, 36

jeweils zu § 42 Abs. 1 Buchst. b OBG NW in der ursprüngli-

chen Fassung des Gesetzes; Krohn, Enteignung, Entschädigung, Staatshaf-

tung, 1993, S. 102 Rn. 95; Schönenbroicher/Heusch, Ordnungsbehördengesetz

Nordrhein-Westfalen, § 39 Rn. 24; Denninger/Rachor, Handbuch des Polizei-

rechts, 5. Aufl., M Rn. 69 f). Aus diesem Grund ist zur Auslegung dieser

Vorschrift die zum enteignungsgleichen Eingriff ergangene Rechtsprechung

heranzuziehen (Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Aufl., § 33

S. 664 f). Im Zusammenhang mit dem richterrechtlich geprägten und ausgestal-

teten Institut des enteignungsgleichen Eingriffs hat der Senat wiederholt ent-

- 18 -

schieden, dass eine Haftung für legislatives Unrecht in Gestalt eines mit dem

Grundgesetz nicht zu vereinbarenden formellen Gesetzes ausscheidet (Se-

natsurteile vom 12. März 1987 - III ZR 216/85, BGHZ 100, 136, 145; vom

10. Dezember 1987 - III ZR 220/86, BGHZ 102, 350, 359 und vom 7. Juli 1988

- III ZR 198/87, VersR 1988, 1046, 1047; siehe auch Krohn, VersR 1991, 1085,

1087;

Papier in Maunz/Dürig, GG, Stand 2014, Art. 34 Rn. 45). Dies beruht

nicht zuletzt auf der Erwägung, die Haushaltsprärogative des Parlaments in

möglichst weitgehendem Umfang zu wahren und die Gewährung von Entschä-

digungen für legislatives Unrecht angesichts der hiermit verbundenen erhebli-

chen finanziellen Lasten für die öffentliche Hand der Entscheidung des Parla-

mentsgesetzgebers vorzubehalten (Senatsurteil vom 12. März 1987 aaO,

S. 145 f; Papier in Maunz/Dürig, aaO). Auch für den Vollzug eines verfas-

sungswidrigen Gesetzes haftet die öffentliche Hand nicht unter dem Gesichts-

punkt des enteignungsgleichen Eingriffs (Senatsurteile vom 12. März 1987 aaO

S. 145; vom 10. Dezember 1987 aaO; Krohn aaO). Ansonsten würde der Aus-

schluss der verschuldensunabhängigen Haftung für legislatives Unrecht in wei-

ten Teilen unterlaufen, da Gesetze regelmäßig erst mit der Umsetzung durch

die Verwaltung ihre Wirkung auf das Eigentum des Einzelnen entfalten.

Eine Erstreckung der Haftungsregelung des § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG

auf die Fälle legislativen Unrechts käme deshalb nur in Betracht, wenn der Ge-

setzgeber eine entsprechende Haftungsausweitung beabsichtigt hätte. Ein sol-

cher Wille kann vorliegend jedoch nicht angenommen werden (vgl. BVerwGE

147, 47 Rn. 20). Vielmehr ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien, dass der

Gesetzgeber lediglich in Orientierung an dem richterrechtlich entwickelten Insti-

tut des enteignungsgleichen Eingriffs die Haftung für den Bereich des Verwal-

tungshandelns von Ordnungsbehörden gesetzlich regeln wollte. So wurde die

vom Ausschuss für Innere Verwaltung vorgeschlagene Ausweitung der Haftung

- 19 -

auf die Schädigung von Personen, die als Störer in Anspruch genommen wur-

den (Beschlussvorschlag des Ausschusses vom 11. Oktober 1955, LT-Drucks.

3/243 S. 19 zu § 48), im Landtagsplenum dahin erläutert, dass in Anlehnung an

das in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelte Institut des

enteignungsgleichen Eingriffs eine Haftung auch für rechtswidrig-schuldlose

Verwaltungsmaßnahmen eingeführt werden solle (vgl. das Protokoll der 2. Le-

sung des Entwurfs des Ordnungsbehördengesetzes, LT-Protokolle 3. Wahlperi-

ode Bd. 1 S. 827 f, 837). Auch die Ablehnung eines Antrags der Fraktion des

Zentrums, den Haftungsumfang auf entgangenen Gewinn zu erstrecken (LT-

Drucks. 3/273 S. 3 zu § 48), und die Ablehnung einer Haftung für immaterielle

Schäden wurden auf die richterrechtlich konkretisierten Anforderungen aus

Art. 14 GG zurückgeführt (LT-Protokolle aaO).

Der Umstand, dass die Rechtsprechung zum Ausschluss der Haftung für

legislatives Unrecht im Zusammenhang mit dem Anspruch aus enteignungs-

gleichem Eingriff zeitlich nach Schaffung des Ordnungsbehördengesetzes er-

gangen ist, führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Die entsprechende Haf-

tungsbegrenzung wurde durch die Rechtsprechung des Senats nicht neu ge-

schaffen, diese ist vielmehr dem Rechtsinstitut des enteignungsgleichen Ein-

griffs immanent (BVerwG aaO). Zwar hat der Senat, worauf die Revision hin-

gewiesen hat, in seinem Urteil vom 29. März 1971 (III ZR 110/68, BGHZ 56, 40)

in einem obiter dictum eine Haftung auf dieser Grundlage auch für einen unmit-

telbaren Eingriff in das Eigentum durch ein Gesetz für denkbar gehalten. Im

Urteil vom 12. März 1987 hat er jedoch klargestellt, dass sich die Haftung für

legislatives Unrecht nicht im Rahmen dieses richterrechtlich geprägten und

ausgestalteten Haftungsinstitut hält (III ZR 216/85, BGHZ 100, 136, 145), mithin

mit ihm konzeptionell nicht vereinbar ist.

- 20 -

Mangels ausdrücklicher Regelung im Gesetz und ohne Anhaltspunkte für

einen entsprechenden Willen des Gesetzgebers kann nicht davon ausgegan-

gen werden, dass der Gesetzgeber mit der Entschädigungshaftung nach dem

Ordnungsbehördengesetz auch die Fälle erfassen wollte, in denen Nachteile

durch - von der Haftung aus enteignungsgleichem Eingriff nicht umfasstes - le-

gislatives Unrecht entstanden sind (so auch OLG Köln, ZfWG 2012, 287, 291;

OLG Hamburg, Urteil vom 30. November 2012 - 1 U 74/11, juris Rn. 69 f; Diet-

lein/Burgi/Hellermann, Öffentliches Recht Nordrhein-Westfalen, 5. Aufl., S. 441 f

Rn. 281a; a. A. Schönenbroicher/Heusch aaO § 39 Rn. 30).

bb) (1) Ist hiernach die Haftung für legislatives Unrecht und seinen ver-

waltungsmäßigen Vollzug von § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW nicht erfasst, gilt

dies nicht nur für die Fälle des Verstoßes eines Gesetzes gegen nationales Ver-

fassungsrecht, sondern gleichermaßen, wenn, wie hier, ein innerstaatliches

Gesetz gegen Recht der Europäischen Union verstößt (so auch OLG Köln

aaO). Der Senat hat nach seinem Vorabentscheidungsersuchen an den Ge-

richtshof der Europäischen Union in der Sache "Brasserie du Pêcheur" (Se-

natsbeschluss vom 28. Januar 1993 - III ZR 127/91, ZIP 1993, 345)

auf der

Grundlage der Antworten des Gerichtshofs auf die Vorlagefragen (Urteil vom

5. März 1996 - C-46/93 - Brasserie du Pêcheur und Factortame, NJW 1996,

1267) bereits entschieden, dass eine Haftung des Gesetzgebers nach den

Grundsätzen des enteignungsgleichen Eingriffs auch für Nachteile ausscheidet,

die durch ein gegen das europäische Unionsrecht verstoßendes formelles Ge-

setz verursacht werden (Senatsurteil vom 24. Oktober 1996 - III ZR 127/91,

BGHZ 134, 30, 33 ff). Der Gerichtshof hat auf die Frage des Senats, ob die

Entschädigung für die Nichtanpassung des nationalen Rechts an das europäi-

sche Recht davon abhängig gemacht werden kann, dass den verantwortlichen

staatlichen Amtsträgern ein Verschulden zur Last fällt, ausgeführt, dass die Haf-

- 21 -

tung nicht von einem Verschulden abhängig gemacht werden dürfe, das über

den hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Unionsrecht hinausgehe (aaO

Rn. 78 ff). Dem ist im Umkehrschluss zu entnehmen, dass es bei Verstößen

des Gesetzgebers gegen Unionsrecht einer vom Verschuldenserfordernis be-

ziehungsweise von den Voraussetzungen eines hinreichend qualifizierten EU-

Rechtsverstoßes losgelösten (auf nationalem Recht beruhenden) Haftung nicht

bedarf. Es reicht vielmehr aus, wenn das nationale Gericht in solchen Fällen

eine Haftung (nur) unmittelbar aus dem europäischen Gemeinschaftsrecht her-

leitet (Senatsurteil vom 24. Oktober 1996 aaO).

Da § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW aus den vorgenannten Gründen eine

Konkretisierung des Grundsatzes der Haftung für enteignungsgleiche Eingriffe

darstellt, sind die vorstehenden Erwägungen auf diese Bestimmung übertrag-

bar.

(2) Soweit der Ersatzanspruch, wie im vorliegend zu beurteilenden Sach-

verhalt, nicht unmittelbar auf das gegen höherrangiges Recht verstoßende Ge-

setz selbst gestützt wird, sondern auf dessen Vollzug, ist allerdings der folgen-

de - im Ergebnis jedoch nicht entscheidende - Gesichtspunkt zu beachten. Wi-

derspricht die betreffende Norm nationalem Verfassungsrecht, hat die Verwal-

tung sie gleichwohl anzuwenden, da sie keine Verwerfungskompetenz hat. Die-

se ist gemäß Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht vorbehalten.

Demgegenüber sind aufgrund des unionsrechtlichen Anwendungsvorrangs

auch die Behörden verpflichtet, dem Unionsrecht widersprechende mitglied-

staatliche Normen von sich aus unangewendet zu lassen (z.B. EuGH, Urteil

vom 22. Juni 1989 - C-103/88 - Costanzo, juris Rn. 31; Streinz, EUV/AEUV,

2. Aufl., EUV Art. 4 Rn. 37, 39; siehe auch EuGH, NJW 1978, 1741 f zur Ver-

werfungskompetenz der Gerichte). Wendet die Verwaltung das nationale Recht

- 22 -

gleichwohl an, könnte dieses Vorgehen bei einer rein begrifflichen Betrachtung

deshalb eher dem administrativen als dem legislativen Unrecht zuzuordnen

sein, so dass ein Anspruch aus § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW im Ausgangs-

punkt in Betracht zu ziehen sein könnte. Diese Erwägung greift jedoch in der

vorliegenden Fallgestaltung bei der gebotenen wertenden Betrachtung nicht

durch.

Der mit dem Ausschluss legislativen Unrechts vom Anwendungsbereich

des § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW verfolgte Zweck trifft auf die vorliegende

Fallgestaltung ebenfalls zu. Würde man auch dann, wenn es nicht um Voll-

zugsdefizite der Verwaltung im Einzelfall geht, sondern um den für sich ge-

nommen korrekten Gesetzesvollzug in einer Vielzahl von Fällen, die verschul-

densunabhängige Haftung nach dem Ordnungsbehördengesetz durchgreifen

lassen, würde der Ausschluss der Haftung der öffentlichen Hand wegen legisla-

tiven Unrechts weitgehend leerlaufen. Darüber hinaus wäre eine Erstreckung

der "reinen Erfolgshaftung" der Ordnungsbehörden auf den Vollzug eines ge-

gen Unionsrecht verstoßenden Gesetzes mit so weit reichenden finanziellen

Folgen für die öffentlichen Haushalte verbunden, dass sich ohne einen eindeu-

tig feststellbaren gesetzgeberischen Willen eine derartige Ausweitung der Haf-

tung verbietet.

Damit ist das "administrative" Unrecht in der vorliegenden Fallgestaltung

der Vollziehung von dem Unionsrecht widersprechenden nationalen Recht dem

legislativen Unrecht im Sinne des enteignungsgleichen Eingriffs und des § 39

Abs. 1 Buchst. b OBG NW gleichzusetzen. Denn die Ursache für die Rechts-

widrigkeit der Verwaltungsmaßnahme liegt ihrem Schwerpunkt nach in der

Sphäre der Legislative, wenn, wie hier, die Verwaltung ein nationales Gesetz

- 23 -

vollzieht, das - für sie nicht ohne weiteres erkennbar - mit dem Unionsrecht un-

vereinbar ist.

(3) Der Ausschluss der verschuldensunabhängigen Haftung nach § 39

Abs. 1 Buchst. b OBG NW für die Vollziehung von dem Unionsrecht widerspre-

chenden nationalen Recht ist seinerseits mit dem Recht der Europäischen Uni-

on vereinbar, so dass auch die unionsrechtskonforme Auslegung von § 39

Abs. 1 Buchst. b OBG NW zu keinem anderen Ergebnis führt. Wie bereits er-

wähnt, hat der Gerichtshof der Europäischen Union in seinem Urteil vom

5. März 1996 (NJW 1996, 1267) auf die entsprechende Frage des Senats aus-

geführt, dass die Haftung für ein dem europäischen Recht widersprechendes

Gesetz (nur) nicht von einem Verschulden abhängig gemacht werden dürfe,

das über den hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Unionsrecht hinaus-

gehe (aaO Rn. 78 f). Dem ist im Umkehrschluss zu entnehmen, dass bei Ver-

stößen des Gesetzgebers gegen Unionsrecht eine hiervon unabhängige Haf-

tung, nicht anders als in Fällen verfassungswidrigen nationalen Rechts, nicht

geboten ist. Dafür, dass dies nur für die Haftung des Gesetzgebers gelten soll,

nicht aber für die Exekutive, die das EU-rechtswidrige nationale Gesetz anwen-

det, gibt es keinen Anhaltspunkt. Eine solche Einschränkung ist dem Urteil des

Gerichtshofs nicht zu entnehmen. Sie wäre auch mit der Erwägung nicht in Ein-

klang zu bringen, dass den Erfordernissen der vollen Wirksamkeit des Unions-

recht und des effektiven Schutzes der aus ihm folgenden Rechte mit einer

Staatshaftung unter den genannten einschränkenden Voraussetzungen genüge

getan ist. Hinzu tritt auch in diesem Zusammenhang, dass die nach der Ent-

scheidung des Gerichtshofs jedenfalls für die Legislative zulässige Beschrän-

- 24 -

kung der Haftung auf Sachverhalte, in denen ein hinreichend qualifizierter und

unmittelbar schadenskausaler Verstoß gegen Unionsrecht vorliegt, weitgehend

leerliefe, wenn die Exekutive für den Vollzug des entsprechenden nationalen

Gesetzes unabhängig von diesen Voraussetzungen haften müsste.

Weiterhin ist das Erfordernis erfüllt, dass die Voraussetzungen für eine

Haftung wegen eines Unionsrechtsverstoßes nicht ungünstiger sein dürfen als

bei entsprechenden Ansprüchen wegen Verletzung innerstaatlichen Rechts

(vgl. hierzu EuGH aaO Rn. 67, 70). § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW ist im Fall

eines gegen nationales Verfassungsrecht verstoßenden Gesetzes ebenso we-

nig anwendbar wie bei einem dem Unionsrecht widersprechenden Gesetz.

Schließlich wird durch den Ausschluss der von einem hinreichend qualifizierten

Unionsrechtsverstoß unabhängigen Haftung in diesen Fällen auch nicht die Er-

langung einer Entschädigung praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig

erschwert (vgl. hierzu EuGH aaO), da der Geschädigte unter den Vorausset-

zungen des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs Ersatz für seine Schä-

den erlangen kann.

Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß

Art. 267 Abs. 2, 3 AEUV ist entbehrlich.

Die Würdigung, ob ein Verstoß der Beklagten gegen das Unionsrecht im

konkreten Einzelfall hinreichend qualifiziert ist, obliegt nach den vom Gerichts-

hof der Europäischen Union hierfür entwickelten Leitlinien den nationalen Ge-

richten (vgl. Senatsurteile vom 18. Oktober 2012 - III ZR 197/11, NJW 2013,

168 Rn. 38 und III ZR 196/11 - EuZW 2013, 194 Rn. 38 jeweils mwN). Unions-

- 25 -

rechtliche Fragen im Zusammenhang mit der Frage des hinreichend qualifizier-

ten Charakters des EU-Rechtsverstoßes der Beklagten, die über die bloße An-

wendung der Grundsätze des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs auf

den vorliegenden konkreten Sachverhalt hinausgehen, wirft der Fall nicht auf.

Soweit die Anwendbarkeit von § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW auf die

vorliegende Fallgestaltung betroffen ist, steht aufgrund der Entscheidung des

Gerichtshofs der Europäischen Union vom 5. März 1996 (NJW 1996, 1267)

mit der nach der "acte-clair-" beziehungsweise "acte-éclairé-Doktrin" erforderli-

chen Gewissheit (siehe hierzu z.B. EuGH, Urteil vom 15. September 2005

- C-495/03 - Intermodal Transports, Slg. 2005, I-8191 Rn. 33) fest, dass die Er-

wägungen des Senats zur Vereinbarkeit seiner Auslegung der Vorschrift mit

dem Unionsrecht zutreffen. Den Ausführungen des Gerichtshofs im Urteil vom

5. März 1996 ist - wie erwähnt - unzweifelhaft zu entnehmen, dass das Unions-

recht keine verschuldensunabhängige, von einem hinreichend qualifizierten

Rechtsverstoß losgelöste Haftung gebietet, wenn das nationale Recht im Wi-

derspruch zum Unionsrecht steht. Dass dies nicht nur für die Haftung der ge-

setzgebenden Körperschaft gilt, sondern auch für die Behörde, die ein solcher-

maßen rechtswidriges nationales Gesetz anwendet, folgt ebenfalls mit der er-

forderlichen Gewissheit aus der genannten Entscheidung. Auch wenn Gegen-

stand des Urteils - bezogen auf die vom Senat und dem Londoner High Court

unterbreiteten Sachverhalte - unmittelbar lediglich die Haftung der Legislative

war, enthält es keinerlei Einschränkung, dass die Zulässigkeit des Ausschlus-

ses einer vom Verschulden und einem qualifizierten Verstoß unabhängigen

Haftung nur für die gesetzgebende Körperschaft gelten soll. Die hierzu ange-

stellte ergänzende Erwägung des Senats, dass anderenfalls die Beschränkung

- 26 -

der Haftung wegen "legislativen" Unrechts auf qualifizierte Verstöße de facto

weitgehend leerliefe, wenn für den Vollzug unionsrechtswidriger nationaler Ge-

setze verschuldensunabhängig gehaftet werden müsste, ist in dem Urteil des

Gerichtshofs - den zugrunde liegenden Sachverhalten entsprechend - zwar

nicht enthalten. Sie liegt aber so klar auf der Hand, dass ernsthafte Zweifel

ebenfalls nicht bestehen.

Die vorstehende Würdigung wird bestätigt durch die Begründung der

Schlussanträge des Generalanwalts in jener Sache. Dieser hat seine Erörte-

rung der Haftung auf der Grundlage des unionsrechtlichen Staatshaftungsan-

spruchs und ihrer Grenzen auch auf die Schäden bezogen, die durch die An-

wendung eines nationalen Gesetzes entstanden sind, das im Widerspruch zum

Gemeinschaftsrecht steht (Schlussanträge vom 28. November 1995 zu C-

46/93, juris Rn. 3, 10). Zu einer Differenzierung danach, ob der Schaden unmit-

telbar durch das Gesetz verursacht wurde oder erst infolge seines verwal-

tungsmäßigen Vollzugs, hat er offensichtlich keinen Anlass gesehen.

Gleichfalls auf der Hand liegen die Würdigungen, dass mit der Nichtan-

wendbarkeit von § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG auf die vorliegende Fallgestaltung

die Haftung für einen Unionsrechtsverstoß nicht ungünstiger ausgestaltet ist als

für einen Anspruch wegen eines gleichartigen Verstoßes gegen höherrangiges

- 27 -

nationales Recht und dass die Erlangung einer Entschädigung nicht praktisch

unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert wird.

Schlick

Herrmann

Tombrink

Remmert

Reiter

Vorinstanzen:

LG Bochum, Entscheidung vom 09.09.2011 - 5 O 156/10 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 14.06.2013 - I-11 U 89/11 -