Urteil des BGH vom 17.11.2011

Leitsatzentscheidung zu Öffentliche Ausschreibung, Rückforderung, Zusage, Auflage, Nummer

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 234/10

Verkündet am:

17. November 2011

K i e f e r

Justizangestellter

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

nein

BGHR:

BGB §§ 133 B, 157 C; Verwaltungsrecht/Allgemeine Grundsätze

Zum Recht auf Rückforderung eines auf privatrechtlicher Grundlage gewährten

Investitionszuschusses wegen Verstoßes gegen Vergabevorschriften bei der

Verwirklichung des geförderten Projekts.

BGH, Urteil vom 17. November 2011 - III ZR 234/10 - OLG Düsseldorf

LG Düsseldorf

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Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. November 2011 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter

Dörr, Wöstmann, Seiters und Tombrink

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 5. Oktober 2010 aufge-

hoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungs-

gericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Rückzahlung der für die Einrichtung

einer Software-Factory und des e-port-d. gewährten Investitionszu-

schüsse in Anspruch.

Die Klägerin, die frühere Landesbank N. -W. , ist aus einer

Abspaltung (unter anderem) des Geschäftsbereichs Investitionsbank N. -

W. aus dem Vermögen der W. L. Girozentrale

entstanden. Sie ist eine Anstalt des öffentlichen Rechts. Die Investitionsbank

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hat im Rahmen der Zuschussgewährung nach dem regionalen Wirtschaftsför-

derungsprogramm (RWP) auf der Grundlage eines Rahmenvertrags mit dem

Ministerium für Wirtschaft, Mittelstand, Technologie und Verkehr des Landes

Nordrhein-Westfalen die Aufgabe, RWP-Mittel zuzusagen und entsprechend

den Weisungen des Ministeriums auszuzahlen. Die Beklagte, hier das Sonder-

vermögen "Verpachtung Technologiezentrum D. ", empfing Investitions-

zuschüsse für zwei ihrer Vorhaben.

Die Beklagte beantragte am 28. Februar 2002 bei dem Ministerium für

Wirtschaft, Mittelstand, Technologie und Verkehr einen Investitionszuschuss

aus Mitteln der Gemeinschaftsaufgabe "Verbesserung der regionalen Wirt-

schaftsstruktur" zum Umbau des ehemaligen Betriebsgeländes des M. -

P. -I. zur Software-Factory. In dem vorformulierten Antrag bestätigte

die Beklagte, dass die Vergabe öffentlicher Aufträge für die beantragten

Investitionen unter Einhaltung der Verdingungsordnung für Bauleistungen

(VOB/A) und der Verdingungsordnung für Leistungen - ausgenommen Bauleis-

tungen - (VOL/A) sowie des Gemeinschaftsrechts und vor allem der gemein-

schaftlichen Richtlinien über die Vergabe öffentlicher Bau- und Lieferaufträge

und der Art. 30, 52 und 59 des EWG-Vertrags erfolge. Der Baubeginn war in

dem Antrag für den 1. Januar 2002 und das Ende des Bauvorhabens mit dem

31. Dezember 2003 angegeben. Unter dem 3. November 2003 bewilligte die

Klägerin Zuschüsse in Höhe von 859.608,54

€ und 797.468,15 €. Das Bewilli-

gungsschreiben enthielt unter Nummer 4 der "Auflagen/Hinweise" folgende

Klausel:

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"Die Vorgaben der Europäischen Kommission zur öffentlichen Auf-

tragsvergabe sowie die nationalen Regelungen der VOB, VOL und

VOF in Verbindung mit dem Erlass des Finanzministers NRW vom

16. 12. 1997 - I D 1 - 044 - 3/8 - sind zu beachten."

Dem Schreiben waren außerdem Allgemeine Bedingungen für Investiti-

onszuschüsse bei Infrastrukturmaßnahmen aus dem regionalen Wirtschaftsför-

derungsprogramm des Landes Nordrhein-Westfalen beigefügt. In diesen Allge-

meinen Bedingungen war unter Nummer 9.2. festgelegt, dass die Investitions-

bank NRW aus wichtigem Grund ganz oder teilweise die sofortige Rückzahlung

des Zuschusses fordern könne, insbesondere wenn der Zuschussempfänger

die in der Zusage festgelegten Bedingungen und Auflagen nicht erfülle. Nach

Nummer 11 dieser Bedingungen unterlag das Rechtsverhältnis zwischen der

Investitionsbank NRW und dem Zuschussempfänger dem privaten Recht.

In dem in Nummer 4 der "Auflagen/Hinweise" in Bezug genommenen

Erlass des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 16. De-

zember 1997 betreffend die "Rückforderung von Zuwendungen wegen Nichtbe-

achtung der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB/A) und der Verdin-

gungsordnung für Leistungen - ausgenommen Bauleistungen - (VOL/A)" war

ausgeführt, dass die Zuschussempfänger die VOB und die VOL zu beachten

hatten. Verstoße der Zuwendungsempfänger gegen diese Grundsätze, wenn z.

B. bei der Auftragsvergabe die sich aus der VOB/VOL ergebenden besonderen

Wirtschaftlichkeitsüberlegungen nicht beachtet würden, könne die Bewilligungs-

behörde den Zuwendungsbescheid ganz oder teilweise mit Wirkung auch für

die Vergangenheit widerrufen und Zuwendungen zurückfordern (§ 49 Abs. 3,

§ 49a VwVfG NRW). Liege ein schwerer Verstoß gegen die VOB/VOL vor, sei

grundsätzlich ein Widerruf des Zuwendungsbescheids sowie eine Neufestset-

zung (Kürzung) der Zuwendung angezeigt. Dabei sei davon auszugehen, dass

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im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung das öffentliche Interes-

se an einer Rückforderung überwiege. Im Interesse eines möglichst einheitli-

chen Verwaltungsvollzugs und zur gebotenen Gleichbehandlung der Zuwen-

dungsempfänger seien bei schweren Verstößen gegen die VOB/VOL im Regel-

fall förderrechtliche Konsequenzen dergestalt zu ziehen, dass die Kosten für die

jeweilige Auftragseinheit, bei der der Verstoß ermittelt worden sei, von der För-

derung ausgeschlossen werden. Würde die Anwendung dieses Grundsatzes zu

einem völligen oder sehr weitgehenden Förderungsausschluss für die Gesamt-

maßnahme und damit zu einer erheblichen Härte für den/die Zuwendungsemp-

fänger führen, könne der Kürzungsbetrag auf 20 bis 25 % der Gesamtzuwen-

dung zuzüglich des Zuwendungsanteils der durch den Verstoß bedingten Ver-

teuerung beschränkt werden. Als schwere Verstöße gegen die VOB/VOL kä-

men insbesondere solche gegen die Vergabeart ohne die im Regelungswerk

zugelassenen Sachgründe in Betracht.

Die Zuschüsse wurden aufgrund eines Mittelabrufs der Beklagten am

16. Dezember 2003 und am 27. Oktober 2004 in voller Höhe ausgezahlt. Dem

Mittelabruf vom 5. Dezember 2003 war eine Prüfungsdokumentation eines

Wirtschaftsprüfers beigefügt, in der darauf hingewiesen wurde, dass grundsätz-

lich beschränkte Ausschreibungen nach VOB/A § 3.1. Abs. 2 durchgeführt wor-

den seien. Die Durchführung beschränkter Ausschreibungen begründe sich

nach der VOB/A § 3.3. Abs. 1c. Hintergrund sei die Dringlichkeit der Maßnah-

me. Wie dem Land Nordrhein-Westfalen bekannt gewesen sei, hätten die IT-

Center dringend geeignete Räume gebraucht.

2006 überprüfte die Bezirksregierung A. die Verwendung der Mit-

tel. In dem Prüfbericht vom 2. Oktober 2006 verwiesen die Prüfer unter Ziffer 21

darauf, dass nach der VOB/A die zu dem Projekt gehörigen Vergaben im "offe-

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nen Verfahren" mit Veröffentlichung im Bundesanzeiger, Ibau, Tageszeitung

usw. hätten ausgeschrieben werden müssen. Dringlichkeit im Sinne der VOB

habe nicht vorgelegen. Es liege mit der Wahl der falschen Vergabeart ein

Vergabeverstoß vor. Die Bezirksregierung ermittelte für die Verstöße gegen die

Vergabegrundsätze ein Auftragsvolumen in Höhe von 1.540.604

€. Zudem stell-

ten die Prüfer eine Überzahlung in Höhe von 14.847,56

€ fest. Unter dem

19. Dezember 2007 forderte die Klägerin neben der überzahlten Summe den

gesamten Zuschussbetrag in Höhe von 1.232.483, 51

€ von der Beklagten zu-

rück.

II.

Mit Antrag vom 15. April 2003 beantragte die Beklagte Investitionszu-

schüsse für das Projekt e-port-d. . Mit Schreiben vom 19. November

2003 sagte die Klägerin der Beklagten einen zweckgebundenen Investitionszu-

schuss in Höhe von 1.661.896

€ zu. Eine weitere Zusage erfolgte unter dem

20. November 2003 über 997.137

€. Der Antrag der Beklagten und die Schrei-

ben der Klägerin enthielten die gleichen Zusagen, Auflagen und Hinweise wie

beim Projekt Sofware-Factory. Dem Mittelabruf durch die Beklagte war eben-

falls eine Prüfungsdokumentation beigefügt. Auch hierin war darauf hingewie-

sen worden, dass grundsätzlich beschränkte Ausschreibungen durchgeführt

worden seien. Hintergrund sei die Dringlichkeit der Maßnahme gewesen, da der

Verkäufer der Immobilie nicht frist-/vertragsgerecht ausgezogen sei und noch

erhebliche nicht vorhersehbare Brandschutzmaßnahmen durchzuführen gewe-

sen seien. Die Beklagte legte die Verwendungsnachweise vor und auch in die-

sem Fall kam die Bezirksregierung A. in dem Prüfbericht vom 2. Oktober

2006 zu dem Ergebnis, dass die Voraussetzungen für eine beschränkte Verga-

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be nicht vorgelegen hätten. Die Verstöße betrafen nach den Ausführungen der

Prüfer ein Gesamtvolumen von 615.096,22

€. Auch hier forderte die Klägerin

mit Schreiben vom 19. Dezember 2007 und 17. Juni 2008 den Zuschussbetrag

in Höhe von 492.076,

98 € zurück.

III.

Das Landgericht hat die Beklagte in Höhe von 14.847,56

€ zur Rückzah-

lung wegen einer anteiligen Kürzung der Investitionszuschüsse verurteilt, weil

die veranschlagten Kosten nicht erreicht wurden. Im Übrigen - und für das Re-

visionsverfahren allein von Bedeutung - hat es die Klage abgewiesen.

Mit der Berufung hat die Klägerin ihren Klageantrag und die Beklagte mit

ihrer Anschlussberufung den Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Die Beru-

fung und die Anschlussberufung hatten keinen Erfolg.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kläge-

rin ihren Zahlungsantrag in Höhe von 1.725.560,49

€ nebst Zinsen weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru-

fungsurteils und Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Ent-

scheidung an das Berufungsgericht.

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Das Berufungsgericht hat einen Anspruch auf Rückzahlung der Investiti-

onszuschüsse wegen Verstoßes gegen die Vergabevorschriften verneint. Die

Bestimmung in den Zusagen, dass die Vorgaben der Europäischen Kommissi-

on zur öffentlichen Auftragsvergabe sowie die nationalen Regelungen der VOB,

VOL und VOF in Verbindung mit dem Erlass des Finanzministers des Landes

NRW zu beachten seien, sei als Auflage zu den jeweiligen Bewilligungen der

Fördermittel zu bewerten. Es handele sich nicht um rechtsgeschäftliche Verein-

barungen von Vertragspartnern. Gegen diese Auflage habe die Beklagte nicht

verstoßen. Eine Auflage entfalte erst Außenwirkung mit der Bekanntgabe des

Bescheids. Solle die Auflage rückwirkende Kraft haben, müsse dies in dem Be-

scheid ausdrücklich geregelt sein. Hieran fehle es. Die Formulierung der Aufla-

ge, wonach die Regelung der VOB zu beachten sei, verdeutliche, dass die Auf-

lage sich auf ein zukünftiges Tun richte. Es sei bei der Vergabe öffentlicher

Förderungsmittel bei Bauvorhaben regelmäßig so, dass die Bewilligungsbe-

scheide zu einem Zeitpunkt ergingen, zu dem das zu fördernde Bauvorhaben

weitgehend abgeschlossen sei. Derjenige Zuwendungsempfänger, dem För-

dermittel während der Ausführung des Bauvorhabens zugesagt würden, dürfe

regelmäßig darauf vertrauen, dass die bisher durchgeführte Projektrealisierung

förderunschädlich sei. Dies Vertrauen bestehe insbesondere insoweit, als be-

reits durchgeführte Maßnahmen nicht mehr änderbar seien. Aus der Zusage

der Beklagten im Förderantrag folge keine andere Betrachtungsweise. Mit ihrer

Bestätigung in ihrem Antrag, wonach die Vergabe öffentlicher Aufträge unter

Einhaltung der Verdingungsordnung für Bauleistungen erfolge, habe die Be-

klagte keine Verpflichtung zur Rückerstattung der Zuschüsse für den Fall eines

Verstoßes gegen die Ausschreibungsregeln der VOB übernommen. Die Beklag-

te habe im Zeitpunkt ihres Antrags nicht gewusst, dass der Zuschussgeber den

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Bewilligungsbescheid mit einer Auflage versehen werde, die an einen Verstoß

gegen die VOB/A die Rückzahlungsvoraussetzung knüpfe. Der Zuschussgeber

sei dadurch nicht rechtlos gestellt. Er habe die Möglichkeit, in den Antragsfor-

mularen beziehungsweise bei Genehmigung des Beginns der Projektrealisie-

rung vor Erlass eines Bewilligungsbescheids dem Zuwendungsempfänger mit-

zuteilen, dass die noch zu bewilligenden Fördermittel davon abhängig seien,

dass für das gesamte Verfahren, einschließlich begonnener Realisierungen, die

VOB zu beachten sei und die beantragte Bewilligung in Verbindung mit einer

entsprechenden Auflage unter Anordnung einer Zahlungsverpflichtung ergehen

werde.

Im Übrigen stehe dem Rückforderungsanspruch entgegen, dass die Klä-

gerin ihr Ermessen nicht ausgeübt habe. Dies könne sie auch nicht im gerichtli-

chen Verfahren nachholen. Es sei auch ein schwerwiegender Verstoß der Be-

klagten gegen die Auflagen der Klägerin zu verneinen. Die Auflagen unter

Nummer 4 der Bewilligungsbescheide nähmen hinsichtlich eines Verstoßes ge-

gen die VOB jeweils Bezug auf den Erlass des Finanzministers NRW vom

16. Dezember 1997. Hier habe die Beklagte gute Gründe dargelegt, die die be-

schränkte Ausschreibung der Bauleistung rechtfertigten. Es möge dahinstehen,

ob diese Umstände in ihrer Gesamtheit objektiv die Annahme rechtfertigten,

dass die öffentliche Ausschreibung unzweckmäßig gewesen sei. Jedenfalls sei-

en die Erwägungen, die die Beklagte zur Durchführung der beschränkten Aus-

schreibung veranlassten, nicht so fern liegend, dass im Rahmen der zu treffen-

den Ermessensentscheidung eine Rückforderung der Zuschüsse gerechtfertigt

sei.

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II.

Die Revision der Klägerin ist begründet. Das Berufungsurteil hält einer

rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen

Begründung kann ein Rückzahlungsanspruch der Klägerin nicht verneint wer-

den.

Bei beiden geförderten Vorhaben kann sich ein Rückzahlungsanspruch

der Klägerin aus einem Verstoß der Beklagten gegen Nummer 4 der der Zusa-

ge zugrunde gelegten Bedingungen in Verbindung mit den Allgemeinen Bedin-

gungen für Investitionszuschüsse bei Infrastrukturmaßnahmen ergeben.

a) Die Beklagte hat nach dem Vortrag der Klägerin gegen die Vergabe-

vorschriften verstoßen, weil die Voraussetzungen für eine beschränkte Auf-

tragsvergabe nicht vorlagen. Dies ist revisionsrechtlich zugrunde zu legen, da

das Berufungsgericht keine abweichenden Feststellungen getroffen hat.

b) Rechtsfehlerhaft ist die Auffassung des Berufungsgerichts, bei der

Verpflichtung der Beklagten, die Vorgaben des Vergaberechts zu beachten,

handele es sich um eine Auflage im Sinne von § 36 VwVfG NW mit der Folge,

dass diese Regelung mangels ausdrücklicher Anordnung keine rückwirkende

Kraft habe und deshalb nur nach Erlass des "Bewilligungsbescheids" begange-

ne Verstöße erfassen könne. Die zwischen der Klägerin und der Beklagten ge-

schlossene Vereinbarung über die Zuwendung eines zweckgebundenen Inves-

titionszuschusses ist ihrer Natur nach ein privatrechtlicher Vertrag. Diese Ein-

ordnung als privatrechtlicher Vertrag ist auch in Nummer 11 der Allgemeinen

Bedingungen für Investitionszuschüsse bei Infrastrukturmaßnahmen niederge-

legt. Die Klägerin hat auch nicht in Abweichung davon für die Bewilligung der

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Investitionszuschüsse die Form eines Verwaltungsakts gewählt. An der Einord-

nung des Rechtsverhältnisses der Parteien als zivilrechtlich ändert auch der

Umstand nichts, dass es sich bei der Klägerin um eine Anstalt des öffentlichen

Rechts handelt (§ 1 Abs. 1 des Gesetzes zur Neuregelung der Rechtsverhält-

nisse der öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute in Nordrhein-Westfalen vom 2. Juli

2002, GV. NRW. S. 284). Die Klägerin hat in der Hingabe der Zuwendung nicht

von einem Sonderrecht Gebrauch gemacht, das ihr als Träger hoheitlicher Be-

fugnisse zugestanden hätte. Vielmehr hat sie die Zuschussgewährung auf der

Grundlage der Regeln des allgemeinen bürgerlichen Rechts durchgeführt (vgl.

BVerwG NJW 2006, 2568).

Daraus folgt, dass die von der Klägerin verwendeten Nebenbestimmun-

gen sich als Allgemeine Geschäftsbedingungen darstellen, die nach zivilrechtli-

chen Maßstäben auszulegen sind. An die Auslegung der ausgesprochenen Zu-

sagen der Klägerin und der dort aufgeführten Nebenbestimmung durch das Be-

rufungsgericht ist der Senat nicht gebunden, da die Bedingungen der Klägerin

im gesamten Land Nordrhein-Westfalen Verwendung finden (vgl. BGH, Urteil

vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, BGHZ 163, 321, 323).

c) Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven

Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen

und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normaler-

weise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden (BGH, Versäumnisurteil

vom 21. Oktober 2009 - VIII ZR 244/08, NJW 2010, 293 Rn. 11). Zwar mag

nach diesen Grundsätzen die Auslegung der Nummer 4 der Zusage aufgrund

ihrer Formulierung im Präsens noch dahingehend gerechtfertigt sein, dass le-

diglich in der Zukunft liegende Verstöße gegen die Vergabevorschriften erfasst

sein sollten. Jedenfalls aber unter Berücksichtigung der im Antrag durch die

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Beklagte selbst abgegebenen Erklärung, dass die Vergabevorschriften einge-

halten würden, hält die rechtliche Bewertung der allgemeinen Bestimmung in

der Zusage der Klägerin durch das Berufungsgericht einer Prüfung nicht stand.

Es mag zwar mit der Bestätigung dieser Ziffer noch nicht die Übernahme einer

Verpflichtung zur Rückerstattung der Zuschüsse für den Fall eines Verstoßes

gegen die Ausschreibungsregeln der VOB übernommen worden sein. Mit dieser

Erklärung wusste die Beklagte jedoch, dass die Einhaltung der Vergabevor-

schriften für die Zusage der Investitionszuschüsse von Bedeutung sein würde.

Da die Zusage in der Nummer 4 der Nebenbestimmungen die Voraussetzung

der Einhaltung der Vergabevorschriften, wie in dem Zuschussantrag ausdrück-

lich erklärt, wieder aufgreift, ist auch für den durchschnittlichen Empfänger die-

ser Investitionszuschüsse klar und deutlich zu erkennen, dass eine Förderung

nur erfolgt, wenn die Vergabevorschriften eingehalten werden - beziehungs-

weise, wenn die Förderzusage den Auftragsvergaben nachfolgt - eingehalten

wurden. Ein Vertrauen darauf, ohne Bindung an die Vergabevoraussetzung vor

der Zusage der Investitionsmittel unter Missachtung der zu erwartenden Bedin-

gungen hierfür eine Projektverwirklichung bis zum Abschluss vorantreiben zu

dürfen, ohne dabei den Verlust des Subventionsanspruchs befürchten zu müs-

sen, konnte die Beklagte nicht haben. Die abgegebene Erklärung im Antrag, die

Vergabevorschriften einzuhalten, würde bei dieser Auslegung der Bedingungen

der Zusage leerlaufen (vgl. zu diesem Gesichtspunkt bei der Vertragsauslegung

BGH, Urteil vom 7. März 2005 - II ZR 194/03, NJW 2005, 2618, 2819). Die An-

nahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe zum Zeitpunkt ihres Antrags

nicht gewusst, dass die Klägerin die Bewilligung des Zuschusses mit einer Auf-

lage versehen werde, die an den Verstoß gegen die VOB/Teil A die Rückzah-

lungsverpflichtung der Subvention knüpfe, ist angesichts der Erklärung im eige-

nen Antrag nicht tragfähig.

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d) Die Rückforderung der Zuschüsse ist auch nicht deshalb ausge-

schlossen, weil die Zuschüsse in Kenntnis des Umstands ausgezahlt wurden,

dass beschränkte Vergabeverfahren gewählt worden waren. In dem Mittelabruf

der Beklagten hat diese vielmehr ausdrücklich bestätigt, die Bedingungen aus

der Zusage erfüllt zu haben. Sie hat darauf hingewiesen, dass die Vorausset-

zungen nach der VOB für die Durchführung beschränkter Vergabeverfahren

vorgelegen hätten. Beide Parteien hatten damit nicht den Willen, die Vorausset-

zungen für die Zuschussgewährung mit der Einhaltung der Vergabevorschriften

abzuändern. Die Beklagte hat durch die Begründung ihres Mittelabrufs vielmehr

zum Ausdruck gebracht, dass sie die Gültigkeit der Bedingung der Einhaltung

der Vergabevorschriften grundsätzlich anerkennt. Die Auszahlung der Zuschüs-

se auf diese Erklärung hin lässt nicht den Schluss zu, die Klägerin habe von

dieser Bedingung Abstand nehmen wollen.

Einem Rückforderungsanspruch lässt sich entgegen der Auffassung des

Berufungsgerichts auch nicht entgegenhalten, die Klägerin habe bei dem Ent-

schluss, die Zuschüsse zurückzuverlangen, das ihr obliegende Ermessen nicht

ausgeübt; dieses Versäumnis könne sie im gerichtlichen Verfahren nicht mehr

nachholen.

a) Richtig ist insoweit zunächst der Ausgangspunkt des Berufungsge-

richts, dass eine Ermessensentscheidung durch die Klägerin erforderlich ist. Bei

dem Rechtsverhältnis der Parteien handelt es sich um ein solches, auf das die

Grundsätze des Verwaltungsprivatrechts anwendbar sind. Die Klägerin erfüllt

öffentliche Aufgaben in privatrechtlicher Handlungsform (vgl. BGH, Urteil vom

17. Juni 2003 - XI ZR 195/02, BGHZ 155, 166, 173 mwN). Im Anwendungsbe-

reich des Verwaltungsprivatrechts werden die Normen des Privatrechts durch

Bestimmungen des öffentlichen Rechts ergänzt, überlagert und modifiziert

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(BGH aaO S. 175). Es besteht daher nicht nur eine Bindung an die Grundrech-

te, insbesondere den Gleichheitssatz und das daraus folgende Willkürverbot,

sondern auch an das Übermaßverbot. Ob aus dem im Verwaltungsprivatrecht

anzuwendenden Übermaßverbot abzuleiten ist, es müsse eine Ermessensent-

scheidung getroffen werden, ob überhaupt ein Anspruch geltend gemacht wer-

den soll (dafür BGH, Urteil vom 29. Oktober 2010 - V ZR 48/10, NJW 2011, 515

Rn. 16 mwN; a.A. BGH, Urteile vom 13. Juli 2004 - XI ZR 12/03, NJW-RR 2005,

276, 278 und vom 17. Juni 2003 - XI ZR 195/02 aaO S. 175 ff), kann hier da-

hinstehen. Im vorliegenden Fall ergibt sich die Notwendigkeit einer Ermessens-

entscheidung bereits aus der Verwaltungsanweisung vom 16. Dezember 1997

betreffend die Rückforderung von Zuwendungen wegen Nichtbeachtung der

VOB/A und der VOL/A. Danach ist eine Ermessensentscheidung über die Rück-

forderung der Zuwendung vorgesehen. Da dieser Erlass mit in die Zusage ein-

bezogen worden ist, ist er auch für die auf privatrechtlicher Grundlage tätige

Klägerin bindend. Diese war deshalb verpflichtet, vor Geltendmachung der

Rückforderungsansprüche eine Ermessensentscheidung zu treffen.

b) Rechtsfehlerhaft jedoch hat das Berufungsgericht, wie die Revision zu

Recht rügt, eine Ermessensausübung durch die Klägerin verneint. Hierbei hat

es maßgeblich darauf abgestellt, der "Rückforderungsbescheid" lasse schon

nicht erkennen, dass sich die Klägerin ihres Ermessens überhaupt bewusst ge-

wesen sei. Dagegen spricht schon die Formulierung, dass diese die Rückforde-

rung als "angezeigt" angesehen hat. Zudem hat die Klägerin auf den Erlass des

Finanzministers des Landes NRW bezüglich der Rückforderung von Zuschüs-

sen wegen Verstoßes gegen Vergabevorschriften Bezug genommen. Insoweit

handelt es sich um eine ermessenslenkende Verwaltungsvorschrift, die als ge-

nerelle Ermessensentscheidung anzusehen ist (vgl. Bonk/Schmitz in Stel-

kens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 1 Rn. 215). Die Klägerin hat sich hier ins-

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besondere darauf bezogen, dass ein schwerer Verstoß gegen die Vergabevor-

schriften im Sinne der Verwaltungsvorschrift vorliege und daher die Rückforde-

rung gerechtfertigt sei.

c) Im Übrigen vermag der erkennende Senat auch nicht die Auffassung

des Berufungsgerichts zu teilen, auch im Bereich des Verwaltungsprivatrechts

gelte der Grundsatz, dass dem Erfordernis einer Ermessensausübung - wie im

Rahmen einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungs- oder Verpflichtungskla-

ge - nicht erstmals im Prozess genügt werden könne (vgl. BVerwG, NVwZ

2007, 470, 471 mwN). Gegenstand des zivilprozessualen Rechtsstreits ist näm-

lich das Bestehen des Anspruchs und nicht etwa die Überprüfung eines zuvor

in einem Verwaltungsverfahren ergangenen Verwaltungsakts beziehungsweise

Widerspruchsbescheids.

Auch die weitere Hilfserwägung des Berufungsgerichts, ein - unterstell-

ter - Verstoß gegen die Vergabevorschriften sei jedenfalls kein schwerwiegen-

der, so dass eine Rückforderung nicht gerechtfertigt sei, trägt die Abweisung

der Klage nicht.

Zu Recht rügt die Revision, dass sich das Berufungsgericht bei seiner

Würdigung, die Beklagte habe gute Gründe dargelegt, die eine beschränkte

Ausschreibung gerechtfertigt hätten, nicht mit dem Vorbringen der Klägerin

auseinandergesetzt hat, in jedem Einzelfall wäre genügend Zeit für eine öffent-

liche Ausschreibung verblieben.

Darüber hinaus ist entgegen der Meinung des Berufungsgerichts ein

schwerer Verstoß gegen die "Auflage" nicht Voraussetzung dafür, dass gewähr-

te Zuschüsse überhaupt zurückverlangt werden können. Nach der Verwal-

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tungsvorschrift kommt grundsätzlich bei jedwedem Verstoß gegen Vergabe-

grundsätze eine (teilweise) Rücknahme des Zuwendungsbescheids bezie-

hungsweise - wie hier - eine (teilweise) Rückforderung der Zuschüsse in Be-

tracht. Die Besonderheit eines schweren Verstoßes besteht lediglich darin, dass

hier eine Rückforderung die Regel ist. Dessen ungeachtet besteht auch bei

minderschweren Verstößen die Möglichkeit, die Zuschussbeträge (teilweise)

zurückzuverlangen.

Dafür, dass bei fehlerfreier Ermessensausübung nur der Verzicht auf die

Rückforderung in Betracht gekommen wäre (Ermessensreduzierung auf Null),

besteht nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand kein hinreichender Anhalt.

Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Beklagte sich auf keinen

Vertrauensschutz berufen kann. Dies gilt zum einen im Hinblick darauf, dass sie

in ihren Anträgen auf Bewilligung der Zuschüsse die Einhaltung der Vergabe-

vorschriften zugesichert hat und deshalb nicht darauf vertrauen konnte, dass

deren Verletzung für die Zuschussgewährung unbeachtlich sein würde. Zum

anderen hat die Beklagte auch nicht im Hinblick auf die Auszahlung der Zu-

schüsse konkret im Vertrauen hierauf vermögensrechtliche Dispositionen ge-

troffen. Wie das Berufungsgericht selbst festgestellt hat, waren zum Zeitpunkt

der Bewilligung und der Auszahlung der Zuschüsse die Objekte nahezu fertig

gestellt.

Das Berufungsurteil war deshalb aufzuheben und die Sache zur neuen

Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen

(§ 563 Abs. 1 ZPO). Sollte sich bestätigen, dass der Beklagten kein schwerer

Verstoß gegen die Vergabevorschriften anzulasten ist, wird zu prüfen sein, ob

gleichwohl eine (gegebenenfalls teilweise) Rückforderung gerechtfertigt ist.

Sollte insoweit die von der Klägerin bisher angestellte Interessenabwägung un-

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zureichend sein, ist es ihr nicht verwehrt, weitere Ermessenserwägungen

"nachzuschieben".

Schlick

Dörr

Wöstmann

Seiters

Tombrink

Vorinstanzen:

LG Düsseldorf, Entscheidung vom 09.06.2009 - 7 O 440/08 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 05.10.2010 - I-23 U 173/09 -