Urteil des BGH vom 04.12.2012

Leitsatzentscheidung zu Dividende, Handelsregister, Gewinnverwendung, Entschädigung, Aktiengesellschaft

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

II ZR 17/12

Verkündet am:

4. Dezember 2012

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

nein

BGHR:

UmwG § 5 Abs. 1, § 12 Abs. 2 Satz 1; AktG § 311 Abs. 1 Satz 2, § 317 Abs. 2

Die Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers können vom übernehmenden

Rechtsträger einen dem Umtauschverhältnis entsprechenden Teil der vom überneh-

menden Rechtsträger an seine Aktionäre ausgeschütteten Dividende für ein Ge-

schäftsjahr nicht verlangen, für das sie aufgrund der Vereinbarung eines variablen

Zeitpunkts der Gewinnberechtigung im Verschmelzungsvertrag nicht gewinnbezugs-

berechtigt sind, weil sich die Eintragung der Verschmelzung verzögert hat.

BGH, Urteil vom 4. Dezember 2012 - II ZR 17/12 - OLG Köln

LG Bonn

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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung

vom

4. Dezember

2012

durch

den

Vorsitzenden

Richter

Prof. Dr. Bergmann und die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter

Dr. Drescher, Born und Sunder

für Recht erkannt:

Die Revisionen der Kläger gegen das Urteil des 18. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Köln vom 8. Dezember 2011 werden zu-

rückgewiesen.

Von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen der Kläger zu 1)

2/3, die Klägerin zu 2) 1/3.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger waren Aktionäre der T. O. I. AG (im

Folgenden: TOI). Die Hauptversammlung der TOI beschloss am 29. April 2005

die Zustimmung zu einer Verschmelzung auf die beklagte Aktiengesellschaft,

die damals mehr als 75% der Aktien der TOI hielt. In § 2 Abs. 2 des Verschmel-

zungsvertrags war vorgesehen, dass die von der Beklagten als Ausgleich zu

gewährenden neuen Aktien ab 1. Januar 2005 gewinnbezugsberechtigt sein

sollten. Abweichend von § 2 Abs. 2 des Verschmelzungsvertrags sollten nach

§ 10 Abs. 3 des Verschmelzungsvertrags die neuen Aktien der Beklagten erst

ab dem 1. Januar 2006 gewinnberechtigt sein, falls die Verschmelzung erst

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nach der ordentlichen Hauptversammlung der TOI im Jahre 2006, die über die

Gewinnverwendung für das Geschäftsjahr 2005 beschließt, in das Handelsre-

gister der Beklagten eingetragen wird. Bei einer weiteren Verzögerung der Ein-

tragung über die ordentliche Hauptversammlung der TOI eines Folgejahres hin-

aus sollte sich der Beginn der Gewinnberechtigung jeweils entsprechend der

vorstehenden Regelung um ein Jahr verschieben.

Verschmelzungsstichtag war der 1. Januar 2005. In § 10 Abs. 1 des Ver-

schmelzungsvertrags war der Verschmelzungsstichtag auf den 1. Januar 2006

bestimmt, falls die Verschmelzung nicht bis zum Ablauf des 31. Januar 2006 in

das Handelsregister der Beklagten eingetragen worden ist. Bei einer weiteren

Verzögerung über den 31. Januar eines Folgejahres hinaus sollte sich der Ver-

schmelzungsstichtag entsprechend dieser Regelung um ein Jahr verschieben.

Nach dem im Verschmelzungsvertrag festgelegten Umtauschverhältnis

sollten die Aktionäre der TOI für jeweils 25 Aktien der TOI 13 Aktien der Beklag-

ten erhalten. Das diesem Umtauschverhältnis zugrunde gelegte Wertverhältnis

der Unternehmenswerte der beteiligten Rechtsträger (Verschmelzungswertrela-

tion) beruhte auf Wertgutachten, die die Werte der beiden Gesellschaften nach

der Ertragswertmethode ermittelt hatten.

Die Verschmelzung wurde am 6. Juni 2006 in das Handelsregister der

Beklagten eingetragen, nachdem eine Rechtsbeschwerde gegen den Freigabe-

beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 8. Februar 2006 als unstatt-

haft zurückgewiesen worden war (BGH, Beschluss vom 29. Mai 2006

- II ZB 5/06, BGHZ 168, 48).

Vor der Eintragung war für das Jahr 2005 eine Dividende in Höhe von

0,72 € pro Aktie an die Aktionäre der Beklagten und eine solche in Höhe von

0,04 € pro Aktie an die Aktionäre der TOI ausgeschüttet worden. Im Spruchver-

fahren machten die Aktionäre unter anderem geltend, dass wegen dieser un-

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gleichen Dividendenausschüttung eine Korrektur der Unternehmenswerte zu

ihren Gunsten hätte erfolgen müssen. Dies lehnte das Oberlandesgericht

Frankfurt in seiner Entscheidung vom 3. September 2010 (AG 2010, 751) ab.

Da für die Bewertung der beiden Gesellschaften statt der nach der Ertrags-

wertmethode ermittelten Werte die Börsenwerte zugrunde gelegt wurden und

sich dadurch eine andere Verschmelzungswertrelation ergab, wurde eine Zu-

zahlung von 1

,15 € je übernommener Aktie bestimmt.

Mit der Klage verlangen die Kläger, so behandelt zu werden, als wenn

sie im Zeitpunkt der Ausschüttung der Dividende für 2005 schon Aktionäre der

Beklagten gewesen wären. Sie nehmen dazu entsprechend dem im Ver-

schmelzungsvertrag vorgesehenen Umtauschverhältnis

13/25 von 0,72 € je

Aktie (0,374 €) und ziehen davon die Dividende der TOI (0,04 €) ab, so dass

sich 0,334 € je Aktie ergeben.

Das Landgericht hat die auf Zahlung des Differenzbetrags gerichtete

Klage abgewiesen, das Berufungsgericht die Berufungen der Kläger zurückge-

wiesen. Dagegen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassenen Revisio-

nen der Kläger, mit der sie ihre Zahlungsansprüche weiter verfolgen.

Entscheidungsgründe:

Die Revisionen haben keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der von den Klägern geltend ge-

machte Anspruch ergebe sich nicht aus dem Verschmelzungsvertrag und lasse

sich auch nicht aus § 317 Abs. 1 Satz 2 AktG ableiten. Dass der Verschmel-

zungsvertrag keine Regelung enthalte, der eine Wertverschiebung der beiden

Gesellschaften zu Lasten der Aktionäre durch unterschiedliche Ausschüttungen

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verhindere, sei keine Nachteilszufügung im Sinn des § 317 AktG. Eine prakti-

sche Möglichkeit, Wertverschiebungen im Zeitraum von Bewertungsstichtag

und Eintragung der Verschmelzung auszuschließen, bestehe nicht.

II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Den Klä-

gern steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung eines Teils der Divi-

dende für das Jahr 2005 zu. Die Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträ-

gers können vom übernehmenden Rechtsträger einen dem Umtauschverhältnis

entsprechenden Teil der Dividende für ein Geschäftsjahr nicht verlangen, für

das sie aufgrund der Vereinbarung eines variablen Zeitpunkts der Gewinnbe-

rechtigung im Verschmelzungsvertrag nicht gewinnbezugsberechtigt sind, weil

sich die Eintragung der Verschmelzung verzögert hat.

1. Die Kläger haben keinen Anspruch auf Zahlung einer anteiligen Divi-

dende der Beklagten für das Geschäftsjahr 2005 aufgrund des Verschmel-

zungsvertrags.

a) Die Kläger haben keinen Anspruch auf Zahlung der Dividende der Be-

klagten als deren Aktionäre. Der Anspruch der Aktionäre der Beklagten auf

Zahlung einer Dividende für das Geschäftsjahr 2005 entstand mit dem Wirk-

samwerden des Gewinnverwendungsbeschlusses der Hauptversammlung der

Beklagten im Jahr 2006 (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2011 - II ZR 237/09,

BGHZ 189, 261 Rn. 13; Urteil vom 12. Januar 1998 - II ZR 82/93, BGHZ 137,

378, 381). Zu diesem Zeitpunkt waren die Kläger aber noch nicht Aktionäre der

Beklagten.

b) Die Kläger müssen auch nicht aufgrund des Verschmelzungsvertrags

so gestellt werden, als hätten sie für das Geschäftsjahr 2005 einen Anspruch

auf die Dividende gehabt. Der Verschmelzungsvertrag gibt ihnen - unabhängig

davon, ob es sich um einen Vertrag auch zugunsten der Anteilsinhaber han-

delt - keinen Anspruch auf eine Beteiligung am Gewinn der Beklagten für das

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Geschäftsjahr 2005. In § 2 Abs. 2 des Verschmelzungsvertrags war zwar vor-

gesehen, dass die von der Beklagten den Aktionären der TOI als Ausgleich zu

gewährenden neuen Aktien ab 1. Januar 2005 gewinnbezugsberechtigt sein

sollten. Abweichend von § 2 Abs. 2 des Verschmelzungsvertrags sollten nach

§ 10 Abs. 3 des Verschmelzungsvertrags aber die neuen Aktien der Beklagten

erst ab dem 1. Januar 2006 gewinnberechtigt sein, falls die Verschmelzung erst

nach der ordentlichen Hauptversammlung der TOI im Jahre 2006, die über die

Gewinnverwendung für das Geschäftsjahr 2005 beschließt, in das Handelsre-

gister der Beklagten eingetragen wird. Da die Verschmelzung infolge der Ver-

zögerung durch die Anfechtungsklagen gegen den Verschmelzungsbeschluss

bei der TOI und das Freigabeverfahren erst nach der Hauptversammlung der

TOI im Jahr 2006, die über die Gewinnverwendung für das Geschäftsjahr 2005

beschloss, eingetragen wurde, waren die neuen Aktien, die die Kläger erhielten,

für 2005 nicht mehr gewinnbezugsberechtigt.

c) Die Kläger können einen Anspruch auch nicht aus § 2 Abs. 2 des Ver-

schmelzungsvertrags wegen einer Unwirksamkeit oder Nichtigkeit der variablen

Gewinnbezugsregelung in § 10 Abs. 3 des Verschmelzungsvertrags herleiten.

aa) Eine variable Gewinnbezugsregelung verstößt nicht gegen ein ge-

setzliches Verbot. Nach § 5 Abs. 1 Nr. 5 UmwG ist der Zeitpunkt, von dem an

die neuen Anteile am übernehmenden Rechtsträger einen Anspruch auf einen

Anteil am Bilanzgewinn gewähren, frei wählbar. Das schließt auch die Wahl

eines von der Eintragung der Verschmelzung abhängigen Zeitpunkts ein.

bb) Die Vereinbarung eines variablen Beginns der Gewinnbezugsberech-

tigung im Verschmelzungsvertrag ist bei abzusehenden Verzögerungen der

Eintragung und damit der Wirksamkeit der Verschmelzung keine Regelung, die

die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers unangemessen benachtei-

ligt und aus diesem Grund bedenklich ist.

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Die Vereinbarung eines fixen Termins für die Gewinnbezugsberechtigung

benachteiligt die Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers, wenn sie

die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers am Gewinn ihrer Gesell-

schaft beteiligen müssen, ohne dass ihnen der Wert und der Bilanzgewinn des

übertragenden Rechtsträgers zugutekommen. Sie benachteiligt sie darüber

hinaus, wenn die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers ihrerseits

noch eine Gewinnausschüttung beschließen.

Die Benachteiligung der Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträ-

gers kann zwar dadurch vermieden werden, dass auch der Verschmelzungs-

stichtag fest und nicht variabel bestimmt wird, weil von diesem Zeitpunkt an die

Handlungen des übertragenden Rechtsträgers als für Rechnung des überneh-

menden Rechtsträgers vorgenommen gelten (§ 5 Abs. 1 Nr. 6 UmwG). Damit

würden aber wiederum die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers

benachteiligt. Sie können keine Ausschüttung mehr beim übertragenden

Rechtsträger erhalten, aber auch nicht mehr an einem Bilanzgewinn des über-

nehmenden Rechtsträgers, der dann auch auf einem Gewinn des übertragen-

den Rechtsträgers beruht, beteiligt werden, wenn dort ein Gewinnverwen-

dungsbeschluss über eine Ausschüttung gefasst wird, bevor die Verschmelzung

eingetragen wird und die neuen Aktien, die die Anteilsinhaber des übertragen-

den Rechtsträgers erhalten, entstehen. Nach einem Gewinnverwendungsbe-

schluss entstehende neue Aktien sind nicht mehr gewinnberechtigt (vgl. KK-

UmwG/Simon, § 5 Rn. 66; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, 4. Aufl., § 5

Rn. 28; Schröer in Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl., § 5 Rn. 45). Die Hauptver-

sammlung, die über die Gewinnverwendung für das Jahr beschließen muss, in

dem dem Verschmelzungsvertrag zugestimmt wird, kann nicht aufgeschoben

werden, bis die Verschmelzung eingetragen ist. Sie hat in den ersten acht Mo-

naten des folgenden Geschäftsjahrs stattzufinden (§ 175 Abs. 1 Satz 2 AktG).

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Entgegen einer in der Literatur vertretenen Ansicht (Schütz/Fett,

DB 2002, 2696, 2698) kann dieser drohenden Benachteiligung der Anteilsinha-

ber des übertragenden Rechtsträgers jedenfalls bei einer Aktiengesellschaft als

übernehmendem Rechtsträger nicht mit der Verpflichtung beider Rechtsträger

zu einem Ausschüttungsverbot und einem Schadensersatzanspruch bei Verlet-

zung dieser Pflicht begegnet werden. Ein solches Ausschüttungsverbot kann im

Verschmelzungsvertrag nicht rechtlich bindend vereinbart werden. Eine Vertei-

lung des Bilanzgewinns an die Aktionäre kann allenfalls auf der Grundlage einer

entsprechenden Satzungsbestimmung vollständig ausgeschlossen werden

(§ 58 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4, § 254 Abs. 1 AktG). Durch die Zustimmung zum

Verschmelzungsvertrag kann keine Ermessensbindung der Hauptversammlung

eintreten, bis zur Eintragung der Verschmelzung keine Gewinne unter die Akti-

onäre zu verteilen, weil neu hinzukommende Aktionäre ohne Regelung in der

Satzung nicht gebunden sind. Abgesehen davon käme es durch ein Ausschüt-

tungsverbot zu einer Vorwirkung der Verschmelzung, obwohl die Wirksamkeit

des Verschmelzungsvertrags und seine Vollziehung wegen der gegen den Ver-

schmelzungsbeschluss erhobenen Anfechtungsklagen noch ungewiss sind.

Aus diesen Gründen wird empfohlen, bereits im Verschmelzungsvertrag

- wie hier geschehen - den Beginn der Gewinnbezugsberechtigung variabel auf

die entsprechenden Zeitpunkte der Folgejahre festzulegen, um eine andernfalls

notwendige Anpassung des Verschmelzungsvertrags zu vermeiden (Lutter/

Drygala, UmwG, 4. Aufl., § 5 Rn. 44; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, 4. Aufl.,

§ 5 Rn. 29 mwN).

d) Entgegen der Ansicht der Revisionen musste nicht sichergestellt wer-

den, dass ein Gewinnbezugsrecht in dem Jahr des Bewertungsstichtags ent-

steht, um die Verschmelzungswertrelation zu wahren. Auch die verfassungs-

rechtlich gebotene wirtschaftlich volle Entschädigung für den Verlust des Anteils

an dem übertragenden Rechtsträger (vgl. BVerfG, ZIP 2012, 1656, 1657 mwN)

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verlangt nicht, dessen Anteilsinhaber so zu stellen, als seien sie bereits ab dem

Bewertungsstichtag beim übernehmenden Rechtsträger gewinnbezugsberech-

tigt. Erst recht müssen sie an einer Dividende vor Eintragung der Verschmel-

zung nicht beteiligt werden.

aa) Dass durch die Ausschüttungen bei den beiden an der Verschmel-

zung beteiligten Rechtsträgern die Verschmelzungswertrelation nach dem Ver-

schmelzungsbeschluss und dem Bewertungsstichtag verändert wurde, steht

nicht fest. Das Berufungsgericht konnte eine Änderung der Verschmelzungs-

wertrelation nicht feststellen, aber auch nicht ausschließen. Aus den von den

Klägern vorgetragenen Tatsachen folgt sie nicht.

Allerdings kann sich infolge der Verzögerung der Eintragung der Ver-

schmelzung in das Handelsregister durch Anfechtungsklagen das einem ange-

messenen Umtauschverhältnis (§ 12 Abs. 2 Satz 1, § 5 Abs. 1 Nr. 3 UmwG)

zugrunde gelegte Wertverhältnis der Unternehmenswerte der beteiligten

Rechtsträger ändern. Entgegen der Auffassung der Revisionen führt es aber

nicht in jedem Fall zu einer Veränderung der Verschmelzungswertrelation,

wenn eine Dividendenzahlung bei den an der Verschmelzung beteiligten

Rechtsträgern nicht dem Umtauschverhältnis oder der Verschmelzungswertre-

lation entspricht. Die Verschmelzungswertrelation berücksichtigt die künftig zu

erwartenden Ausschüttungen, wenn die Unternehmenswerte bei beiden

Rechtsträgern nach der Ertragswertmethode ermittelt werden, beruht aber nicht

ausschließlich auf dem Verhältnis der erwarteten Dividenden.

Der mit der Ausschüttung verbundene Mittelabfluss muss weder den Un-

ternehmenswert noch die Verschmelzungswertrelation verändern. Soweit sich

die Ausschüttungen im Rahmen dessen halten, was der Unternehmensbewer-

tung als ausschüttungsfähiger Gewinn zugrunde gelegt ist, führt der mit der Di-

videndenzahlung einhergehende Mittelabfluss nicht zu einer Verminderung des

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Unternehmenswerts. Der Mittelabfluss durch eine Ausschüttung ist regelmäßig

bei der Bestimmung des Unternehmenswertes und damit der Verschmelzungs-

wertrelation durch die Ertragswertmethode berücksichtigt. Auch bei einer ge-

genüber der Prognose höheren Ausschüttung kann der Mittelabfluss durch ei-

nen höher als erwartet ausgefallenen Gewinn und seine Thesaurierung ausge-

glichen sein. Erst recht kann damit einer bei beiden Rechtsträgern unterschied-

lichen Dividendenzahlung keine Veränderung der Verschmelzungswertrelation

entnommen werden.

Hier kommt hinzu, dass das Umtauschverhältnis im Spruchverfahren

nicht nach der Ertragswertmethode, sondern nach dem Börsenwert bestimmt

worden ist, für den zwar ebenfalls künftig erwartete Ausschüttungen eine Rolle

spielen, aber nicht allein ausschlaggebend sind. Im Verhältnis der Börsenwerte

zueinander müssen sich die erwarteten Ausschüttungen ebenfalls nicht rechne-

risch genau abbilden.

bb) Eine Veränderung der rechnerisch der Verschmelzungswertrelation

zugrundeliegenden Hilfsgrößen der Unternehmensbewertung zwischen dem

Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung und der Eintragung der Ver-

schmelzung bedeutet auch nicht, dass das vereinbarte Umtauschverhältnis kei-

ne volle wirtschaftliche Entschädigung für den Verlust des Anteils mehr ist.

Der Wertermittlung für beide beteiligten Rechtsträger muss ein Bewer-

tungsstichtag zugrunde gelegt werden. Da die Verschmelzung nach dem ge-

setzlichen Normalfall jedenfalls nach Ablauf der Anfechtungsfrist für den Zu-

stimmungsbeschluss der Hauptversammlung eingetragen werden kann, bietet

es sich an, wie hier als Bewertungsstichtag den Tag der Hauptversammlung

über die Zustimmung zur Verschmelzung zu bestimmen und die Wertermittlung

nicht mit der Prognose über den Eintragungszeitpunkt zu belasten. Ein variabler

Bewertungsstichtag für den Fall einer Verzögerung der Eintragung der Ver-

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schmelzung kann nicht vereinbart werden, weil das Umtauschverhältnis im Ver-

schmelzungsvertrag bestimmt sein muss (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 UmwG).

Wenn einzelne, bei der Unternehmensbewertung nach der Ertragswert-

methode zugrunde gelegte Hilfsgrößen nicht wie prognostiziert eintreten, macht

das die Unternehmensbewertung nicht unrichtig und stellt das angemessene

Umtauschverhältnis, mit dem die volle wirtschaftliche Entschädigung gewähr-

leistet werden soll, nicht in Frage. Der Bestimmung des angemessenen Um-

tauschverhältnisses nach dem Wert der beteiligten Rechtsträger durch eine Un-

ternehmensbewertung nach der Ertragswertmethode liegen Prognosen zugrun-

de. Jede in die Zukunft gerichtete Prognose, insbesondere die der Ertrags-

wertmethode eigene Beurteilung künftiger Erträge, ist ihrer Natur nach mit Un-

sicherheiten behaftet. Zumindest auf Grundlage der Ertragswertmethode ist es

nicht möglich, stichtagsbezogen einen exakten, einzig richtigen Wert eines Un-

ternehmens zu bestimmen (BVerfG, ZIP 2012, 1656, 1658). Durch eine abwei-

chende tatsächliche Entwicklung der zugrunde gelegten Erträge wird die Be-

wertung nicht nachträglich als falsch entlarvt und unrichtig. Der Aktionär hat

keinen Anspruch darauf, dass die prognostizierte Entwicklung eintritt. Dass der

Wert des Anteils am übertragenden oder übernehmenden Rechtsträger bzw.

Unternehmensteil stets, auch nach der Eintragung der Verschmelzung unver-

ändert bleibt, kann er ohnehin nicht verlangen.

Dass sich die Verschmelzungswertrelation in einem solchen Ausmaß

verändert hat, dass das Umtauschverhältnis nicht mehr angemessen ist und die

Anteile an der Beklagten zuzüglich der Zuzahlung keine volle Entschädigung

mehr darstellen, ist nicht festgestellt und ergibt sich aus der Dividendenzahlung

bei der Beklagten für das Geschäftsjahr 2005 nicht, die von den Klägern dafür

herangezogen wird.

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cc) Die von den Revisionen begehrte Festlegung des Zeitpunktes für das

Gewinnbezugsrecht auf den Bewertungsstichtag auch für den Fall einer Hin-

auszögerung der Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister könnte

auch nicht zu einem Anspruch auf eine Dividende unabhängig vom Zeitpunkt

der Wirksamkeit der Verschmelzung führen und brächte Nachteile für die An-

teilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers (oben c bb). Zudem müsste in

einer angemessenen vertraglichen Regelung auch berücksichtigt werden, wenn

sich die Verschmelzungswertrelation zugunsten der Anteilsinhaber des übertra-

genden Rechtsträg

ers verändert. Eine „Zuzahlung“ der Anteilsinhaber oder eine

Kürzung ihrer Dividende beim übertragenden Rechtsträger kann aber nicht ver-

einbart werden. Ob eine nachträgliche Veränderung der Verschmelzungs-

wertrelation vor Eintragung der Verschmelzung nach den Grundsätzen über

den Wegfall der Geschäftsgrundlage zur Kündigung des Verschmelzungsver-

trags führen kann (KK-UmwG/Simon, § 5 Rn. 45; Lutter/Drygala, UmwG,

4. Aufl., § 4 Rn. 31 mwN), kann hier dahinstehen, weil das die Bindung an den

Verschmelzungsvertrag zwischen den Rechtsträgern betrifft und sich daraus

kein Zahlungsanspruch der Anteilsinhaber ergibt.

2. Die Kläger haben auch keinen Schadensersatzanspruch nach § 317

Abs. 1 Satz 2 AktG auf eine anteilige Dividende. Nach § 317 Abs. 1 Satz 2 AktG

ist ein herrschendes Unternehmen den Aktionären der abhängigen Gesellschaft

zum Ersatz des ihnen durch eine nachteilige Maßnahme für die abhängige Ge-

sellschaft entstandenen Schadens verpflichtet, soweit sie abgesehen von dem

Schaden, der ihnen durch die Schädigung der Gesellschaft zugefügt worden ist,

selbst geschädigt worden sind. Entgegen der Auffassung der Revisionen ist der

Abschluss des Verschmelzungsvertrags weder eine für die TOI als abhängiges

Unternehmen nachteilige Maßnahme noch ist den Klägern als deren Anteilsin-

habern dadurch ein Schaden entstanden. Die TOI handelte beim Abschluss des

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Verschmelzungsvertrags nicht außerhalb ihres unternehmerischen Ermessens

(§ 317 Abs. 2 AktG).

a) Eine nachteilige Maßnahme ist die Vereinbarung der Verschiebung

des Gewinnanspruchs in § 10 Abs. 3 des Verschmelzungsvertrags nicht. Nach-

teil im Sinn von § 317 Abs. 1 Satz 2, § 311 AktG ist jede Minderung oder kon-

krete Gefährdung der Vermögens- und Ertragslage der abhängigen Gesell-

schaft, soweit sie als Abhängigkeitsfolge eintritt (BGH, Urteil vom 31. Mai 2011

- II ZR 141/09, BGHZ 190, 7 Rn. 37 - Dritter Börsengang; Urteil vom 1. Dezem-

ber 2008 - II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 8 - MPS; Urteil vom 1. März 1999

- II ZR 312/97, BGHZ 141, 79, 84). Die Regelung über die Verschiebung des

Gewinnbezugsrechts der Aktionäre der TOI bei der Beklagten mindert die Ver-

mögens- oder Ertragslage der TOI nicht und gefährdet sie auch nicht. Auch das

Unterlassen vertraglicher Vereinbarungen, wonach Ausschüttungen abgestimmt

werden oder nur entsprechend der Umtauschrelation vorgenommen werden

- die rechtlich nicht bindend sind -, ist kein Nachteil der Gesellschaft.

b) Den Klägern ist als Aktionären der TOI auch kein Schaden entstan-

den. Als Schädigung der Aktionäre kommt zwar in Betracht, dass aufgrund ei-

ner nachteiligen Veranlassung des herrschenden Unternehmens auf die ab-

hängige Gesellschaft die Dividende der Aktionäre der abhängigen Aktiengesell-

schaft verkürzt wird (BGH, Urteil vom 22. Juni 1992 - II ZR 178/90, ZIP 1992,

1464, 1471). Dass die Dividende der Kläger bei TOI verkürzt wurde, behaupten

sie aber nicht. Dass sie nicht an der Dividende der Beklagten beteiligt waren, ist

keine Verkürzung ihrer Dividende bei der TOI.

c) Eine Ersatzpflicht wegen der in § 10 Abs. 3 des Verschmelzungsver-

trags getroffenen Regelung wäre außerdem nach § 317 Abs. 2 AktG ausge-

schlossen. Danach tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn auch ein ordentlicher

und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das

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Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen

hätte. Die Verschiebung des Gewinnbezugsrechts bei einer Verzögerung der

Eintragung der Verschmelzung hätten auch Organe einer nicht abhängigen Ge-

sellschaft vereinbart, weil sie allgemein empfohlen wird und ein fester Zeitpunkt

für das Gewinnbezugsrecht zu einem Nachteil der Aktionäre des übertragenden

Rechtsträgers führen kann, wenn sich die Eintragung der Verschmelzung bis

nach dem Beschluss über die Gewinnverwendung beim übernehmenden

Rechtsträger verzögert. Dass eine Vereinbarung über eine abgestimmte Aus-

schüttungspolitik zur Wahrung des Umtauschverhältnisses nicht getroffen wur-

de, wie sie teilweise vorgeschlagen wird (Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG,

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4. Aufl., § 5 Rn. 30; Schröer in Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl., § 5 Rn. 48),

kann den Organen der TOI schon deshalb nicht zur Last gelegt werden, weil sie

keinerlei Bindungswirkung hätte und den vermeintlichen Nachteil auch nicht

beseitigt hätte.

Bergmann Reichart Drescher

Born Sunder

Vorinstanzen:

LG Bonn, Entscheidung vom 21.06.2011 - 11 O 136/10 -

OLG Köln, Entscheidung vom 08.12.2011 - 18 U 217/11 -