Urteil des BGH vom 18.09.2012

Eintragung im Handelsregister, Vergütung, Stillen, Stille Reserven, Einlage

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 129/11

Verkündet am:

18. September 2012

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

- 2 -

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung

vom

18. September

2012

durch

den

Vorsitzenden

Richter

Prof. Dr. Bergmann, den Richter Dr. Strohn, die Richterinnen Caliebe und

Dr. Reichart sowie den Richter Sunder

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats

des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig

vom 1. Juni 2011 aufgehoben und das Urteil der Kammer für Han-

delssachen III des Landgerichts Kiel vom 2. November 2010 teil-

weise abgeändert.

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die

Klägerin,

die

Hamburger

Feuerkasse

Versicherungs-

Aktiengesellschaft, beteiligte sich durch Vertrag vom 24. Juli/14. August 2000

(Anlage K 3) als stille Gesellschafterin mit einer Vermögenseinlage von 5 Mio.

€

- 3 -

am Handelsgewerbe der Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale, einer

Anstalt des öffentlichen Rechts.

Der Vertrag vom 24. Juli/14. August 2000 enthält zur Gewinn- und Ver-

lustbeteiligung folgende Regelungen:

§ 2 Gewinnteilnahme

(1) Der stille Gesellschafter erhält vorbehaltlich des § 2 Absatz 5 dieses Ver-

trages für jedes Geschäftsjahr der Bank eine Vergütung für die in § 1 die-

ses Vertrages genannte stille Einlage.

a) Für die erste Vergütungsperiode von dem Anfangsdatum bis zum

31.12.2010 beträgt der Vergütungssatz 7,61 v.H. p.a. des Einlagen-

nennbetrages.

(…)

(5) a) Der Anspruch auf die Vergütung entfällt, wenn und soweit durch sie ein

Jahresfehlbetrag - wie nachfolgend definiert - entstehen oder erhöht

würde oder die stille Einlage des stillen Gesellschafters nach einer Her-

absetzung gem. § 3 Abs. 1 dieses Vertrages noch nicht wieder gem.

§ 3 Abs. 2 dieses Vertrages auf den Nennbetrag aufgefüllt ist. Die Bank

ist nicht verpflichtet, stille Reserven aufzudecken, um einen Jahresfehl-

betrag zu vermeiden oder um eine ungekürzte Vergütung nach § 2

Abs. 1 dieses Vertrages zu gewährleisten. Ein Jahresfehlbetrag ist ge-

geben, wenn die von einer international und vom Bundesaufsichtsamt

für das Kreditwesen („BAKred“) anerkannten Wirtschaftsprüfungsge-

sellschaft geprüfte Gewinn- und Verlustrechnung der Bank für das ver-

gangene Geschäftsjahr einen Jahresfehlbetrag ausweist.

(…)

§ 3 Verlustteilnahme, stille Reserven

(1) An einem Jahresfehlbetrag nimmt der stille Gesellschafter im Verhältnis

des Buchwerts seiner stillen Einlage zur Summe der Buchwerte aller am

Verlust teilnehmenden Haftkapitalanteile teil.

Nachrangiges Haftkapital i.S.v. § 10 Abs. 5 a KWG nimmt am Jahresfehl-

betrag nicht teil.

Das bedeutet, dass alle stillen Gesellschafter, alle Inhaber von Genuss-

rechten und die Kapitaleigner der Bank am Jahresfehlbetrag mit dem glei-

chen Prozentsatz des Buchwertes ihrer Einlagen bzw. ihrer Rückzahlungs-

ansprüche oder des sonstigen ausgewiesenen Eigenkapitals teilnehmen ...

(…)

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Die Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale ist durch Staatsvertrag

zwischen dem Land Schleswig-Holstein und der Freien und Hansestadt Ham-

burg vom 4. Februar 2003 mit der Hamburgischen Landesbank - Girozentrale,

Anstalt des öffentlichen Rechts, unter Auflösung ohne Abwicklung im Wege der

Neugründung durch Übertragung der Vermögen beider Anstalten auf die

dadurch neu gegründete Beklagte, die HSH Nordbank AG, verschmolzen wor-

den. Nach § 1 Abs. 6 des Staatsvertrags sind die Vermögen der Landesbank

Schleswig-Holstein

Girozentrale

und

der

Hamburgischen

Landes-

bank - Girozentrale in dem bei Wirksamwerden der Verschmelzung vorhande-

nen Umfang mit allen Gegenständen des Aktiv- und Passivvermögens und mit

den Arbeitsverhältnissen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die HSH

Nordbank AG übergegangen.

Neben dem Vertrag über die stille Beteiligung der Klägerin, nach dessen

§ 4 Abs. 5 die stille Gesellschaft von einer Veränderung der Rechtsform oder

einer Verschmelzung der Bank unberührt bleibt, bestanden zum 8. August 2008

weitere 123 stille Gesellschaftsverträge; alle Verträge sind als Teilgewinnabfüh-

rungsverträge im Handelsregister eingetragen worden.

Auf der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom

19. Dezember 2008 erklärte der Versammlungsleiter, dass die Beklagte im Jah-

resabschluss für das Geschäftsjahr 2008 vermutlich einen Jahresfehlbetrag

ausweisen werde und daher nicht verpflichtet sei, eine Gewinnbeteiligung auf

insgesamt 119 der Teilgewinnabführungsverträge zu zahlen; er sehe bei einem

Ausfall der Bedienung der stillen Gesellschafter jedoch die Gefahr eines erheb-

lichen Reputationsverlustes für die Beklagte, der angesichts der Finanzmarkt-

krise unmittelbar existenzbedrohende Bedeutung erlangen könne. Auf Vor-

schlag von Vorstand und Aufsichtsrat ermächtigte die Hauptversammlung da-

raufhin den Vorstand durch einstimmigen Beschluss, einen Betrag von bis zu

- 5 -

64 Mio. € zur Leistung freiwilliger, auf die nach dem jeweiligen Vertrag geschul-

dete Vergütung begrenzter Sonderzahlungen an die stillen Gesellschafter zu

verwenden und mit diesen entsprechend einem dem Beschluss beigefügten

Mustervertrag zu vereinbaren, dass die in den stillen Gesellschaftsverträgen

vorgesehenen Verlustzuweisungen unterbleiben.

Die Beklagte bestätigte der Klägerin mit Schreiben vom 21. Dezember

2008 (Anlage K 7), dass sie

„trotz des derzeit zweifelsohne schwierigen Markt-

umfeldes“ die Vergütung für die stille Einlage für das Geschäftsjahr 2008 in vol-

ler Höhe auszahlen und eine Verlustzuweisung nicht vornehmen werde. Die

Vergütung werde der Klägerin im Wege einer Sonderzahlung am vertraglich

vereinbarten Fälligkeitstag zufließen, sofern die Beklagte für das Geschäftsjahr

2008 einen Jahresfehlbetrag ausweise und eine Vergütungszahlung aus die-

sem Grunde entsprechend den vertraglichen Vergütungsregelungen ganz oder

teilweise entfiele. Weiterhin sicherte die Beklagte zu, dass die stille Einlage an

einem etwaigen Jahresfehlbetrag für das Geschäftsjahr 2008 nicht teilnehme,

und bat darum, das dem Schreiben beigefügte, für die Beklagte bereits unter-

zeichnete Exemplar des Änderungsvertrags unterschrieben zurückzusenden.

Der von der Klägerin mit Datum vom 23. Dezember 2008 unterzeichnete

und an die Beklagte zurückgesandte

„Änderungsvertrag zu einem Teilgewinn-

abführungsvertrag (Stiller Gesellschaftsvertrag)

“ sieht in § 1 Abs. 1 und 2 vor,

dass die Regelungen in dem Vertrag vom 24. Juli/14. August 2000 über die

Verlustbeteiligung für das Geschäftsjahr 2008 einmalig keine Anwendung fin-

den, die Beklagte vielmehr ausdrücklich einmalig für das Geschäftsjahr 2008

auf die anteilige Anrechnung eines etwaigen Jahresfehlbetrags auf die stille

Einlage verzichtet. § 1 Abs. 3 des Änderungsvertrags bestimmt, dass das Ent-

fallen des Anspruchs auf Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 aus dem stillen

Gesellschaftsvertrag, sollte nach dessen Regelungen im Geschäftsjahr ein Jah-

- 6 -

resfehlbetrag entstehen oder erhöht werden, hiervon nicht berührt werde. Die

im Schreiben vom 21. Dezember 2008 bestätigte Sonderzahlung wird im Ände-

rungsvertrag nicht erwähnt.

Die Hauptversammlung der Beklagten stimmte dem Änderungsvertrag

mit Beschluss vom 2. Februar 2009 zu. Die Vertragsänderung wurde am

18. Februar 2009 im Handelsregister eingetragen.

Der im Frühjahr 2009 aufgestellte Jahresabschluss der Beklagten für das

Geschäftsjahr 2008 wies einen Jahresfehlbetrag in Höhe von über 3 Mrd.

€ aus.

Mit Schreiben vom 15. Mai 2009 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie sehe

sich nicht mehr in der Lage, die angekündigte Sonderzahlung zu erbringen. Zur

Begründung führte sie die Rechtsauffassung der Europäischen Kommission an,

die die Rekapitalisierung der Beklagten samt der hierzu erforderlichen Risiko-

abschirmung als Beihilfe ansehe, die nach den Vorgaben des europäischen

Beihilferechts zu genehmigen sei; die Kommission habe zum Ausdruck ge-

bracht, dass die geplante freiwillige Bedienung der stillen Gesellschafter eine

schwere Belastung für das anstehende Beihilfeverfahren darstellen würde.

Die Klägerin hat mit ihrer Klage unter Bezugnahme auf das Schreiben

der Beklagten vom 21. Dezember 2008 für das Geschäftsjahr 2008 die Zahlung

der Vergütung für ihre stille Einlage verlangt. Das Landgericht hat die Beklagte

- mit Ausnahme eines Teils des geltend gemachten Zinsanspruchs - antrags-

gemäß zur Zahlung von 380.500

€ nebst Zinsen verurteilt. Das Berufungsge-

richt hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die

vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie die Ab-

weisung der Klage begehrt.

- 7 -

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten hat Erfolg und führt zur Abweisung der Kla-

ge.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-

sentlichen ausgeführt:

Der Klageanspruch gründe sich auf das Sonderzahlungsversprechen der

Beklagten im Schreiben vom 21. Dezember 2008. Das Sonderzahlungsver-

sprechen der Beklagten sei nicht als Schenkung im Sinne des § 516 Abs. 1

BGB zu qualifizieren und daher nicht wegen Verstoßes gegen § 518 Abs. 1

Satz 2 BGB formnichtig. Die im Schreiben vom 21. Dezember 2008 enthaltene

Zahlungszusage sei vielmehr im Rahmen des gesellschaftsrechtlichen Verhält-

nisses der Parteien erfolgt und es handele sich insoweit um eine Leistung

causa societatis.

Das Sonderzahlungsversprechen sei auch nicht wegen Verstoßes gegen

§ 295 Abs. 1 AktG unwirksam. Es liege kein Änderungsvertrag im Sinne von

§ 295 Abs. 1 AktG vor, weil die Parteien nach dem im Protokoll über die Haupt-

versammlung vom 19. Dezember 2008 unmissverständlich zum Ausdruck ge-

kommenen Parteiwillen der Beklagten beabsichtigten, für die Sonderzahlung

eine eigenständige vertragliche Grundlage zu schaffen.

Der Anspruch auf Auszahlung der von der Beklagten versprochenen

Sonderzahlung für das Jahr 2008 verstoße ferner nicht gegen die in § 301 AktG

festgelegte Gewinnabführungsobergrenze, weil es sich bei dem Zahlungsver-

sprechen schon nicht um einen Gewinnabführungsvertrag im Sinne des § 301

AktG handele.

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Der Beklagten stehe auch kein Leistungsverweigerungsrecht wegen un-

verhältnismäßiger, existenzgefährdender Nachteile im Falle der Erfüllung des

Sonderzahlungsversprechens zu. Die Beklagte habe nicht substantiiert darge-

legt, dass die Erfüllung ihres Zahlungsversprechens massive Sanktionen der

Europäischen Kommission nach sich ziehen würde.

II. Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision im Ergebnis

nicht stand.

1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, dass der

Klägerin aus der Zusage der Beklagten im Schreiben vom 21. Dezember 2008

ein Anspruch auf Zahlung der Vergütung für ihre stille Einlage für das Ge-

schäftsjahr 2008 zusteht. Durch die Erklärung der Beklagten, die Vergütung auf

die Einlage der Klägerin für das Geschäftsjahr 2008 auch dann zu zahlen, wenn

wegen eines Jahresfehlbetrags der Beklagten die im Vertrag vom

24. Juli/14. August 2000 vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen nicht gege-

ben sind, ist wegen Nichtbeachtung der durch Gesetz vorgeschriebenen Form

eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten nicht begründet worden (§ 125

Satz 1 BGB).

a) Die Zusage der Beklagten, die Vergütung auch bei Ausweisung eines

Jahresfehlbetrags zu zahlen, unterlag allerdings nicht der Formvorschrift des

§ 518 Abs. 1 BGB, weil es sich, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ange-

nommen hat, nicht um eine schenkweise versprochene unentgeltliche Leistung

handelt. Eine Schenkung setzt gem. § 516 Abs. 1 BGB voraus, dass der

Schenker den Beschenkten durch Zuwendung eines Vermögensgegenstandes

bereichert und beide sich darüber einig sind, dass die Zuwendung unentgeltlich

erfolgt. Die Würdigung des Berufungsgerichts, die Sonderzahlung für das Ge-

schäftsjahr 2008 sei im Rahmen des gesellschaftsrechtlichen Verhältnisses der

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Parteien und daher causa societatis erfolgt, ist entgegen der Auffassung der

Revision aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Anwendung der Schen-

kungsregeln ausgeschlossen, wenn ein Gesellschafter, ohne dazu nach dem

Gesellschaftsvertrag oder aus einem anderen Rechtsgrund verpflichtet zu sein,

eine Leistung an die Gesellschaft im Hinblick auf seine Mitgliedschaft (causa

societatis) erbringt oder eine solche zusagt (BGH, Urteil vom 8. Mai 2006

- II ZR 94/05, ZIP 2006, 1199 Rn. 11; Urteil vom 14. Januar 2008 - II ZR 245/06,

ZIP 2008, 453 Rn. 17; vgl. auch Grunewald, NZG 2011, 613, 616). Eine solche

Verpflichtung wird auch ohne die Vereinbarung einer unmittelbaren Gegenleis-

tung im Rechtssinne regelmäßig vor dem Hintergrund abgegeben, dass sich

der Gesellschafter von ihr eine Stärkung der Gesellschaft und damit mittelbar

eine Verbesserung seiner durch die Mitgliedschaft vermittelten Vermögenslage

oder auch nur immaterielle Vorteile verspricht (BGH, Urteil vom 8. Mai 2006

- II ZR 94/05, ZIP 2006, 1199 Rn. 12; Urteil vom 14. Januar 2008 - II ZR 245/06,

ZIP 2008, 453 Rn. 18).

Aus demselben Grund fallen Verpflichtungen oder Zuwendungen der

Gesellschaft an ihre Gesellschafter gleichfalls nicht in den Anwendungsbereich

der §§ 516 ff. BGB, wenn sie im Hinblick auf die Mitgliedschaft erfolgen (vgl.

Mühl/Teichmann in Soergel, BGB, 12. Aufl., § 516 Rn. 47; MünchKommBGB/

Koch, 6. Aufl., § 516 Rn. 98; Staudinger/Wimmer-Leonhardt, BGB, Bearb. 2005,

§ 516 Rn. 158). Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen an einzelne Ge-

sellschafter, die im Hinblick auf die Mitgliedschaft erfolgen, beruhen regelmäßig

auch dann, wenn im Leistungszeitpunkt keine rechtliche Verpflichtung zur Er-

bringung der Leistung besteht, auf der gesellschaftsvertraglich verabredeten

gemeinsamen Zweckverfolgung, an deren Erfolg der Gesellschafter teilhaben

soll. Der im Gesellschaftsverhältnis wurzelnde Leistungszweck steht der An-

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nahme einer unentgeltlichen Zuwendung im Sinne des § 516 Abs. 1 BGB eben-

so entgegen wie bei entsprechenden freiwilligen Leistungen des Gesellschaf-

ters an die Gesellschaft. Für das hier vorliegende stille Gesellschaftsverhältnis

(§ 230 Abs. 1 HGB), das gleichfalls die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks

voraussetzt (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 32/94, BGHZ 127, 176,

177; Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 109/02, BGHZ 156, 38, 43) und bei dem die

Teilhabe des stillen Gesellschafters am Erfolg des Handelsgewerbes durch

Leistungen aus dem Vermögen des Geschäftsinhabers vollzogen wird, ist eine

andere Beurteilung nicht geboten.

bb) Von diesen Grundsätzen ausgehend hält die Annahme des Beru-

fungsgerichts, es handele sich bei der Sonderzahlung für das Geschäftsjahr

2008 um eine Leistung causa societatis, der rechtlichen Überprüfung stand.

Die Auslegung von Erklärungen, die auf das Zustandekommen einer In-

dividualvereinbarung gerichtet sind, ist grundsätzlich Sache des Tatrichters und

revisionsrechtlich nur darauf überprüfbar, ob der Tatrichter gesetzliche oder

allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze

verletzt oder wesentlichen Auslegungsstoff außer Acht gelassen hat (st. Rspr.,

siehe nur BGH, Urteil vom 8. November 2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 83;

Urteil vom 7. März 2005 - II ZR 194/03, ZIP 2005, 1068, 1069; Urteil vom

16. März 2009 - II ZR 68/08, ZIP 2009, 880 Rn. 12; Beschluss vom 14. Juni

2010 - II ZR 135/09, ZIP 2010, 1442 Rn. 7; Urteil vom 17. April 2012

- II ZR 152/10, juris Rn. 19). Solche Rechtsfehler sind hier nicht gegeben. Für

die Auslegung kommt es darauf an, wie die Erklärungen der Beklagten in ihrem

Schreiben vom 21. Dezember 2008 nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf

die Verkehrssitte für einen objektiven Betrachter in der Lage des Erklärungs-

gegners zu verstehen sind (§§ 133, 157 BGB). Hierbei sind die gesamten Um-

stände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere auch die dem Rechts-

- 11 -

verhältnis zugrunde liegenden Lebensverhältnisse, die Interessenlage, der Ge-

schäftsbereich, dem die Erklärung zugehört, sowie die typischen Verhaltens-

weisen (BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, ZIP 2011, 957 Rn. 11). Die

Auslegung des Berufungsgerichts stellt rechtsfehlerfrei darauf ab, dass die Be-

klagte die Sonderzahlung ausdrücklich im Rahmen des zwischen den Parteien

bestehenden stillen Gesellschaftsverhältnisses zugesagt hat und daher davon

auszugehen ist, dass die Zusage auf der gesellschaftsvertraglich vereinbarten

gemeinsamen Zweckverfolgung und Erfolgsteilhabe beruht.

Die Beklagte hat die auch für den Fall der Ausweisung eines Jahresfehl-

betrags bestätigte Zahlung für das Geschäftsjahr 2008 in ihrem Schreiben vom

21. Dezember 2008 unter Bezugnahme auf den Gesellschaftsvertrag ausdrück-

lich als Vergütung auf die stille Einlage bezeichnet, die der Klägerin

in der „ver-

traglich vereinbarten“ Höhe am „vertraglich vereinbarten“ Fälligkeitstag zuflie-

ßen solle. Der hierdurch begründeten Annahme einer Leistungszusage causa

societatis, die aus den oben dargelegten Gründen eine Anwendung der Schen-

kungsregeln ausschließt, steht nicht entgegen, dass die nach dem stillen Ge-

sellschaftsvertrag vereinbarten Voraussetzungen für eine Vergütungszahlung

für das Geschäftsjahr 2008 nicht gegeben waren und die Beklagte dies in ihrem

Schreiben vom 21. Dezember 2008 zum Ausdruck gebracht hat. Eine unent-

geltliche schenkweise Zuwendung ist nicht schon dann anzunehmen, wenn die

versprochene Leistung (zuvor) rechtlich nicht geschuldet wird. Für die Annahme

einer Leistung causa societatis ist es auch unerheblich, ob die Zusage der Zah-

lung der Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 als selbstständiges Schuldver-

sprechen im Sinne des § 780 Satz 1 BGB zu beurteilen ist, was das Berufungs-

gericht offen gelassen hat. Auch ein Schuldversprechen wäre, wie das Beru-

fungsgericht zutreffend gesehen hat, nicht schenkweise erteilt (§ 518 Abs. 1

Satz 2 BGB), sondern hätte seinen Rechtsgrund in dem zwischen den Parteien

bestehenden gesellschaftsrechtlichen Verhältnis (vgl. BGH, Urteil vom

- 12 -

14. Januar

2008

- II ZR 245/06,

ZIP

2008,

453

Rn. 17,

20;

MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl., § 780 Rn. 2).

Selbst wenn man unterstellt, dass der Klägerin zum Zeitpunkt des Zu-

gangs des Schreibens vom 21. Dezember 2008 das Protokoll der Hauptver-

sammlung der Beklagten vom 19. Dezember 2008 bekannt gewesen sein sollte,

führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Der Versammlungsleiter hat nach sei-

nen im Protokoll der Hauptversammlung wiedergegebenen Äußerungen ausge-

führt, die Zahlung der Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 solle nicht „über

eine Änderung der Stillen Gesellschaftsverträge erfolgen, sondern durch eine

freiwillige Sonderzahlung der HSH Nordbank AG, die ihre Grundlage nicht in

den Stillen Gesell

schaftsverträgen findet, sondern diese nur berücksichtigt“.

Dem lässt sich nichts anderes entnehmen, als auch in dem Schreiben vom

21. Dezember 2008 erklärt ist, dass nämlich eine rechtliche Verpflichtung zur

Zahlung der Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 nach den bisherigen ver-

traglichen Vereinbarungen nicht bestehe und auch nicht durch eine Änderung

des (schriftlichen) stillen Gesellschaftsvertrags begründet, sondern (nur) unter

Berücksichtigung des stillen Gesellschaftsverhältnisses eine freiwillige Sonder-

zahlung vorgenommen werden solle.

b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, das Sonderzahlungsverspre-

chen der Beklagten unterfalle nicht dem Formerfordernis nach § 295 Abs. 1

Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG, hält dagegen der rechtlichen Nachprüfung nicht

stand. Bei dem nach der Verschmelzung der ursprünglichen Vertragspartnerin

auf die Beklagte fortgeltenden Vertrag vom 24. Juli/14. August 2000 über die

Errichtung einer stillen Gesellschaft handelt es sich um Unternehmensverträge

in Form von Teilgewinnabführungsverträgen im Sinne von § 292 Abs. 1 Nr. 2

AktG (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 109/02, BGHZ 156, 38, 43;

Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 123/05, ZIP 2006, 1201 Rn. 20), deren Änderung

- 13 -

nach den nach Gründung der Beklagten als Aktiengesellschaft anwendbaren

Vorschriften der § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG der schriftlichen Form

bedurfte. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts haben die Parteien eine

Änderung dieses Teilgewinnabführungsvertrags vereinbart und dabei die ge-

setzliche Form nicht eingehalten.

aa) Die Änderung eines Unternehmensvertrags im Sinne von § 295 AktG

erfolgt durch eine zweiseitige Vereinbarung der Vertragspartner, durch die der

Vertrag noch während seiner Laufzeit inhaltlich abgeändert werden soll (vgl.

BGH, Urteil vom 7. Mai 1979 - II ZR 139/78, WM 1979, 770; Emmerich in

Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6).

Eine solche Änderungsvereinbarung ist nicht nur dann gegeben, wenn die Ver-

tragsparteien die Änderung des Vertrags ausdrücklich vereinbaren. Eine kon-

kludente Abrede, die aus einer einvernehmlichen Änderung der Vertragspraxis

herzuleiten sein kann, wenn diese auf einen rechtsgeschäftlichen Änderungs-

willen schließen lässt, ist gleichfalls als Änderung im Sinne des § 295 AktG an-

zusehen (vgl. MünchKommAktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 295 Rn. 15; Deilmann in

Hölters, AktG, § 295 Rn. 4; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und

GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 9; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 295 Rn. 4;

Langenbucher in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 6; Paschos in:

Henssler/Strohn, GesR, § 295 AktG Rn. 4; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl.,

§ 295 Rn. 13). Für die Anwendbarkeit des § 295 AktG ist maßgeblich allein da-

rauf abzustellen, ob durch eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung inhaltlich auf

die nach der bisherigen Vertragslage bestehenden Rechte und Pflichten der

Parteien eingewirkt wird, ohne dass zwischen wesentlichen und unwesentlichen

Änderungen

unterscheiden

ist

(vgl.

BFHE 223,

162

Rn. 18;

MünchKommAktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 295 AktG Rn. 3; Emmerich in

Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6;

- 14 -

Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 295 Rn. 3; Schenk in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl.,

§ 295 Rn. 2).

bb) Mit der Vereinbarung einer von den Voraussetzungen nach § 2 Abs.

5 des stillen Gesellschaftsvertrags unabhängigen Vergütung auf die stille Einla-

ge haben die Parteien für das Geschäftsjahr 2008 die sich aus dem stillen Ge-

sellschaftsvertrag ergebenden Rechte und Pflichten abgeändert. Darin liegt ei-

ne Änderung im Sinne von § 295 AktG. Dem steht nicht entgegen, dass die

Parteien die Zusage der Sonderzahlung nicht in den von der Klägerin am

23. Dezember 2008 unterzeichneten Änderungsvertrag aufgenommen, sondern

über die Sonderzahlung für das Geschäftsjahr 2008 eine, wie das Berufungsge-

richt angenommen hat, eigenständige Vereinbarung getroffen haben.

Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass die

Vertragsparteien eines Unternehmensvertrags grundsätzlich einen Änderungs-

vertrag (§ 295 AktG), einen Aufhebungsvertrag (§ 296 AktG), verbunden mit

einem neuen Vertrag, oder einen weiteren rechtlich selbständigen Vertrag ab-

schließen können. Soweit sich die von den Vertragsparteien angestrebte Neu-

gestaltung ihrer vertraglichen Beziehungen auf unterschiedlichen Wegen ver-

wirklichen lässt, steht es ihnen auch offen, mit welchen der ihnen vom Gesetz

eingeräumten Möglichkeiten sie das von ihnen verfolgte Ziel erreichen wollen

(vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1992 - II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, 6; Urteil vom

5. April 1993 - II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 233 f.; Emmerich in

Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 295 Rn. 11). Die

rechtliche Beurteilung der von ihnen im Einzelfall gewählten tatsächlichen Ge-

staltung steht dagegen nicht zur Disposition der Vertragsparteien. Eine Verein-

barung, welche die Voraussetzungen einer Änderung im Sinne des § 295 AktG

erfüllt, unterfällt daher auch dann dem Anwendungsbereich dieser Vorschrift,

- 15 -

wenn die Vertragsparteien der Ansicht sind, den zwischen ihnen bestehenden

Unternehmensvertrag nicht zu ändern.

Aus diesem Grunde ist es auch unerheblich, dass die Parteien in § 1

Abs. 3 des zwischen ihnen geschlossenen Änderungsvertrags ausdrücklich ge-

regelt haben, dass der Ausschluss des Vergütungsanspruchs im Falle eines

Jahresfehlbetrags unberührt bleiben solle. Aus der Vereinbarung der Sonder-

zahlung ergibt sich, dass dies für das Geschäftsjahr 2008 gerade nicht gelten

sollte und insoweit vielmehr die Rechte und Pflichten aus dem zwischen den

Parteien bestehenden Teilgewinnabführungsvertrag abgeändert werden sollten.

cc) Für die Anwendung des § 295 AktG kommt es nicht darauf an, ob es

sich bei der Vergütungszusage der Beklagten für das Geschäftsjahr 2008 ge-

mäß dem Schreiben vom 21. Dezember 2008 um - was das Berufungsgericht

offen gelassen hat - ein selbstständiges Schuldversprechen im Sinne des § 780

Satz 1 BGB handeln sollte. Auch in diesem Fall liefe die Vereinbarung einer

Sonderzahlung auf eine Abänderung der sich aus dem bestehenden Teilge-

winnabführungsvertrag ergebenden Rechte und Pflichten hinaus und unterläge

daher den für die Änderung eines Teilgewinnabführungsvertrages geltenden

Wirksamkeitsvoraussetzungen des § 295 AktG.

dd) Auf die Frage, ob eine Vertragsänderung im Sinne des § 295 AktG

auch dann noch anzunehmen sein kann, wenn nach den vertragsändernden

Absprachen der Vertragsparteien nicht mehr vom ursprünglichen Vertragstypus

ausgegangen werden kann (vgl. dazu MünchKommAktG/Altmeppen, § 295

Rn. 7; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht,

6. Aufl., § 295 Rn. 12; Koppensteiner in KK-AktG, 3. Aufl, § 295 Rn.18; jeweils

mwN), kommt es im vorliegenden Fall nicht an, weil mit der (einmaligen) Zusa-

ge einer gewinnunabhängigen Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 der Ver-

- 16 -

tragstypus unberührt geblieben ist. Von einer Teilgewinnabführung im Sinne

des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG kann zwar nicht mehr gesprochen werden, wenn

auf die Einlage des stillen Gesellschafters eine feste, vom Gewinn unabhängige

Vergütung gewährt wird (BayObLG, NZG 2001, 408, Hüffer, AktG, 10. Aufl.,

§ 292 Rn. 13; Koppensteiner in KK-AktG, 3. Aufl., § 292 Rn. 54; Langenbucher

in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 292 Rn. 27; aA OLG Hamburg, NZG

2003, 436, 437). Steht - wie hier nach der Änderung für das Geschäftsjahr

2008 - die Zusage einer festen Vergütung auf die Einlage jedoch neben einer

ansonsten vereinbarten Gewinnbeteiligung, handelt es sich gleichwohl um ein

einheitliches (Beteiligungs-)Vertragsverhältnis (vgl. BGH, Urteil vom 10. Okto-

ber 1994 - II ZR 32/94, BGHZ 127, 176, 181;Habersack, Festschrift Happ,

2006, S. 49, 59; Schön, ZGR 1993, 210, 223. Die Wirksamkeitsvoraussetzun-

gen für eine Änderung des Vertrags gelten im Übrigen unabhängig davon, ob

die Änderung den materiellen Gehalt der Teilgewinnabführung als solcher be-

rührt (MünchKommAktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 295 AktG Rn. 3; Emmerich in

Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6;

Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 295 Rn. 3; Koppensteiner in KK-AktG, 3. Aufl., § 295

Rn. 5; Langenbucher in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 7 f.; Schenk

in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 2; Veil in Spindler/Stilz, AktG,

2. Aufl., § 295 Rn. 3).

ee) Die gem. § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG erforderliche

schriftliche Form ist nicht gewahrt, weil eine von der Klägerin unterzeichnete

Urkunde (§ 126 Abs. 1 und 2 BGB) über die Verpflichtung der Beklagten, die

Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 auch bei Ausweisung eines Jahresfehl-

betrags zu zahlen, nicht aufgenommen worden ist. Der dem Schreiben der Be-

klagten vom 21. Dezember 2008 beigefügte und von der Klägerin unterzeichne-

te Änderungsvertrag enthält diese Verpflichtung gerade nicht.

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c) Im Übrigen fehlt es nicht nur an der nach § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293

Abs. 3 AktG vorgeschriebenen Schriftform, sondern auch an der erforderlichen

Eintragung im Handelsregister (§ 295 Abs. 1 Satz 2, § 294 Abs. 2 AktG).

2. Diese Mängel haben zur Folge, dass die Klägerin aus dem wegen feh-

lender Form (§ 125 Satz 1 BGB) und wegen fehlender Registereintragung un-

wirksamen Zahlungsversprechen der Beklagten keine Ansprüche herleiten

kann.

a) Dies gilt auch dann, wenn es sich dabei um ein selbständiges Schuld-

versprechen im Sinne von § 780 BGB handeln sollte. Die Beklagte könnte ihrer

Inanspruchnahme dann jedenfalls die Einrede der Bereicherung aus § 821 BGB

entgegenhalten. Die Einrede aus § 821 BGB kann auch konkludent erhoben

werden (vgl. BGH, Urteil vom 16. April 1991 - XI ZR 68/90, NJW 1991, 2140,

2141). Dazu reicht es hier aus, dass die Beklagte, die sich in erster Linie damit

verteidigt hat, es liege kein abstraktes Schuldversprechen vor, in ihrer Beru-

fungsbegründung hilfsweise für den Fall, dass ein solches gleichwohl ange-

nommen werde, geltend gemacht hat, ihr stünde auch dann ein Leistungsver-

weigerungsrecht zu.

b) Der Bereicherungseinwand der Beklagten wäre nicht nach § 814 BGB

ausgeschlossen. Für die Kenntnis von der Nichtschuld genügte es nicht, dass

der Beklagten bewusst war, mangels eines Jahresüberschusses im Geschäfts-

jahr 2008 keine Vergütung auf die stille Einlage zu schulden. Da Rechtsgrund

des von der Klägerin angenommenen abstrakten Schuldversprechens die den

Teilgewinnabführungsvertrag ändernde Vereinbarung wäre, könnte die Kennt-

nis von der Nichtschuld nur angenommen werden, wenn der Beklagten deren

Unwirksamkeit bekannt gewesen wäre. Das ist nach dem von der Revisionser-

widerung in Bezug genommenen Vorbringen der Parteien aber zu verneinen.

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3. Die Beklagte kann sich ohne Verstoß gegen § 242 BGB auf die Un-

wirksamkeit der Sonderzahlungszusage berufen. Die Revisionserwiderung zeigt

keinen Parteivortrag der Klägerin dahingehend auf, dass die Nichteinhaltung

der Sonderzahlungszusage für sie existenzgefährdend ist oder der Beklagten

Arglist oder ein besonders schwerer Treueverstoß vorzuwerfen sind (vgl. BGH,

Urteil vom 3. Dezember 1958 - V ZR 28/57, BGHZ 29, 6, 12; Urteil vom

24. April 1998 - V ZR 197/97, BGHZ 138, 339, 348).

4. Kann die Klägerin schon wegen der Formnichtigkeit der Änderungs-

vereinbarung bzw. deren fehlender Eintragung im Handelsregister keine Leis-

tung verlangen, kommt es auf die Frage, ob die Erfüllung der Sonderzahlungs-

zusage gegen § 301 Satz 1 AktG verstoßen würde, nicht mehr an.

Bergmann Strohn Caliebe

Reichart Sunder

Vorinstanzen:

LG Kiel, Entscheidung vom 02.11.2010 - 16 O 68/10 -

OLG Schleswig, Entscheidung vom 01.06.2011 - 9 U 63/10 -