Urteil des BGH vom 11.06.2015
Deltamethrin Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I Z R 2 2 6 / 1 3
Verkündet am:
11. Juni 2015
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
Deltamethrin
UWG § 4 Nr. 11; PflSchG § 16c Abs. 2 Satz 1; ZPO § 286 A, G
a) Von einer Beweisvereitelung kann nur ausgegangen werden, wenn eine Par-
tei dem beweisbelasteten Gegner die Beweisführung schuldhaft unmöglich
macht oder erschwert, indem sie vorhandene Beweismittel vernichtet, vor-
enthält oder ihre Benutzung erschwert. Deshalb ist eine Beweisvereitelung
nicht anzunehmen, wenn es der beweisbelasteten Partei möglich gewesen
wäre, den Beweis - etwa im Wege eines selbständigen Beweisverfahrens -
zu sichern.
b) Kann einer Partei der Vorwurf gemacht werden, sie habe den vom Prozess-
gegner zu führenden Beweis vereitelt, führt dies nicht dazu, dass eine Be-
weiserhebung gänzlich unterbleiben kann und der Vortrag der beweispflichti-
gen Partei als bewiesen anzusehen ist. Vielmehr sind zunächst die von der
beweispflichtigen Partei angebotenen Beweise zu erheben. Stehen solche
Beweise nicht zur Verfügung oder bleibt die beweisbelastete Partei nach
dem Ergebnis der Beweisaufnahme beweisfällig, ist eine Beweislastumkehr
in Betracht zu ziehen und den Beweisangeboten des Prozessgegners nach-
zugehen.
BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 - I ZR 226/13 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 11. Juni 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die
Richter Prof. Dr. Koch, Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter
Feddersen
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Naumburg vom 14. November 2013 aufgeho-
ben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurück-
verwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist ein in der Forschung, Entwicklung und Herstellung von
Pflanzenschutzmitteln tätiges Unternehmen. Sie vertreibt das Pflanzenschutz-
mittel "Decis flüssig". Dieses Mittel enthält den Wirkstoff Deltamethrin in einer
Konzentration von 25g/l und ist in Deutschland durch das Bundesamt für Ver-
braucherschutz und Lebensmittelsicherheit (BVL) unter der Nummer 042973-00
zugelassen.
Die Beklagte betreibt den Parallelimport von Pflanzenschutzmitteln nach
Deutschland und bringt sie in neuen Verpackungen unter eigenem Handelsna-
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men auf den Markt. Sie verfügt über mehrere Verkehrsfähigkeitsbescheinigun-
gen des BVL für importierte, Deltamethrin enthaltende Pflanzenschutzmittel.
Am 1. Juli 2009 lieferte die Beklagte unter Verwendung der Parallelim-
port-Nummer 042973-00/059 ein Pflanzenschutzmittel mit der Bezeichnung
"H. Deltamethrin 25 EC" in Kanistern an ein Unternehmen in Magdeburg.
Diese Parallelimportnummer ist vom BVL für ein Pflanzenschutzmittel erteilt
worden, welches herstelleridentisch mit dem Referenzmittel der Klägerin ist. Auf
den von der Beklagten gelieferten Behältern ist der Monat Dezember 2007 als
Produktionsdatum angegeben. Nachdem die Klägerin eine Vergleichsanalyse
zwischen dem von ihr hergestellten und dem von der Beklagten vertriebenen
Pflanzenschutzmittel veranlasst hatte, forderte sie die Beklagte mit Schreiben
vom 16. Dezember 2009 erfolglos zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlas-
sungserklärung auf.
Die Klägerin macht geltend, das von der Beklagten in Deutschland in den
Verkehr gebrachte Mittel "H. Deltamethrin 25 EC" weiche in Bezug auf das
sogenannte Nebenkomponentenprofil des Wirkstoffs Deltamethrin deutlich vom
Referenzmittel der Klägerin ab. Hinsichtlich der Isomere (R-Isomer, Cl/Br-Iso-
mer I und Cl/Br-Isomer II) weise das Mittel gegenüber dem Originalprodukt der
Klägerin höhere Werte auf. Das Produkt sei nicht von der der Beklagten erteil-
ten Verkehrsfähigkeitsbescheinigung gedeckt. Mit der Angabe der Parallelim-
port-Nummer auf dem Etikett des Mittels erwecke die Beklagte den irreführen-
den Eindruck, für das von ihr vertriebene Produkt liege eine Verkehrsfähigkeits-
bescheinigung vor.
Die Klägerin hat mit ihrer am 26. März 2010 eingereichten Klage bean-
tragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu
unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
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1.
das von ihr unter der Bezeichnung "H. Deltamethrin 25 EC" ange-
botene Pflanzenschutzmittel mit dem Wirkstoff Deltamethrin in einer
Konzentration von 25 g/Liter im Geltungsbereich des deutschen Pflan-
zenschutzgesetzes in Verkehr zu bringen, d.h. dieses Pflanzenschutz-
mittel anzubieten und/oder zur Abgabe vorrätig zu halten und/oder feil-
zuhalten und/oder an andere abzugeben, soweit nicht das Mittel
a)
in der Bundesrepublik Deutschland zugelassen ist oder
b) -
in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union
oder einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäi-
schen Wirtschaftsraum zugelassen ist,
-
mit dem in Deutschland zugelassenen Referenzmittel stofflich
übereinstimmt,
-
über eine vom Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebens-
mittelsicherheit erteilte Verkehrsfähigkeitsbescheinigung gemäß
§ 16c PflSchG verfügt und
-
von der Klägerin, einem mit der Klägerin verbundenen Unter-
nehmen oder von einem Dritten in Lizenz nach denselben Ver-
fahren hergestellt wurde wie das in Deutschland zugelassene
Referenzmittel;
und/oder
2.
das Pflanzenschutzmittel "H. Deltamethrin 25 EC" in die Bundesre-
publik Deutschland einzuführen und/oder in der Bundesrepublik
Deutschland in der gemäß Ziffer 1 beschriebenen Weise in Verkehr zu
bringen, und dabei auf dem Etikett des Pflanzenschutzmittels eine vom
Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit in Ver-
bindung mit der Verkehrsfähigkeitsbescheinigung gemäß § 16c
PflSchG erteilte Parallelimportnummer wiederzugeben (insbesondere
die Nummern 042973-00/059, 042973-00/057, 042973-00/058 und
042973-00/074), soweit nicht das in dem auf diese Weise gekenn-
zeichneten Gebinde enthaltene Pflanzenschutzmittel das in der Ver-
kehrsfähigkeitsbescheinigung in Bezug genommene, in einem anderen
Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem Vertragsstaat des
Europäischen Wirtschaftsraumes zugelassene Original-Pflanzenschutz-
mittel ist, das mit dem in Deutschland für die Klägerin zugelassenen
Pflanzenschutzmittel "Decis flüssig" stofflich übereinstimmt.
Darüber hinaus hat die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Aus-
kunftserteilung und zur Zahlung von Abmahnkosten beantragt sowie die Fest-
stellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten begehrt.
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Auf Antrag der Beklagten hat das BVL mit Bescheid vom 14. Februar
2011 die der Beklagten erteilte Verkehrsfähigkeitsbescheinigung mit der Paral-
lelimportnummer 042973-00/059 widerrufen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die
Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revi-
sion, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre
Klageanträge weiter.
Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden gegen
die Beklagte weder ein Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1,
§§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 11 Abs. 1, § 16c PflSchG noch die da-
rauf bezogenen Auskunfts- und Folgeansprüche und Abmahnkosten zu. Zur
Begründung hat es ausgeführt:
Die Ansprüche der Klägerin seien nur begründet, wenn das Pflanzen-
schutzmittel der Beklagten am 1. Juli 2009 nicht den Zulassungsbestimmungen
des Pflanzenschutzgesetzes entsprochen habe. Nach dem Ergebnis der im Be-
rufungsverfahren eingeholten amtlichen Auskunft des BVL reichten die von der
Klägerin behaupteten chemischen Abweichungen des von der Beklagten in
Verkehr gebrachten Pflanzenschutzmittels von dem Referenzmittel der Klägerin
aus, um einen Verstoß gegen §16c PflSchG als möglich erscheinen zu lassen.
Für die Einhaltung der Bestimmungen des Pflanzenschutzgesetzes sei die Be-
klagte darlegungs- und beweispflichtig. Der der Beklagten obliegende Beweis
könne aufgrund der Lagerstabilität von Pflanzenschutzmitteln von lediglich zwei
Jahren mit Ablauf des Monats Dezember 2009 nicht mehr geführt werden, da
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die fragliche Charge im Dezember 2007 produziert worden sei. Die mangelnde
Aufklärbarkeit gehe unter dem Gesichtspunkt der Beweisvereitelung zu Lasten
der Klägerin. Diese habe die in Rede stehende Charge am 1. Juli 2009 erwor-
ben und die Klage erst neun Monate später am 26. März 2010 eingereicht. Zu
diesem Zeitpunkt sei eine aussagekräftige chemische Analyse nicht mehr mög-
lich gewesen.
B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin ist be-
gründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverwei-
sung der Sache an das Berufungsgericht. Die mit der Klage geltend gemachten
Anträge sind zwar nicht hinreichend bestimmt (dazu I). Dies hat allerdings nicht
zur Folge, dass sie als unzulässig abzuweisen sind. Vielmehr ist das Beru-
fungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuver-
weisen. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können Ansprü-
che der Klägerin nicht verneint werden (dazu II).
I. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht von der Zulässigkeit der Klage
ausgegangen. Das von der Klägerin mit dem Unterlassungsantrag erstrebte
Verbot ist als nicht hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
anzusehen und der Verbotsantrag daher unzulässig.
1. Nach ständiger Rechtsprechung darf ein Verbotsantrag im Hinblick auf
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand
und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht
erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend vertei-
digen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verbo-
ten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt. Aus diesem Grund sind
Unterlassungsanträge, die lediglich den Wortlaut eines Gesetzes wiederholen,
grundsätzlich als zu unbestimmt und damit unzulässig anzusehen. Etwas ande-
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res kann dann gelten, wenn entweder bereits der gesetzliche Verbotstatbestand
selbst entsprechend eindeutig und konkret gefasst oder der Anwendungsbe-
reich einer Rechtsnorm durch eine gefestigte Auslegung geklärt ist oder wenn
der Kläger hinreichend deutlich macht, dass er nicht ein Verbot im Umfang des
Gesetzeswortlauts beansprucht, sondern sich mit seinem Unterlassungsbegeh-
ren an der konkreten Verletzungshandlung orientiert. Die Bejahung der Be-
stimmtheit setzt in solchen Fällen allerdings grundsätzlich voraus, dass zwi-
schen den Parteien kein Streit darüber besteht, dass das beanstandete Verhal-
ten das fragliche Tatbestandsmerkmal erfüllt. Eine auslegungsbedürftige An-
tragsformulierung kann jedoch dann hinzunehmen sein, wenn dies zur Gewähr-
leistung des Rechtsschutzes im Hinblick auf eine bestimmte Geschäftsmethode
erforderlich erscheint (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2010 - I ZR 46/09,
GRUR 2011, 433 Rn. 10 = WRP 2011, 576 - Verbotsantrag bei Telefonwer-
bung, mwN; Urteil vom 6. Oktober 2011 - I ZR 117/10, GRUR 2012, 407 Rn. 15
= WRP 2012, 456 - Delan; Urteil vom 2. Februar 2012 - I ZR 81/10, GRUR
2012, 945 Rn. 16 = WRP 2012, 1222 - Tribenuronmethyl).
2. Nach diesen Grundsätzen sind die von der Klägerin gestellten Unter-
lassungsanträge und die auf diese bezogenen Folgeanträge nicht hinreichend
bestimmt und deshalb unzulässig. In ihnen ist der Grund nicht konkret be-
schrieben, der der Verkehrsfähigkeit des von der Beklagten vertriebenen Mittels
gemäß der in beiden Unterlassungsanträgen in Bezug genommenen Vorschrift
des § 16c PflSchG in der bis 13. Februar 2012 gültigen Fassung (im Folgenden:
PflSchG aF) entgegensteht. Dies ist für eine ausreichende Bestimmtheit der
Klageanträge im Streitfall erforderlich.
a) Nach der Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 1 PflSchG aF, die der Um-
setzung des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 91/414/EWG über das Inverkehrbringen
von Pflanzenschutzmitteln diente, durften Pflanzenschutzmittel in der Formulie-
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rung, in der die Abgabe an den Verwender vorgesehen ist, nur in den Verkehr
gebracht werden, wenn sie vom BVL zugelassen waren. Als zugelassen galt
nach § 11 Abs. 1 Satz 2 PflSchG aF auch ein Pflanzenschutzmittel, für das die
Verkehrsfähigkeit nach § 16c PflSchG aF festgestellt war. Gemäß § 16c Abs. 1
Satz 1 PflSchG aF durfte ein Pflanzenschutzmittel, das in einem anderen Mit-
gliedstaat oder einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen
Wirtschaftsraum zugelassen war und mit einem in Deutschland zugelassenen
Pflanzenschutzmittel übereinstimmte, nur eingeführt und in den Verkehr ge-
bracht werden, wenn derjenige, der das Mittel einführen oder in Verkehr bringen
wollte, zuvor beim BVL die Feststellung der Verkehrsfähigkeit beantragt und
das BVL diese Feststellung getroffen hatte. Die dabei vorausgesetzte Überein-
stimmung des paralleleinzuführenden Pflanzenschutzmittels (Importmittel) mit
dem entsprechenden zugelassenen Pflanzenschutzmittel (Referenzmittel) lag,
wie sich aus § 16c Abs. 2 Satz 1 PflSchG aF ergab, vor, wenn das parallelein-
zuführende Pflanzenschutzmittel die gleichen Wirkstoffe in vergleichbarer Men-
ge mit entsprechendem Mindestreinheitsgrad und mit bestimmten Verunreini-
gungen gleicher Art sowie entsprechendem Höchstgehalt enthielt wie das Refe-
renzmittel (Nr. 1) und mit diesem in Zusammensetzung und Beschaffenheit
übereinstimmte (Nr. 2). Eine vergleichbare Menge des Wirkstoffs im Sinne des
§ 16c Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PflSchG aF lag gemäß § 1c Abs. 3 der am 23. Januar
2013 außer Kraft getreten Verordnung über Pflanzenschutzmittel und Pflanzen-
schutzgeräte (Pflanzenschutzmittelverordnung - PflSchMGV) vor, soweit sich
der angegebene Wirkstoffgehalt des einzuführenden Mittels nicht von dem
Wirkstoffgehalt des Referenzmittels unterschied (Nr. 1) oder bei der analyti-
schen Bestimmung des Wirkstoffgehalts die in Anhang VI Teil C der am
13. Juni 2011 außer Kraft getretenen Richtlinie 91/414/EWG unter der Nummer
2.7.2 Buchstabe a in der jeweils geltenden Fassung genannten Kriterien einge-
halten wurden (Nr. 2). Nach § 1c Abs. 4 PflSchMGV aF war eine Übereinstim-
mung in Zusammensetzung und Beschaffenheit im Sinne des § 16c Abs. 2
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Satz 1 Nr. 2 PflSchG aF gegeben, wenn beide Mittel in der Formulierungsart
übereinstimmten (Nr. 1) und qualitative oder quantitative Unterschiede in den
Beistoffen nicht zu Unterschieden im Hinblick auf die biologische Wirksamkeit,
die Auswirkungen auf die zu behandelnden Pflanzen oder die Auswirkungen auf
Mensch, Tier oder Naturhaushalt führten (Nr. 2). An einer solchen Überein-
stimmung fehlte es nach § 1c Abs. 5 PflSchMGV aF insbesondere dann, wenn
ein nicht bewerteter Beistoff oder eine nicht bewertete Beistoffsubstanz vorlag
(Nr. 1), Beistoffsubstanzen mit wesentlicher Funktion fehlten (Nr. 2), unter-
schiedliche Nominalkonzentrationen von Beistoffen mit wesentlicher Funktion
vorlagen (Nr. 3), Beistoffsubstanzen vorlagen, die toxischer oder ökotoxischer
sind als die des Referenzmittels oder die für die Wirksamkeit oder die Stabilität
ungünstiger waren als die des Referenzmittels (Nr. 4), oder Beistoffe fehlten,
die dem Anwenderschutz dienten oder zum Schutz Dritter Anwendung fanden
(Nr. 5).
b) In einem Vollstreckungsverfahren, dem ein den gestellten Unterlas-
sungsanträgen entsprechender Verbotstitel zugrunde liegt, würde das Vollstre-
ckungsgericht beurteilen müssen, ob ein Pflanzenschutzmittel in einer vom vor-
liegenden Streitfall abweichenden stofflichen Zusammensetzung die Vorausset-
zungen der Verkehrsfähigkeit nach § 16c Abs. 2 PflSchG aF erfüllt. Dies könnte
eine Würdigung der komplexen rechtlichen Begriffe des § 16c Abs. 2 PflSchG
aF und des § 1c Abs. 3 bis 5 PflSchMGV aF im Vollstreckungsverfahren erfor-
dern, die jedoch grundsätzlich dem Erkenntnisverfahren vorbehalten ist. Eine
derart nur ausnahmsweise hinzunehmende auslegungsbedürftige Antragsfor-
mulierung ist zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes im Hinblick auf das
von der Klägerin beanstandete geschäftliche Verhalten der Beklagten nicht er-
forderlich. Unlauterem Verhalten der Beklagten kann bereits durch ein konkreter
gefasstes Verbot wirksam entgegengewirkt werden (BGH, GRUR 2012, 945
Rn. 20 - Tribenuronmethyl, für einen vergleichbaren Fall auch BGH, GRUR
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2012, 407 Rn. 19 und 21 bis 28 - Delan). Im Streitfall hat die Klägerin die nach
ihrer Auffassung die Verkehrsfähigkeit des Mittels der Beklagten beeinträchti-
genden Abweichungen im Nebenkomponentenprofil des Wirkstoffs Delta-
methrin benannt, so dass diese Angaben ohne Schwierigkeiten in den Antrag
übernommen werden können.
3. Die Unbestimmtheit der Unterlassungsanträge, die auch die hierauf
bezogenen Annexanträge erfasst, hat zur Folge, dass das Berufungsurteil kei-
nen Bestand haben kann und deshalb aufzuheben ist. Die Klägerin muss aus
Gründen der prozessualen Fairness Gelegenheit erhalten, in der wiedereröffne-
ten Berufungsinstanz die der Zulässigkeit der Klage entgegenstehende Unbe-
stimmtheit ihrer Klageanträge zu beseitigen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Novem-
ber 2006 - I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Rn. 18 = WRP 2007, 775 - Telefon-
werbung für "Individualverträge"; Urteil vom 4. Oktober 2007 - I ZR 143/04,
GRUR 2008, 84 Rn. 23 = WRP 2008, 98 - Versandkosten, jeweils mwN).
II. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird Folgendes zu beachten
sein:
1. Das Berufungsgericht wird der Klägerin Gelegenheit zu geben haben,
ihre Klageanträge nicht nur im Hinblick auf die fehlende Bestimmtheit der Kla-
geanträge neu zu fassen, sondern auch im Hinblick darauf, dass § 16c PflSchG
bereits vor Erlass des Berufungsurteils außer Kraft getreten ist.
a) Die Klägerin hat ihre Unterlassungsansprüche auf Wiederholungsge-
fahr gestützt und sich dazu auf eine im Juni 2009 begangene Zuwiderhandlung
bezogen. Der Unterlassungsantrag ist nur dann begründet, wenn das bean-
standete Verhalten der Beklagten nach dem zur Zeit der Begehung geltenden
Recht gegen die Bestimmung des § 16c PflSchG aF verstieß und wettbe-
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werbswidrig war, weil es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt. Da der
Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, muss das beanstandete
Verhalten der Beklagten zudem nach dem zur Zeit der Entscheidung geltenden
Recht wettbewerbswidrig sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 9. Juni 2011
- I ZR 17/10, GRUR 2012, 188 Rn. 11 = WRP 2012, 975 - Computer-Bild, mwN;
Urteil vom 6. November 2014 - I ZR 26/13, GRUR 2015, 504 Rn. 8 = WRP
2015, 565 - Kostenlose Zweitbrille).
b) Die nach dem am 13. Februar 2012 außer Kraft getretenen § 16c
PflSchG für den Vertrieb von parallel importierten Pflanzenschutzmitteln erfor-
derliche Verkehrsfähigkeitsbescheinigung, auf die in den Unterlassungsanträ-
gen Bezug genommen wird, ist durch die Genehmigung für den Parallelhandel
gemäß § 46 PflSchG in der seit dem 14. Februar 2012 geltenden Fassung in
Verbindung mit Art. 52 Abs. 3 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 1107/2009
vom 21. Oktober 2009 über das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln
und zur Aufhebung der Richtlinien 79/117/EWG und 91/414/EWG ersetzt wor-
den. Diesem Umstand müssen die in die Zukunft gerichteten Unterlassungsan-
träge Rechnung tragen.
2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Zu-
lassungsbestimmungen des Pflanzenschutzgesetzes im Hinblick darauf, dass
sie gemäß § 1 Nr. 4 PflSchG aF und gemäß § 1 Nr. 3 PflSchG in der seit dem
14. Februar 2012 geltenden Fassung dem Schutz der Gesundheit der Verbrau-
cher dienen, Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG sind
(vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 8/09, GRUR 2011, 842 Rn. 20 =
WRP 2011, 1144 - RC-Netzmittel; Urteil vom 1. Juni 2011 - I ZR 25/10, GRUR
2011, 843 Rn. 16 = WRP 2011, 1146 - Vorrichtung zur Schädlingsbekämpfung;
BGH, GRUR 2012, 407 Rn. 31 - Delan). Ebenfalls zutreffend ist seine Beurtei-
lung, Verstöße gegen diese Bestimmungen seien deshalb geeignet, die Inter-
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essen der Verbraucher nicht unerheblich bzw. spürbar im Sinne von § 3 Abs. 1
UWG zu beeinträchtigen (vgl. BGH, GRUR 2011, 842 Rn. 21 - RC-Netzmittel;
BGH, GRUR 2011, 843 Rn. 16 - Vorrichtung zur Schädlingsbekämpfung; BGH,
GRUR 2012, 407 Rn. 31 - Delan; BGH, GRUR 2012, 945 Rn. 31 - Tribenuron-
methyl).
3. Zutreffend ist auch der weitere Ausgangspunkt des Berufungsgerichts,
dass der Kläger im Rahmen des § 4 Nr. 11 UWG bei unter einem Verbot mit
Erlaubnisvorbehalt stehenden Verhaltensweisen lediglich darlegen und im Be-
streitensfall beweisen muss, dass das von ihm beanstandete Verhalten des An-
spruchsgegners von dem generellen Verbot erfasst wird (vgl. zu § 21 AMG
BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 - I ZR 194/02, BGHZ 163, 265, 273 f. - Atemtest;
zu § 11 PflSchG BGH, Urteil vom 19. November 2009 - I ZR 186/07, GRUR
2010, 160 Rn. 15 = WRP 2010, 250 - Quizalofop; zu § 21 AMG Urteil vom
9. September 2010 - I ZR 107/09, GRUR 2011, 453 Rn. 21 = WRP 2011, 446
- Handlanger). Aus diesem Grund hat im Streitfall die Beklagte darzulegen und
zu beweisen, dass die von der Klägerin beanstandete Verhaltensweise von der
Feststellung der Verkehrsfähigkeit gemäß § 16c PflSchG aF gedeckt ist. Die mit
der gesetzlichen Regelung verfolgten Ziele gebieten es, dass bei einem Streit
über die Identität der Mittel die Darlegungs- und Beweislast bei demjenigen
liegt, der für sich die Identität in Anspruch nimmt (BGH, GRUR 2012, 945
Rn. 32 - Tribenuronmethyl).
4. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Klä-
gerin einen Verstoß der Beklagten gegen die ihr erteilte Verkehrsfähigkeitsge-
nehmigung hinreichend dargetan und bewiesen hat.
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, zwar sei nach dem von ihm
eingeholten Gutachten des BVL bei Vorliegen der von der Klägerin behaupteten
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Werte hinsichtlich des R-Isomers und der Cl/Br-Isomere von einer Überein-
stimmung der Pflanzenschutzmittel in der Formulierungsart nach § 1c Abs. 4
Nr. 1 PflSchMGV in Verbindung mit § 16c Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PflSchG auszu-
gehen. Es könne weiter nicht davon ausgegangen werden, dass es zu Unter-
schieden im Hinblick auf die biologische Wirksamkeit im Sinne des § 1c Abs. 4
Nr. 2 PflSchMGV komme. Aus dem Gutachten ergebe sich auch kein Verstoß
gegen § 1c Abs. 5 Nr. 1 bis 5 PflSchMGV. Jedoch ergebe sich aus dem Gut-
achten, dass die von der Klägerin behauptete Konzentration der Cl/Br-Isomere I
und II den zulässigen Grenzwert für nicht deklarierte Beistoffe übersteige. Auf
diesen Punkt komme es letztlich nicht an. Die Behauptung der Klägerin, dass
das von der Beklagten vertriebene Produkt aufgrund der anderen Konzentration
der Isomere nicht herstelleridentisch sein könne, lasse den Schluss auf einen
Verstoß gegen Verkehrsfähigkeitsbescheinigung zu. Diese Beurteilung wird von
den Parteien nicht beanstandet. Sie lässt Rechtsfehler auch nicht erkennen.
b) Der Vertrieb der streitgegenständlichen Charge des Pflanzenschutz-
mittels der Beklagten ist von der ihr erteilten Verkehrsfähigkeitsbescheinigung
nicht gedeckt, wenn ihr Produkt nicht von der Klägerin, von einem mit der Klä-
gerin verbundenen Unternehmen oder von einem Dritten in Lizenz nach dem-
selben Verfahren hergestellt wurde wie das in Deutschland zugelassene Refe-
renzmitttel. Zwar setzte die Vorschrift des § 16c PflSchG aF anders als Art. 52
Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VO (EG) Nr. 1107/2009, auf die § 46 PflSchG nF (als
Nachfolgeregelung zu § 16c PflSchG aF) verweist, eine derartige Herstelleri-
dentität nicht voraus (vgl. BT-Drs. 17/7317 S. 55). Im Streitfall hat das BVL der
Beklagten die fragliche Verkehrsfähigkeitsbescheinigung jedoch ausschließlich
für ein herstelleridentisches Originalmittel aus dem EU-Ausland erteilt. Eine sol-
che Beschränkung der Verkehrsfähigkeitsbescheinigung war bereits vor Inkraft-
treten der VO (EG) Nr. 1107/2009 zulässig (vgl. EuGH, Urteil vom 11. März
1999 - C-100/96, Slg. 1999, I-1499 = EuZW 1999, 341 Rn. 40 - British Agro-
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chemicals Association; Urteil vom 21. Februar 2008 - C-201/06, Slg. 2008,
I-735 Rn. 38 ff. - Kommission/Frankreich).
5. Das Berufungsgericht ist jedoch zu Unrecht davon ausgegangen, dass
die Klage unter Heranziehung der zur Beweisvereitelung entwickelten Grund-
sätze abzuweisen ist.
a) Es kann schon nicht davon ausgegangen werden, dass die für die An-
nahme einer Beweisvereitelung erforderlichen Voraussetzungen vorliegen.
aa) Der Tatrichter hat gemäß § 286 ZPO nicht nur das Ergebnis einer
Beweisaufnahme, sondern den gesamten Inhalt der Verhandlung zu würdigen.
Dazu gehören die Handlungen, Erklärungen und Unterlassungen einer Partei
und damit auch ein Verhalten einer Partei, das dazu führen kann, einen Beweis
zu verhindern oder zu erschweren und dadurch die Beweisführung des beweis-
pflichtigen Prozessgegners scheitern zu lassen. Ist von einer Beweisvereitelung
auszugehen, ist dies im Rahmen der Beweiswürdigung zum Nachteil des Pro-
zessgegners der beweispflichtigen Partei zu berücksichtigen. Nur ein vorwerf-
bares, missbilligenswertes Verhalten kann den mit beweisrechtlichen Nachtei-
len verbundenen Vorwurf der Beweisvereitelung tragen (BGH, Urteil vom
26. September 1996 - III ZR 56/96, NJW-RR 1996, 1534). Der subjektive Tat-
bestand der Beweisvereitelung verlangt einen doppelten Schuldvorwurf. Das
Verschulden muss sich sowohl auf die Zerstörung oder Entziehung des Beweis-
objekts als auch auf die Beseitigung seiner Beweisfunktion beziehen, also dar-
auf gerichtet sein, die Beweislage des Gegners in einem gegenwärtigen oder
künftigen Prozess nachteilig zu beeinflussen (BGH, Urteil vom 23. September
2003 - XI ZR 380/00, NJW 2004, 222).
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bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, der der Beklagten obliegen-
de Beweis sei bereits zum Zeitpunkt der Einreichung der Klage im März 2010
nicht mehr zu führen gewesen. Die Klägerin habe die fragliche Charge am
1. Juli 2009 erworben. Angesichts des Produktionsdatums im Dezember 2007
und einer zweijährigen Lagerstabilität habe nur noch ein knappes halbes Jahr
für aussagekräftige chemische Analysen zur Verfügung gestanden. Die Klage
sei erst ein dreiviertel Jahr später am 26. März 2010 eingereicht worden. Zu
diesem Zeitpunkt sei eine aussagekräftige chemische Analyse bereits nicht
mehr möglich gewesen. Billigenswerte Gründe, warum die Klägerin die Klage
nicht zu einem Zeitpunkt einreichen konnte, in dem die chemische Analyse
noch aussichtsreich gewesen wäre, seien weder vorgetragen noch sonst er-
sichtlich. Der Klägerin habe als Produzentin von Pflanzenschutzmitteln die
Dauer der Lagerstabilität von zwei Jahren gekannt. Ihr habe deshalb bekannt
sein müssen, dass eine aussagekräftige chemische Analyse des Nebenkompo-
nentenprofils des Wirkstoffs nicht mehr möglich sein würde. Die Klägerin wisse
zudem, dass die Beklagte für die Identität des von ihr vertriebenen Pflanzen-
schutzmittels mit dem Referenzmittel beweispflichtig sei. Es würde zu Wer-
tungswidersprüchen führen, wenn man der Beklagten einerseits die volle Be-
weislast auferlege, andererseits der Klägerin gestatte, erst zu einem Zeitpunkt
zu klagen, zu dem dieser Beweis rein faktisch nicht mehr zu führen sei. Die
Konsequenz wären Rechtsstreitigkeiten, die die Klägerin nicht verlieren könne.
Durch eine entsprechende Wahl des Zeitpunkts der Klageerhebung könnte die
Klägerin den gesamten Parallelimport unterbinden. Diese Ausführungen sind
nicht frei von Rechtsfehlern.
cc) Die Revision wendet sich allerdings ohne Erfolg gegen die Annahme
des Berufungsgerichts, zwischen dem Erwerb der fraglichen Charge durch die
Klägerin am 1. Juli 2009 und der Einreichung der Klage am 26. März 2010 liege
ein dreiviertel Jahr.
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(1) Das Berufungsgericht hat in der Begründung des Berufungsurteils
ausgeführt, die Klägerin habe die fragliche Charge am 1. Juli 2009 erworben.
Es hat damit tatbestandliche Feststellungen getroffen, die den Beweis für das
mündliche Parteivorbringen liefern (§ 314 ZPO). Eine Unrichtigkeit dieser Fest-
stellung kann grundsätzlich nur im Berichtigungsverfahren (§ 320 ZPO) geltend
gemacht und gegebenenfalls behoben werden (BGH, Urteil vom 16. Dezember
2010 - I ZR 161/08, GRUR 2011, 459 Rn. 12 = WRP 2011, 467 - Satan der Ra-
che). Einen Tatbestandsberichtigungsantrag hat die Klägerin nicht gestellt.
(2) Der Tatbestand eines Berufungsurteils liefert nur dann keinen Beweis
für das Parteivorbringen, wenn er widersprüchlich ist (BGH, Urteil vom 9. März
1995 - III ZR 44/94, NJW-RR 1995, 1058, 1060; Urteil vom 19. November 1998
- IX ZR 116/97, NJW 1999, 641, 642; Urteil vom 14. Januar 2010 - I ZR 4/08
Rn. 9, juris). Das ist hier nicht der Fall. Die Feststellung des Berufungsgerichts,
die Klägerin habe die fragliche Charge am 1. Juli 2009 erworben, steht nicht in
Widerspruch zu der eingangs des Berufungsurteils enthaltenen Feststellung,
dass die Beklagte am 1. Juli 2009 insgesamt 320 Fünf-Liter-Behälter mit "H.
Deltamethrin 25 EC" an ein Unternehmen in Magdeburg geliefert hat. Es ent-
spricht dem Vortrag der Beklagten, dass die Klägerin die fragliche Charge am
1. Juli 2009 von dem Magdeburger Unternehmen bezogen hat. Damit gibt es für
die Feststellungen des Berufungsgerichts zum Zeitpunkt des Erwerbs durch die
Klägerin eine tatsächliche Grundlage im Parteivortrag. Es ist außerdem denk-
gesetzlich nicht ausgeschlossen, dass die Bezieherin des Produkts die Charge
am Tag der Anlieferung an die Klägerin weitergereicht hat.
(3) Die Klägerin kann deshalb im Revisionsverfahren nicht geltend ma-
chen, sie habe die Charge erst im Dezember 2009 erhalten und sie sodann ei-
ner chemischen Vergleichsanalyse unterzogen (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der
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Richtigkeit dieses Vortrags steht im Übrigen entgegen, dass die von der Kläge-
rin durchgeführte Vergleichsanalyse, auf die in dem Berufungsurteil Bezug ge-
nommen wird und auf die die Klägerin ihre Klage stützt, ein Datum vom
13. Oktober 2009 trägt.
dd) Die Revision wendet sich jedoch mit Recht gegen die Annahme des
Berufungsgerichts, die Beklagte könne mit einer chemischen Analyse der von
der Klägerin erworbenen Charge den ihr obliegenden Beweis der Identität ihres
Produkts mit dem Referenzmittel nicht mehr führen. Das Berufungsgericht hat
dabei den Inhalt der amtlichen Auskunft des BVL nicht vollständig erfasst und
darüber hinaus erhebliches Vorbringen der Klägerin rechtsfehlerhaft nicht be-
rücksichtigt.
(1) Das Berufungsgericht hat sich auf das Gutachten des BVL vom
11. Juli 2012 gestützt, das es zu der Frage eingeholt hat, ob die von der Kläge-
rin behaupteten Abweichungen im Nebenkomponentenprofil des Wirkstoffes
Deltamethrin dazu führten, dass das Produkt der Beklagten nicht mehr mit dem
Referenzmittel der Klägerin im Sinne von § 16c Abs. 2 Satz 1 PflSchG überein-
stimme. In seiner amtlichen Stellungnahme führt das BVL aus, dass unter Be-
rücksichtigung der ihm verfügbaren Angaben und Unterlagen eine aussagekräf-
tige Analyse im Sinne des Beweisbeschlusses nicht möglich sei. Zum einen sei
die Lagerstabilität nicht gewährleistet, zum anderen müsse bei den äußerst ge-
ringen Konzentrationen der Verunreinigungen Cl/Br-Isomer I und II eine Fehler-
toleranz von 50% berücksichtigt werden. Deshalb sei eine Quantifizierung die-
ser niedrigen Gehalte im Rahmen einer Analyse nicht zielführend. Es bestehe
neben der theoretischen Gefahr einer falschen positiven Analyse, in dem Sinne,
dass Wirkstoffverunreinigungen im Rahmen der Analyse festgestellt würden,
die erst aufgrund einer Lagerung von mehr als zwei Jahren entstanden seien,
auch die Gefahr einer falschen negativen Analyse, das heißt dass Wirkstoffver-
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unreinigungen, die zu einem bestimmten Zeitpunkt enthalten gewesen seien,
anschließend nicht mehr oder nur in niedrigerem Gehalt nachgewiesen werden
könnten.
(2) Aus der amtlichen Auskunft des BVL vom 11. Juli 2012 ergibt sich
schon nicht zweifelsfrei der vom Berufungsgericht gezogene Schluss, die Be-
klagte könne den ihr obliegenden Beweis der Identität ihres Pflanzenschutzmit-
tels mit dem Referenzmittel durch eine chemische Analyse der fraglichen Char-
ge nicht führen. Das BVL hat darin ausdrücklich ausgeführt, dass es unwahr-
scheinlich sei, dass die Wirkstoffverunreinigungen während der Lagerung durch
Umwandlung des Wirkstoffs entstehen könnten. Dies könne jedoch nicht aus-
geschlossen werden, da dem BVL keine Angaben über die Lagerstabilität von
Deltamethrin enthaltenden Pflanzenschutzmitteln vorlägen, die über zwei Jahre
hinausgingen.
(3) Jedenfalls hat die Klägerin unter Berufung auf das von ihr in den
Rechtsstreit eingeführte Sachverständigengutachten des Prof. Dr. P. W. -
von der Hochschule Mannheim vom 7. September 2012 vorgetragen, dass
es äußerst unwahrscheinlich sei, dass sich aus dem technischen Wirkstoff unter
normalen Lagerungsbedingungen Cl/Br-Isomere bilden könnten. Der Sachver-
ständige W. hat ausgeführt, die Bildung derartiger Isomere würde vor-
aussetzen, dass größere Mengen an Chlorid oder organischen Chlorverbindun-
gen vorhanden seien und außerdem Bedingungen von mehr als 100° C
herrschten. Da das BVL in seiner amtlichen Auskunft hinsichtlich dieser Isome-
re erklärt hat, dass die von der Klägerin behaupteten Mengen zu der Frage
führten, ob es sich bei dem von der Klägerin analysierten Pflanzenschutzmittel
der Beklagten um dasjenige Pflanzenschutzmittel handele, für das der Beklag-
ten eine Verkehrsfähigkeitsbescheinigung erteilt worden sei, hätte sich das Be-
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rufungsgericht hiermit auseinandersetzen müssen. Dies ist zu Unrecht unter-
blieben.
(4) Dem hält die Revisionserwiderung ohne Erfolg entgegen, bei dem
Privatgutachten W. und der Analyse, die dem Privatgutachten zugrunde lie-
ge, handele es sich um Vorbringen, dass das Berufungsgericht gemäß § 531
ZPO nicht mehr hätte berücksichtigen dürfen. Die Klägerin habe damit erstmalig
die chemischen Bezeichnungen der Isomere und den Umstand offenbart, dass
die Formulierung ihres Wirkstoffs keine Chloridquellen enthalte. Erstinstanzlich
sei dies unterblieben. Ohne die Kenntnis dieser Tatsachen sei eine sachver-
ständige Untersuchung, ob die Lagerstabilität in Bezug auf die streitgegen-
ständlichen Isomere über den Zeitraum von zwei Jahren hinaus gegeben sei,
aber nicht möglich.
Auf die Frage, ob das Vorbringen der Klägerin im Berufungsverfahren als
verspätet hätte zurückgewiesen werden können, kommt es nicht an, weil das
Berufungsurteil eine solche Zurückweisung nicht enthält. Der Bundesgerichts-
hof darf eine von der Vorinstanz unterlassene Zurückweisung nicht nachholen
(BGH, Urteil vom 4. Mai 1999 - XI ZR 137/98, NJW 1999, 2269, 2270).
Im Übrigen liegen die Voraussetzungen des § 531 ZPO nicht vor. Das
Landgericht hat die Klage mit der alleinigen Begründung abgewiesen, dass die
Klägerin nicht in nachprüfbarer Weise Anhaltspunkte dafür vorgetragen habe,
dass die Beklagte gegen § 16c PflSchG aF verstoßen habe. Dass die fehlende
Lagerstabilität der streitgegenständlichen Charge des Pflanzenschutzmittels der
Beklagten dazu führen könnte, dass die Beklagte den ihr obliegenden Beweis
der Zulässigkeit von dessen Vertrieb nicht führen kann, ist ein Umstand, den die
Beklagte ausweislich des Tatbestands des landgerichtlichen Urteils erstinstanz-
lich nicht geltend gemacht und der für die landgerichtliche Entscheidung auch
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keine Rolle gespielt hat. Die Beklagte hat auf die regelmäßige zweijährige La-
gerstabilität von Pflanzenschutzmitteln und den Ablauf dieser Zeit erst im Beru-
fungsverfahren hingewiesen.
(5) Die Klägerin hat mit ihrem zweitinstanzlichen Vortrag zum fehlenden
Einfluss des Ablaufs der zweijährigen Lagerstabilität auf die Beweisführung der
Beklagten auch nicht ihre allgemeine Prozessförderungspflicht (§ 282 ZPO)
verletzt. Die Klägerin hat zwar hinreichende Anhaltspunkte dafür vorzutragen,
dass die Beklagte ein mit dem Referenzmittel nicht identisches Pflanzen-
schutzmittel parallel importiert hat. Vortrag dazu, dass die Beklagte den ihr
grundsätzlich obliegenden Beweis der Identität ihres parallel eingeführten Pro-
dukts mit dem Referenzmittel (vgl. hierzu Senat, GRUR 2012, 945, 949
- Tribenuronmethyl) auch bei abgelaufener Lagerstabilität tatsächlich noch füh-
ren kann, gehört jedoch nicht zur Schlüssigkeit der Klage. Der Kläger muss
hierzu erst vortragen, wenn ihm das Gericht den Hinweis erteilt, dass die Be-
weislast ausnahmsweise nicht beim Beklagten gesehen wird. Ein solcher Hin-
weis ist nicht erfolgt.
ee) Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht bei der An-
nahme einer vorwerfbaren und missbilligenswerten Beweisvereitelung durch die
Klägerin einseitig auf die Interessen der Beklagten abgestellt hat.
(1) Von einer Beweisvereitelung kann nur gesprochen werden, wenn ei-
ne Partei dem beweisbelasteten Gegner die Beweisführung schuldhaft unmög-
lich macht oder erschwert, indem sie vorhandene Beweismittel vernichtet, vor-
enthält oder ihre Benutzung erschwert (BGH, Urteil vom 25. Juni 1997
- VIII ZR 300/96, NJW 1997, 3311). Deshalb ist eine Beweisvereitelung nicht
anzunehmen, wenn es der beweisbelasteten Partei möglich gewesen wäre, den
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Beweis - etwa im Wege eines selbständigen Beweisverfahrens - zu sichern (vgl.
BSG, Urteil vom 10. August 1993 - 9/9a RV 10/92, NJW 1993, 1303).
(2) Das Berufungsgericht hat unberücksichtigt gelassen, dass die Kläge-
rin die Beklagte vor Ablauf der Lagerstabilität am 16. Dezember 2009 abge-
mahnt, die vorläufige Unterlassungserklärung der Beklagten vom 18. Dezember
2009 nicht akzeptiert, eine ausreichende Unterlassungserklärung bis zum
22. Dezember 2009 gefordert und für den Fall eines fruchtlosen Ablaufs der
Frist die Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe angekündigt hat. Die Klägerin hat
damit die Beklagte vor Ablauf der Lagerstabilität mit dem Vorwurf des Versto-
ßes gegen die Verkehrsfähigkeitsbescheinigung konfrontiert. Das Berufungsge-
richt hätte deshalb prüfen müssen, ob der Beklagten eine zeitnahe Sicherung
des ihr obliegenden Beweises möglich gewesen wäre und deshalb nicht etwa
die Klägerin den von der Beklagten zu führenden Beweis vereitelt hat, sondern
die Beklagte es versäumt hat, im eigenen Interesse den ihr obliegenden Beweis
zu sichern. Das Berufungsgericht wird dabei in Erwägung ziehen müssen, dass
für die anwaltlich vertretene Beklagte die naheliegende Möglichkeit bestanden
hat, ein selbständiges Beweisverfahren (§§ 485 ff. ZPO) einzuleiten, um einen
Beweisverlust zu verhindern. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang da-
rauf, dass in einem selbständigen Beweisverfahren die Beklagte nicht darauf
angewiesen gewesen wäre, dass die Klägerin ihre Analysestandards offenbart
(vgl. BGH, GRUR 2010, 160, 161 Rn. 13 - Quizalofop).
b) Selbst wenn sich im wiedereröffneten Berufungsverfahren erweisen
sollte, dass eine aussagekräftige chemische Analyse des von der Klägerin er-
worbenen Pflanzenschutzmittels aufgrund des Zeitablaufs nicht mehr Erfolg
versprechend ist und die Beklagte durch eine chemische Analyse der fraglichen
Charge den ihr obliegenden Beweis der stofflichen Übereinstimmung ihres Pro-
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dukts mit dem Referenzmittel der Klägerin nicht führen kann, kann die Klage mit
der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht abgewiesen werden.
aa) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagte habe grundsätz-
lich die Behauptung der Klägerin zu widerlegen, das beanstandete Produkt sei
nicht mit dem Referenzmittel identisch. Dazu wäre zunächst durch eine chemi-
sche Analyse zu überprüfen, welche Konzentrationen der Isomere tatsächlich
vorlägen. Danach wäre darüber Beweis zu erheben, ob andere Werte als im
Zulassungsverfahren auch auf Schwankungen in der Produktion im Konzern
der Klägerin beruhen könnten. Da eine Beweisaufnahme durch eine aussage-
kräftige chemische Analyse des von der Klägerin erworbenen Produkts der Be-
klagten jedoch nicht mehr Erfolg versprechend sei, sei die Beweisaufnahme
nicht fortzusetzen. Die fehlende Aufklärbarkeit gehe entgegen der grundsätzli-
chen Beweislastverteilung unter dem Gesichtspunkt der Beweisvereitelung zu
Lasten der Klägerin. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen
Überprüfung nicht stand.
bb) Liegen die Voraussetzungen einer Beweisvereitelung vor, können
zugunsten der beweisbelasteten Partei Beweiserleichterungen in Betracht
kommen, die unter Umständen bis zur Umkehr der Beweislast gehen können
(BGH, Urteil vom 23. September 2003 - XI ZR 380/00, NJW 2004, 222; Urteil
vom 23. November 2005 - VIII ZR 43/05, NJW 2006, 434 Rn. 22 ff.; Urteil vom
23. Oktober 2008 - VII ZR 64/07, NJW 2009, 360 Rn. 23 mwN). Die Beweisver-
eitelung durch den Gegner der beweisbelasteten Partei führt nicht bereits als
solche zum Verlust des Prozesses, sondern allenfalls dazu, dass ihr Verhalten
im Rahmen der Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) zu ihren Lasten gewürdigt wer-
den kann (BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2008 - I ZB 118/07, NJW-RR
2009, 995 Rn. 14 - Hohlfasermembranspinnanlage; NJW 2009, 360 Rn. 23;
Urteil vom 17. Januar 2008 - III ZR 239/06, NJW 2008, 982 Rn. 18). Die An-
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nahme einer Beweisvereitelung durch eine Partei rechtfertigt nicht die Annah-
me, dass vom Vortrag der beweisbelasteten Partei auszugehen ist (BGH, NJW
2008, 982 Rn. 19).
cc) Mit diesen Grundsätzen stehen die Ausführungen des Berufungsge-
richts nicht in Einklang. Kann einer Partei der Vorwurf gemacht werden, sie ha-
be in zu missbilligender Weise den vom Prozessgegner zu führenden Beweis
vereitelt, führt dies nicht dazu, dass eine Beweiserhebung gänzlich unterbleiben
kann und der Vortrag der beweispflichtigen Partei als bewiesen anzusehen ist.
Vielmehr sind zunächst die von der beweispflichtigen Partei angebotenen Be-
weise zu erheben. Stehen solche Beweise nicht zur Verfügung oder bleibt die
beweisbelastete Partei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme beweisfällig,
ist eine Beweislastumkehr in Betracht zu ziehen und den Beweisangeboten des
Prozessgegners nachzugehen.
dd) Das Berufungsgericht hätte deshalb nicht von einer Beweiserhebung
über die Frage absehen dürfen, ob das Pflanzenschutzmittel der Beklagten im
Nebenkomponentenprofil des Wirkstoffs Deltamethrin vom Referenzmittel ab-
weicht. Selbst wenn sich erweisen sollte, dass eine chemische Analyse des
Pflanzenschutzmittels der Beklagten infolge des Zeitablaufs nur einen geringen
oder keinen Beweiswert mehr hat und wenn dieser Umstand der Klägerin zur
Last zu legen wäre, hätte das Berufungsgericht eine Beweislastumkehr in Be-
tracht ziehen müssen, die dazu geführt hätte, dass die Klägerin die mangelnde
Identität des Produkts der Beklagten mit dem Referenzmittel hätte beweisen
müssen. Dann hätte das Berufungsgericht dem Beweisangebot der Klägerin
nachgehen müssen, ihren Mitarbeiter als sachverständigen Zeugen zu hören,
der vor Ablauf der Lagerstabilität die chemische Vergleichsanalyse durchgeführt
hat, auf die die Klägerin ihre Klage gestützt hat.
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6. Die Revisionserwiderung macht ohne Erfolg geltend, die für den Unter-
lassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr sei entfallen, weil das
BVL auf Antrag der Beklagten die für die streitgegenständliche Charge erteilte
Verkehrsfähigkeitsbescheinigung widerrufen hat. Ist es zu einem Wettbewerbs-
verstoß gekommen, streitet eine tatsächliche Vermutung für die Wiederho-
lungsgefahr (st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 16. November 1995 - I ZR 229/93,
GRUR 1997, 379 - Wegfall der Wiederholungsgefahr II; Versäumnisurteil vom
26. Oktober 2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 455 = WRP 2001, 400
- TCM-Zentrum; Urteil vom 25. Oktober 2001 - I ZR 29/99, GRUR 2002, 717,
719 = WRP 2002, 679 - Vertretung der Anwalts-GmbH). Die durch einen bereits
begangenen Wettbewerbsverstoß begründete tatsächliche Vermutung für das
Vorliegen einer Wiederholungsgefahr kann regelmäßig nur durch die Abgabe
einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden. Die Wieder-
holungsgefahr entfällt nicht schon mit der Aufgabe der Tätigkeit, in deren Rah-
men die Verletzungshandlung erfolgt ist, solange nicht auch jede Wahrschein-
lichkeit für eine Wiederaufnahme ähnlicher Tätigkeiten durch den Verletzer be-
seitigt ist (vgl. nur BGH, GRUR 2001, 453, 455 - TCM-Zentrum, mwN; BGH,
Urteil vom 30. April 2014 - I ZR 170/10, GRUR 2014, 1120 Rn. 31 = WRP 2014,
1304 - Betriebskrankenkasse II). Dass dies der Fall wäre, macht die Revisions-
erwiderung nicht geltend. Da die Beklagte die von der Klägerin verlangte straf-
bewehrte Unterlassungserklärung nicht abgegeben hat, ist von einem Fortbe-
stehen der Wiederholungsgefahr auszugehen.
7. Eine Vorlage der Sache an den Gerichtshof der Europäischen Union
nach Art. 267 Abs. 3 AEUV im Hinblick auf die von der Beklagten im Beru-
fungsverfahren formulierten Vorlagefragen ist nicht veranlasst. Diese Fragen
setzen die Annahme einer Darlegungs- und Beweislast des Importeurs für die
Identität eines parallel eingeführten Pflanzenschutzmittels auch für den Fall un-
substantiierter Darlegungen des Zulassungsinhabers zur mangelnden Identität
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zwischen Importmittel und Referenzmittel voraus. Da die Klägerin zur fehlenden
Herstelleridentität des Pflanzenschutzmittels der Beklagten hinreichend vorge-
tragen hat, sind diese Fragen nicht entscheidungserheblich.
Büscher
Koch
Löffler
Schwonke
Feddersen
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 02.02.2011 - 36 O 61/10 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 14.11.2013 - 9 U 40/11 -