Urteil des BGH vom 12.07.2016

Leiter, Einfluss, Finanzen, Organisation

ECLI:DE:BGH:2016:120716BENVR52.14.0

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

EnVR 52/14

vom

12. Juli 2016

in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Juli 2016 durch die Präsidentin

des Bundesgerichtshofs Limperg und die Richter Prof. Dr. Strohn, Dr. Grüneberg,

Dr. Bacher und Dr. Deichfuß beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur wird der Be-

schluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom

25. August 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das

Beschwerdegericht den Beschluss der Bundesnetzagentur vom

9. November 2012 im Hinblick auf die Leitung der Center "IT/Orga-

nisation", "Finanzen/Controlling" und "Personal/Recht" sowie des Be-

reichs "Regulierungsmanagement/Strategie" abgeändert hat.

Im Umfang der Aufhebung wird die Beschwerde der Antragstellerin

gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 9. November

2012 zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendi-

gen Auslagen der Antragstellerin und der Bundesnetzagentur tragen

die Antragstellerin zu 85 % und die Bundesnetzagentur zu 15 %. Die

Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der notwen-

digen Auslagen der Bundesnetzagentur werden der Antragstellerin

auferlegt.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 50.000

€ fest-

gesetzt.

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Gründe:

Die Beteiligten streiten um Rechtmäßigkeit und Auslegung der Karenzzeiten-

regelungen des § 10c EnWG.

Die Antragstellerin betreibt ein 1.300 km langes Erdgas-Hochdruckleitungs-

netz in Bayern. Sie ist ein 100-prozentiges Tochterunternehmen der B.

GmbH, eines vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens.

Mit Beschluss vom 9. November 2012 zertifizierte die Bundesnetzagentur die

Antragstellerin gemäß § 4a EnWG als Unabhängige Transportnetzbetreiberin. Num-

mer 3 des Tenors des Zertifizierungsbescheids enthält die Feststellung, dass die je-

weilige Leitung der Center "Netzbetrieb", "Lastverteilung", "Netzmanagement", "Netz-

vermarktung", "IT/Organisation", "Finanzen/Controlling" und "Personal/Recht" sowie

der Bereiche "Regulierungsmanagement/Strategie" und "Sicherheitsingenieur" den

Vorgaben des § 10c Abs. 6 EnWG unterliege.

Mit ihrer Beschwerde hat sich die Antragstellerin gegen die Feststellung in

Nummer 3 des Zertifizierungsbescheids gewandt, soweit sich diese nicht auf die

Center "Netzbetrieb", "Lastverteilung" und "Netzmanagement" bezieht. Das Be-

schwerdegericht hat den Bescheid daraufhin abgeändert und festgestellt, dass ne-

ben den nicht angefochtenen Feststellungen nur die Leitung des Center "Netzver-

marktung" den Vorgaben des § 10c Abs. 6 EnWG unterliege. Dagegen wendet sich

die Bundesnetzagentur mit ihrer - vom Beschwerdegericht zugelassenen - Rechts-

beschwerde, mit der sie - mit Ausnahme des Bereichs "Sicherheitsingenieur" - ihr

Begehren auf Zurückweisung der Beschwerde der Antragstellerin weiterverfolgt.

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II.

Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur ist begründet; sie führt mit

Ausnahme des nicht angefochtenen Bereichs "Sicherheitsingenieur" zur Aufhebung

der Entscheidung des Beschwerdegerichts und insoweit zur Zurückweisung der Be-

schwerde der Antragstellerin.

1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt

begründet:

Die Beschwerde sei teilweise begründet. Die Karenzzeitenregelungen seien

allerdings verfassungsgemäß, weil sie nicht in unzulässiger Weise in Grundrechte,

sei es aus dem Grundgesetz, sei es aus der Charta der Grundrechte der Europäi-

schen Union abgeleitete Rechte, eingriffen. Dabei könne dahinstehen, ob die Vor-

schrift des § 10c EnWG - wegen der detaillierten europäischen Vorgaben - an der

Charta der Grundrechte der Europäischen Union oder am Grundgesetz zu messen

sei. Die hier betroffenen Grundrechte wiesen nach deutschem und europäischem

Recht weitgehend ähnliche Schutzbereiche auf, die indes nicht in unverhältnismäßi-

ger Weise berührt würden.

Die Vorschrift des § 10c Abs. 6 EnWG erfasse nur die Leiter der zweiten

Führungsebene, die für Betrieb, Wartung oder Entwicklung des Netzes verantwortlich

seien. Entgegen dem weiten Verständnis der Bundesnetzagentur schließe dies nicht

die gesamte zweite Führungsebene ein. Vielmehr seien nach Wortlaut, Historie, Sys-

tematik und Sinn und Zweck der Regelung nur diejenigen Fachbereichsleiter ge-

meint, die eine persönliche und sachliche Verantwortung für die drei relevanten Be-

reiche trügen. Insbesondere beziehe sich der Begriff "Betrieb" nicht auf den gesam-

ten Netzbetrieb, weil ansonsten die weiteren Merkmale der "Wartung" und "Entwick-

lung" des Netzes bedeutungslos wären. Darüber hinaus werde der Anwendungsbe-

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reich des § 10c Abs. 6 EnWG durch den Begriff "verantwortlich" weiter einge-

schränkt. Nach der Gesetzesbegründung sei dieser auf die Personen zu beschrän-

ken, die erheblichen Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen und umfangrei-

che Kenntnisse über die technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seinen

Zustand hätten.

Nach diesen Maßgaben unterfielen außer den Leitern der Center "Netzbe-

trieb", "Lastverteilung" und "Netzmanagement" nur noch der Leiter des Center "Netz-

vermarktung" dem Anwendungsbereich des § 10c Abs. 6 EnWG. Dagegen würden

die Leiter der Center "IT/Organisation", "Finanzen/Controlling" und "Personal/Recht"

sowie der Bereiche "Regulierungsmanagement/Strategie" und "Sicherheitsingenieur"

von § 10c Abs. 6 EnWG nicht erfasst. Der Einfluss im Unternehmen auf finanzielle

Mittel, Buchhaltung, Jahresabschluss und Personal genüge nicht, um eine Steuerung

des Netzbetriebs oder der Netzentwicklung anzunehmen. Eine Verantwortlichkeit für

die Bearbeitung von Rechtsfragen reiche dazu ebenfalls nicht aus; soweit die

Rechtsabteilung Handlungsempfehlungen entwerfe und auf Haftungsrisiken hinwei-

se, sei damit eine faktische Bindung der Geschäftsleitung nicht verbunden. Auch im

Übrigen bestehe nicht der für § 10c Abs. 6 EnWG erforderliche Bezug zu "Betrieb,

Wartung oder Entwicklung des Netzes".

2. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten

stand.

a) Das Beschwerdegericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass die

Karenzzeitenregelungen des § 10c Abs. 6 i.V.m. Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 EnWG nicht

gegen höherrangiges Recht verstoßen. Die dagegen gerichteten Angriffe der Antrag-

stellerin bleiben - was der Senat mit Beschluss vom 26. Januar 2016 (EnVR 51/14

Rn. 19 ff. - Karenzzeiten) entschieden und im Einzelnen begründet hat - ohne Erfolg.

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b) Das Beschwerdegericht hat auch den sachlichen Anwendungsbereich des

§ 10c Abs. 6 EnWG im Grundsatz zutreffend bestimmt. Danach werden - was der

Senat ebenfalls mit Beschluss vom 26. Januar 2016 (EnVR 51/14 Rn. 42 ff. - Karenz-

zeiten) entschieden und im Einzelnen begründet hat - von dieser Vorschrift nicht nur

die Leiter derjenigen Abteilungen erfasst, die sich lediglich in technischer Hinsicht mit

Betrieb, Wartung und Entwicklung des Netzes befassen, sondern auch die Füh-

rungskräfte der zweiten Führungsebene, die umfangreiche Kenntnisse über die tech-

nischen Eigenschaften des Transportnetzes und seinen Zustand haben müssen und

die unternehmerischen Entscheidungen der obersten Unternehmensleitung maßgeb-

lich beeinflussen können. Aufgrund dessen dürfen - anders als die Antragstellerin

meint - die Tatbestandsvoraussetzungen des § 10c Abs. 6 EnWG nicht dahin verengt

werden, dass nur die Fachbereiche erfasst werden, die rein technische, netzbezoge-

ne Aufgaben zu erfüllen haben. Vielmehr genügt eine für die Aufgabenerfüllung der

entsprechenden Fachabteilung notwendige Kenntnis der technischen Eigenschaften

des Transportnetzes und seines Zustands, verbunden mit einer maßgeblichen Ein-

flussmöglichkeit auf die Entscheidungen der Unternehmensführung, ohne dass damit

zugleich verlangt wird, dass der Fachbereich die technischen Aufgaben selbst aus-

führt (vgl. Senatsbeschluss vom 26. Januar 2016 - EnVR 51/14 Rn. 46 f. - Karenzzei-

ten).

c) Nach diesen Maßgaben werden - entgegen der Auffassung des Be-

schwerdegerichts - auch die Leiter der Center "IT/Organisation", "Finanzen/Control-

ling" und "Personal/Recht" sowie des Bereichs "Regulierungsmanagement/Strategie"

von § 10c Abs. 6 EnWG erfasst. Im Einzelnen:

aa) Der Fachbereich "IT/Organisation" ist nach den Feststellungen des Be-

schwerdegerichts für die Entwicklung optimaler EDV-unterstützter Organisationsfor-

men (außer technischen Verfahren) zuständig. Dazu gehören nach der im Zertifizie-

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rungsverfahren vorgelegten Stellenbeschreibung der Antragstellerin auch die Kon-

trolle und Sicherstellung von Qualität und Leistung mit dem Ziel, den Betrieb des Re-

chenzentrums und der EDV-Anlagen, einschließlich des Software-Einsatzes, der

Entwicklung von (EDV-unterstützten) Organisationsabläufen sowie die Koordination

und Überwachung aller notwendigen Wartungsmaßnahmen.

Dieser allgemeine Aufgabenbereich der IT-Abteilung der Antragstellerin er-

füllt die Anforderungen des § 10c Abs. 6 EnWG, weil die Bewältigung dieser Aufga-

ben umfangreiche Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Transportnetzes

und seines Zustands voraussetzt und der Leiter der IT-Abteilung maßgeblichen Ein-

fluss auf die insoweit zu treffenden Entscheidungen der Geschäftsleitung besitzt. Wie

der Senat mit Beschluss vom 26. Januar 2016 (EnVR 51/14 Rn. 72 f. - Karenzzeiten)

entschieden hat, bildet die Funktionsfähigkeit und ständige Anpassung der Informati-

onstechnologie eine Kerntätigkeit des Netzbetriebs. Die Entflechtung der Anwen-

dungssysteme und der IT-Infrastruktur stellt deshalb nach § 10a Abs. 5 EnWG,

Art. 17 Abs. 5 der Richtlinien 2009/72/EG (im Folgenden: StromRL) und 2009/73/EG

(im Folgenden: GasRL) einen Schwerpunkt des Maßnahmepakets des Gesetz- und

Richtliniengebers im Rahmen des Modells des Unabhängigen Transportnetzbetrei-

bers dar, um dessen Unabhängigkeit zu gewährleisten und insbesondere die im IT-

Bereich besonders gefährdete Geheimhaltung der gespeicherten Infrastrukturdaten

vor einem unberechtigten Zugriff Dritter, d.h. (einzelfallabhängig) auch vor einem Zu-

griff des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens zu schützen (vgl. Se-

natsbeschluss aaO Rn. 72 - Karenzzeiten).

bb) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts unterfällt auch der

Leiter des Center "Finanzen/Controlling" dem Anwendungsbereich des § 10c Abs. 6

EnWG.

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Zu dessen Aufgabenbereich gehören nach der im Zertifizierungsverfahren

vorgelegten Stellenbeschreibung der Antragstellerin die Erstellung von betriebswirt-

schaftlichen Reportings, von Investitions- und Wirtschaftlichkeitsbetrachtungen und

der Finanz- und Liquiditätsplanung sowie die Erstellung des Jahres- und des Un-

bundlingabschlusses. Die Erfüllung dieses Aufgabenbereichs setzt umfangreiche

Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zu-

stands voraus; zugleich übt dessen Leiter insbesondere durch das Kosten- und Risi-

komanagement einen maßgeblichen Einfluss auf die unternehmerischen Entschei-

dungen aus.

Anders als das Beschwerdegericht meint, ist nicht entscheidend, ob der Ein-

fluss dieser Abteilung auf finanzielle Mittel, auf Buchhaltung und Jahresabschluss

genügt, um eine Steuerung des Netzbetriebs oder der Netzentwicklung i.S.d. § 10c

Abs. 6 EnWG anzunehmen. Maßgeblich ist vielmehr, ob der Leiter der Abteilung um-

fangreiche Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und sei-

nes Zustands haben muss und die unternehmerischen Entscheidungen der Ge-

schäftsleitung maßgeblich beeinflussen kann. Dies ist bei der gebotenen generalisie-

renden Betrachtungsweise zu bejahen. Die Entflechtung der Buchhaltung und des

Rechnungswesens stellt nach § 10 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4, § 10a Abs. 7 EnWG, Art. 17

Abs. 2 Buchst. h, Abs. 6 StromRL/GasRL einen Schwerpunkt des Maßnahmepakets

des Gesetz- und Richtliniengebers im Rahmen des Modells des Unabhängigen

Transportnetzbetreibers dar, um dessen Unabhängigkeit und insbesondere die im

Rechnungswesen besonders zu fordernde Vertraulichkeit der wirtschaftlich sensiblen

Informationen zu gewährleisten (vgl. Senatsbeschluss vom 26. Januar 2016

- EnVR 51/14 Rn. 80 - Karenzzeiten).

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat die Abteilung auch nicht nur

eine rein unterstützende Funktion. Vielmehr werden durch diesen Fachbereich Ent-

scheidungen der Unternehmensleitung der Antragstellerin nicht nur vorbereitet, son-

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dern auch inhaltlich beeinflusst. Dabei handelt es sich um Kernaufgaben, die für den

Netzbetrieb zwingend erforderlich sind.

cc) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist auch der Leiter des

Center "Personal/Recht" der Karenzzeitenregelung des § 10c Abs. 6 EnWG unter-

worfen.

Nach dem von der Antragstellerin vorgelegten Stellenprofil ist der Fachbe-

reich unter anderem für das koordinierende Management der juristischen Betreuung

des Unternehmens, insbesondere in energiewirtschaftlichen und gesellschaftsrechtli-

chen Angelegenheiten, für die verantwortliche juristische Betreuung von Berichten

und Vorlagen an die Aufsichtsgremien und für die Unterstützung und Beratung der

Geschäftsführung in grundsätzlichen Personalfragen zuständig.

Die Erfüllung dieses Aufgabenbereichs ist ohne umfangreiche Kenntnisse

der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands nicht

denkbar. Die Rechtsabteilung hat auch maßgeblichen Einfluss auf die unternehmeri-

schen Entscheidungen der Geschäftsleitung. Sie unterzieht deren Vorstellungen ei-

ner rechtlichen Prüfung, zeigt Handlungsalternativen auf und bewertet sie nach ihrer

rechtlichen Realisierbarkeit und ihren - auch wirtschaftlichen - Folgen; regelmäßig

bereitet die Rechtsabteilung auch künftige Entscheidungen vor, sei es, dass sie Ver-

handlungen für künftige Verträge führt, sei es, dass sie die Entscheidungsfreiheit des

Unternehmens gegenüber behördlichen Eingriffen zu wahren sucht (vgl. Senatsbe-

schluss vom 26. Januar 2016 - EnVR 51/14 Rn. 86 mwN - Karenzzeiten). Damit ist

ein hinreichendes Diskriminierungspotential im Hinblick auf eine Bevorzugung der

Interessen des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens vorhanden.

Dass sich die Geschäftsleitung im Einzelfall über Handlungsempfehlungen der

Rechtsabteilung hinwegsetzen mag, ändert daran bei der gebotenen generalisieren-

den Betrachtungsweise nichts (vgl. Senatsbeschluss aaO - Karenzzeiten).

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dd) Schließlich unterfällt auch der Leiter des Bereichs "Regulierungsma-

nagement/Strategie" der Vorschrift des § 10c Abs. 6 EnWG.

Der Bereich ist nach dem von der Antragstellerin vorgelegten Stellenprofil

unter anderem für die Analyse des regulatorischen Umfelds, insbesondere die Ana-

lyse und Bewertung der regulatorischen Entwicklungen sowie deren Auswirkungen

auf die Antragstellerin, zuständig und wirkt bei der Sicherstellung und Koordinierung

der Implementierung neuer europäischer rechtlicher und regulatorischer Pflichten

sowie bei der Kalkulation der Netzentgelte mit.

Auch die Erfüllung dieses Aufgabenbereichs ist ohne umfangreiche Kennt-

nisse der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands nicht

denkbar. Dies gilt sowohl im Hinblick auf die Mitarbeit, Bewertung und Umsetzung

des deutschen und europäischen Regulierungsrahmens (vgl. Senatsbeschluss vom

26. Januar 2016 - EnVR 51/14 Rn. 85 f. - Karenzzeiten) als auch insbesondere im

Hinblick auf die Kalkulation der Netzentgelte (vgl. Senatsbeschluss aaO Rn. 78

- Karenzzeiten).

3. Wie der Senat mit Beschluss vom 26. Januar 2016 (EnVR 51/14 Rn. 19 ff.,

91 ff. - Karenzzeiten) entschieden und im Einzelnen begründet hat, ist ein Vorabent-

scheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union oder eine Vorlage

an das Bundesverfassungsgericht nicht angezeigt.

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III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG.

Limperg

Strohn

Grüneberg

Bacher

Deichfuß

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.08.2014 - VI-3 Kart 286/12 (V) -