Urteil des BGH vom 14.04.2015

Gespräch, Aufruf, Zusage, Rüge

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

5 S t R 9 / 1 5

vom

14. April 2015

in der Strafsache

gegen

wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge

- 2 -

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. April 2015 beschlossen:

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landge-

richts Berlin vom 14. Juli 2014 werden nach § 349 Abs. 2 StPO

als unbegründet verworfen.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu

tragen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen bandenmäßi-

gen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 277 Fäl-

len zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten und den

Angeklagten E. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungs-

mitteln in nicht geringer Menge in 256 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von

neun Jahren verurteilt; ferner hat es einen Wertersatzverfall in Höhe von fünf

Millionen Euro angeordnet, für den beide Angeklagte gesamtschuldnerisch haf-

ten. Gegen ihre Verurteilungen wenden sich die Angeklagten jeweils mit der

Rüge der Verletzung materiellen Rechts und mit Verfahrensrügen.

Keines der Rechtsmittel hat Erfolg, da die Nachprüfung des Urteils auf-

grund der Revisionsrechtfertigungen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der An-

geklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Näherer Erörterung bedürfen nur

die folgenden beiden Rügen einer Verletzung des § 243 Abs. 4 StPO:

- 3 -

1. Soweit die Angeklagten geltend machen, der Vorsitzende der Straf-

kammer habe in der Hauptverhandlung entgegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO

nicht bekanntgegeben, ob vor der Hauptverhandlung Erörterungen stattgefun-

den hätten, deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung gewesen

sei, ist diese Rüge jedenfalls unbegründet.

Zwar erfordert § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO eine sogenannte Negativmittei-

lung, wenn keine auf eine Verständigung abzielenden Gespräche stattgefunden

haben (BVerfG, NJW 2014, 3504 f.). Eine solche Negativmitteilung ist hier nach

dem Revisionsvorbringen, das durch die Gegenerklärung der Staatsanwalt-

schaft Bestätigung gefunden hat, nicht erfolgt. Ein zur Aufhebung des Urteils

nötigender Verfahrensfehler liegt aber nur vor, wenn das Urteil auf der fehlen-

den Mitteilung beruht. Dies kann auszuschließen sein, wenn zweifelsfrei fest-

steht, dass es keinerlei Gespräche gegeben hat, „in denen die Möglichkeit einer

Verständigung im Raum stand“ (BVerfGE 133, 168, 223 Rn. 98; BVerfG,

NJW 2014, 3504, 3506; siehe auch Senat, Beschluss vom 25. Februar 2015

– 5 StR 258/13 mwN).

So verhält es sich hier. Nach der von der Staatsanwaltschaft in ihrer Re-

visionsgegenerklärung mitgeteilten dienstlichen Erklärung des Vorsitzenden

Richters hat es keine Gespräche gegeben, „die in irgendeiner Weise der Vorbe-

reitung einer Verständigung im Sinne des § 257c StPO gedient hätten.

“ Der

Wahrheitsgehalt dieser unwidersprochen gebliebenen dienstlichen Erklärung

steht für den Senat außer Zweifel, zumal auch die Revisionen keinerlei An-

haltspunkte für weitere im Vorfeld der Hauptverhandlung geführte und die Frage

einer Verständigung berührende Erörterungen vorgebracht haben. Vielmehr

gibt die Revision des Angeklagten E. eine Erklärung von dessen Instanz-

verteidigern wieder, selbst an keinem Vorgespräch teilgenommen zu haben.

- 4 -

Soweit der Revisionsverteidiger dieses Angeklagten darüber hinaus die ein-

schränkende Äußerung der Instanzverteidiger vorträgt, „(sie) können aber auch

nicht ausschließen, dass wenigstens der Versuch einer Verständigung von Ver-

teidigern der Mitangeklagten unternommen worden sei," vermag diese nicht

tatsachengestützte Spekulation die Beweiskraft der vom Senat freibeweislich zu

verwertenden Äußerung des Vorsitzenden nicht einzuschränken (vgl. auch

BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2014

– 4 StR 520/14). Ohne sich noch zu

eigenen freibeweislichen Erhebungen veranlasst sehen zu müssen, kann der

Senat mithin ausschließen, dass das angefochtene Urteil auf dem Verstoß ge-

gen die Negativmitteilungspflicht des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO beruht.

2. Die Revisionen rügen weiter, der Vorsitzende der Strafkammer habe

entgegen § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO nicht vollständig über ein Gespräch außer-

halb der Hauptverhandlung unterrichtet, das die Möglichkeit einer Verständi-

gung zum Gegenstand gehabt habe.

a) Den Rügen liegt aufgrund des Revisionsvorbringens, das sich auf eine

Erklärung des Instanzverteidigers des Angeklagten E. stützt und im Proto-

koll in Bezug auf das Geschehen innerhalb der Hauptverhandlung seine Bestä-

tigung findet, sowie aufgrund der in der Revisionsgegenerklärung mitgeteilten

dienstlichen Erklärungen des Vorsitzenden Richters und des Sitzungsvertreters

der Staatsanwaltschaft folgender Verfahrensgang zugrunde:

Am 2. Juli 2014, dem 40. Tag der Hauptverhandlung, die nach mehreren

Verfahrensabtrennungen und Verurteilungen der früheren insgesamt acht Mit-

angeklagten nur noch gegen die beiden Angeklagten durchgeführt wurde, fand

vor Aufruf der Sache ein Gespräch der Verteidiger beider Angeklagten mit der

Strafkammer und dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft statt. Voraus-

- 5 -

gegangen war die Ankündigung des Vorsitzenden im Zusammenhang mit ei-

nem noch unerledigten Antrag auf Akteneinsicht in die Daten auf diversen si-

chergestellten Datenträgern, dass er hierzu neue Informationen vom LKA habe.

Einer der Verteidiger nutzte diese Mitteilung zu der Anfrage, ob die Strafkam-

mer bereit sei, „über den weiteren Gang der Verhandlung ein Rechtsgespräch

zu führen.

“ Zu einem solchen Gespräch war die Strafkammer bereit. Deren

Vorsitzender hatte

– wie die Revisionen mit einer weiteren Verfahrensrüge vor-

getragen haben

– an einem früheren Verhandlungstag die Anfrage des Vertei-

digers eines ehemals Mitangeklagten, ob es bilaterale Absprachen der Straf-

kammer mit einzelnen Angeklagten gegeben habe, verneint und erläuternd hin-

zugefügt, seine Kammer sei bekannt dafür, keine Absprachen zu treffen; der

beisitzende Richter hatte im Zuge des Verfahrens über Ablehnungsgesuche,

die an diese Äußerung anknüpften und in der grundsätzlichen Nichtanwendung

des § 257c StPO durch die Strafkammer eine Art. 3 Abs. 1 GG verletzende

Rechtsanwendungsverweigerung zu Lasten des Angeklagten sahen, erklärt,

dass der Vorsitzende damit die Gepflogenheit der Strafkammer zutreffend dar-

gelegt habe.

In dem Gespräch vom 2. Juli 2014 beschrieb der Vorsitzende zunächst

den Umfang des sichergestellten Datenmaterials, dessen Auswertung sich wohl

über Wochen oder Monate hinziehen könne. Die Verteidiger des Angeklagten

E. trugen daraufhin vor, der Angeklagte habe wegen einer schweren Er-

krankung seines Vaters Interesse an einer schnellen Beendigung des Verfah-

rens und an einer Haftverschonung. Die Verteidiger suchten mit ihrem Vortrag

von der Strafkammer „endlich irgendein Signal zu erhalten“, welches Strafmaß

bei einer geständigen Einlassung des Angeklagten zu erwarten sei. Sie argu-

mentierten unter Würdigung der Einlassung eines ehemals Mitangeklagten zum

Umfang der Tatbeteiligung des Angeklagten E. und in Kenntnis der gegen

- 6 -

die früheren Mitangeklagten in den abgetrennten Verfahren bereits verhängten

Strafen, dass eine Strafe von knapp sieben Jahren für den Angeklagten E.

ausreichend sei. Für den Angeklagten S. kündigte dessen Verteidiger

an, dass er eine Einlassung zur Sache abgeben wolle. Der Sitzungsvertreter

der Staatsanwaltschaft erklärte, dass für ihn eine Haftverschonung des Ange-

klagten E. nicht in Betracht komme. Er begründete seine negative Haltung

auf Nachfrage der Verteidigung unter anderem damit, dass er die Beweisauf-

nahme für nahezu abgeschlossen halte und keine weitergehenden Ergebnisse

mehr erwarte, selbst wenn das Gericht den bereits gestellten Anträgen der Ver-

teidigung noch nachgehen sollte; ein Geständnis sei für ihn angesichts der be-

reits erfolgten Verurteilungen der früheren Mitangeklagten ohne Bedeutung.

Außerdem verfüge der Angeklagte E. über ausgeprägte Auslandskontakte

und er habe aus Sicht der Staatsanwaltschaft eine höhere Freiheitsstrafe als

die gesondert Verfolgten zu erwarten. Im weiteren Verlauf des Gesprächs äu-

ßerte der Strafkammervorsitzende, dass von ihm oder den anderen Richtern

zur Straferwartung keine Zahlen genannt würden, die Kammer aber ein Ge-

ständnis auch jetzt noch zugunsten der Angeklagten bewerten werde. Aus sei-

ner Sicht käme aber für den Angeklagten E. eine Haftverschonung ebenso

wenig in Betracht wie eine Strafe in dem von der Verteidigung genannten Be-

reich. Möglich sei allerdings eine Verfahrensbeschränkung nach § 154 StPO.

Hierüber wurden beide Angeklagte durch ihre Verteidiger unterrichtet.

Nach Eintritt in die Verhandlung teilte der Vorsitzende den Inhalt des Ge-

sprächs nicht mit. Zum verzögerten Verhandlungsbeginn wurde im Protokoll der

Hinweis aufgenommen, dass „der Aufruf der Sache verspätet (erfolgte), da au-

ßerhalb der Hauptverhandlung ein Rechtsgespräch stattfand.

“ Der Vorsitzende

gab den Inhalt eines Schriftsatzes zu dem Akteneinsichtsgesuch der Verteidiger

bekannt. Sodann erklärten die Verteidiger beider Angeklagten die Rücknahme

- 7 -

des Akteneinsichtsgesuchs und aller noch nicht beschiedenen Beweisanträge.

In seiner anschließenden Einlassung räumte der Angeklagte E. die Ankla-

gevorwürfe unter Einschränkung des Tatzeitraums als „im Wesentlichen zutref-

fend“ ein und machte hierzu weitere Ausführungen. Am folgenden Hauptver-

handlungstag endete das Verfahren, nachdem sich zuvor auch der Angeklagte

S. noch geständig eingelassen und das Landgericht hinsichtlich der

von dem Angeklagten E. nicht eingestandenen Taten das Verfahren ge-

mäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt hatte.

b) Die Rügen bleiben ohne Erfolg.

aa) Diejenige des Angeklagten S. ist aus den Gründen der An-

tragsschrift des Generalbundesanwalts bereits unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2

StPO).

bb) Eine Verletzung der Informationspflichten aus § 243 Abs. 4 Satz 2

StPO liegt nicht vor.

Nach dieser Vorschrift muss der Vorsitzende über Erörterungen mit den

Verfahrensbeteiligten (§ 202a StPO), die nach Beginn, aber außerhalb der

Hauptverhandlung stattgefunden haben und deren Gegenstand die Möglichkeit

einer Verständigung gewesen ist, in der Hauptverhandlung Mitteilung machen.

Das Transparenzgebot soll sicherstellen, dass derartige Erörterungen stets in

der öffentlichen Hauptverhandlung zur Sprache kommen und durch die Mög-

lichkeit, Gespräche außerhalb der Hauptverhandlung zu führen, kein informelles

und unkontrolliertes Verfahren betrieben wird (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 2014

– 2 StR 381/13, NJW 2014, 2514, 2515 mwN; Beschluss vom 15. April 2014 –

3 StR 89/14, NStZ 2014, 418). Mitteilungspflichtig ist danach jedes ausdrückli-

- 8 -

che oder konkludente Bemühen um eine Verständigung in Gesprächen, die von

den Verfahrensbeteiligten insoweit als Vorbereitung einer Verständigung ver-

standen werden können.

Ein verständigungsbezogenes (Vor-

)Gespräch ist als Unterfall der „Erör-

terung des Verfahrenssta

ndes“ (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Bun-

desregierung

zur

Regelung

der

Verständigung

Strafverfahren,

BT-Drucks. 16/12310, S. 12) von sonstigen zur Verfahrensförderung geeigne-

ten Erörterungen zwischen den Verfahrensbeteiligten abzugrenzen, wie geset-

zessystematisch das Nebeneinander der Bestimmungen der §§ 257b, 257c

StPO für Erörterungen innerhalb der Hauptverhandlung zeigt. Während sich

§ 257b StPO auf kommunikative Elemente beschränkt, die der Transparenz

und Verfahrensförderung dienen, aber nicht auf eine einvernehmliche Verfah-

renserledigung gerichtet sind, ist diese in § 257c StPO gesondert geregelt (vgl.

BT-Drucks. 16/12310, S. 13). Als Gegenstände von unverbindlichen Erörterun-

gen, die das Gericht ohne Verständigungsbezug allein als Ausdruck transparen-

ten kommunikativen Verhandlungsstils führen kann, sind als verfassungsrecht-

lich unbedenklich etwa Rechtsgespräche und Hinweise auf die vorläufige Beur-

teilung der Beweislage oder die strafmildernde Wirkung eines Geständnisses

angesehen worden (BVerfGE 133, 168, 228 Rn. 106). Darüber hinaus hielt der

Gesetzgeber auch die Mitteilung einer Ober- und Untergrenze der nach dem

Verfahrensstand vorläufig zu erwartenden Strafe durch das Gericht für ein Bei-

spiel einer offenen Verfahrensführung (vgl. BT-Drucks. 16/12310, S. 12; siehe

auch Schneider, NStZ 2014, 198, zur Bekanntgabe einer Strafmaßprognose als

bloßer „Wissenserklärung“), die inzwischen eine selbstverständliche Anforde-

rung an eine sachgerechte Prozessleitung ist (BVerfG, aaO).

- 9 -

Vor diesem Hintergrund weist hier die Erörterung der Verfahrensbeteilig-

ten, die von der Verteidigung selbst als Rechtsgespräch „über den weiteren

Gang der Verhandlung“ initiiert worden ist, nachdem bedingt durch ein Akten-

einsichtsgesuch der Verteidiger eine erhebliche Verlängerung des fortgeschrit-

tenen Verfahrens zu erwarten war, keinen Verständigungsbezug auf. Zwar ist

es den Instanzverteidigern beider Angeklagten nach dem übereinstimmenden

Revisionsvorbringen bei dem Gespräch mit der Strafkammer auch darum ge-

gangen, eine Äußerung des Gerichts zur Straferwartung zu erhalten. Diese In-

tention hat jedoch weder ausdrücklich zu einer Anfrage nach der Möglichkeit

einer Verständigung geführt, noch stand eine solche konkludent im Raum. Den

Instanzverteidigern war vielmehr die grundsätzlich ablehnende Haltung der

Strafkammer gegenüber Verfahrensabsprachen aufgrund der in einem früheren

Verfahrensstadium erfolgten und zum Gegenstand eines Befangenheitsantrags

gemachten Bemerkung des Vorsitzenden bekannt. Diese Haltung war unverän-

dert geblieben, wie der Vorsitzende mit der seine Stellungnahme einleitenden

Bemerkung nachdrücklich klargestellt hat, niemand werde irgendwelche Zahlen

von ihm oder den anderen Richtern hören. Außerdem war der Sitzungsvertreter

der Staatsanwaltschaft schon vor der Stellungnahme des Vorsitzenden dem

Vortrag der Verteidigung des Angeklagten E. und dessen Wunsch nach

einer Haftverschonung

– auch für die Verteidigung unmissverständlich – entge-

gengetreten. Auch insoweit stellte sich die Frage nach einer Verfahrenserledi-

gung durch Verständigung, die eine Zustimmung der Staatsanwaltschaft vo-

rausgesetzt hätte (§ 257c Abs. 3 Satz 4 StPO), nicht. Die nachfolgenden Äuße-

rungen des Vorsitzenden, die aus der Sicht der Instanzverteidiger des Ange-

klagten E. ohn

ehin „sehr vage“ geblieben waren, haben sich daher nicht

als Vorbereitung einer Verständigung, sondern nur als Akte eines kommunikati-

ven Verfahrensstils verstehen lassen. Insbesondere hat zwischen seiner Ableh-

nung einer Haftverschonung des Angeklagten E. und eines von dessen

- 10 -

Verteidigung in Erwägung gezogenen Verfahrensergebnisses einerseits und

einer von der Verteidigung in den Raum gestellten Ablegung eines Geständnis-

ses andererseits keine Verknüpfung bestanden, wie sie ein Verständigungsver-

fahren nach § 257c StPO mit dem Gegenseitigkeitsverhältnis von der Zusage

eines Strafrahmens (§ 257c Abs. 3 Satz 2 StPO) und der Abgabe eines Ge-

ständnisses bzw. der Zusage sonstigen Prozessverhaltens als Gegenleistung

des Angeklagten (§ 257c Abs. 2 StPO) kennzeichnet.

Ebenso wenig hat der Hinweis des Vorsitzenden, ein Geständnis auch im

fortgeschrittenen Verfahrensstadium noch strafmildernd zu berücksichtigen,

einen solchen synallagmatischen Konnex zwischen einem prozessualen Ver-

halten des Angeklagten und dem Verfahrensergebnis begründet, der zur Mittei-

lungspflicht nach § 243 Abs. 4 StPO wegen einer dann im Raum stehenden

Verständigungsmöglichkeit führt (BVerfGE 133, 168, 216 Rn. 85). Die allgemein

gehaltene Erklärung des Vorsitzenden hat sich erkennbar auf die Stellungnah-

me des Staatsanwalts zur fehlenden Bedeutung eines Geständnisses ange-

sichts der für ihn vor dem Ende stehenden Beweisaufnahme bezogen. Sie hat

insofern eine Selbstverständlichkeit beinhaltet und gehört

– wie dargelegt – zum

beispielhaften Inhalt unverbindlicher Erörterungen ohne Verständigungsbezug.

cc) Nach dem Verfahrensablauf kann der Senat ausschließen, dass eine

gesetzeswidrige Absprache angestrebt oder gar getroffen wurde.

Sander Dölp König

Berger Bellay