Urteil des BGH vom 28.04.2015

Leitsatzentscheidung zu Missbrauch, Unterbringung, Genehmigung, Versuch

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

3 S t R 5 3 2 / 1 4

vom

28. April 2015

Nachschlagewerk:

BGHSt:

Veröffentlichung:

___________________________________

StGB § 174a Abs. 1

Ein Minderjähriger wird grundsätzlich nicht im Sinne des § 174a Abs. 1 StGB auf

behördliche Anordnung verwahrt, wenn er sich in einer stationären Jugendhilfe-

einrichtung befindet, wie sie § 34 SGB VIII vorsieht.

BGH, Beschluss vom 28. April 2015 - 3 StR 532/14 - LG Osnabrück

in der Strafsache

gegen

wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a.

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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde-

führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 28. April

2015 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 (analog) StPO einstimmig be-

schlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Osnabrück vom 2. Juli 2014

a) im Schuldspruch

aa) in den Fällen II. 2. Taten 2 und 3 der Urteilsgründe

dahin geändert, dass der Angeklagte insoweit des

sexuellen Missbrauchs eines Schutzbefohlenen in zwei

Fällen schuldig ist;

bb) in den Fällen II. 3. Taten 27, 28, 30 bis 53 der

Urteilsgründe dahin geändert, dass der Angeklagte

insoweit des sexuellen Missbrauchs eines Kindes in

Tateinheit

mit

sexuellem

Missbrauch

eines

Schutzbefohlenen in 26 Fällen schuldig ist;

b) im Übrigen aufgehoben

aa) und der Angeklagte freigesprochen, soweit er in den

Fällen II. 2. Taten 4 bis 26 der Urteilsgründe verurteilt

worden ist; insoweit fallen die ausscheidbaren Kosten

des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des

Angeklagten der Staatskasse zur Last;

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bb) mit den jeweils zugehörigen Feststellungen, soweit

der Angeklagte im Fall II. 3. Tat 29 der Urteilsgründe

verurteilt

worden

ist

sowie

gesamten

Strafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten

des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen

wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit sexuellem

Missbrauch eines Schutzbefohlenen und in weiterer Tateinheit mit sexuellem

Missbrauch eines behördlich Verwahrten in 26 Fällen, wegen versuchten

sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit versuchtem sexuellen

Missbrauch eines Schutzbefohlenen und in weiterer Tateinheit mit versuchtem

sexuellen Missbrauch eines behördlich Verwahrten in einem Fall, wegen

sexuellen Missbrauchs eines Schutzbefohlenen in Tateinheit mit sexuellem

Missbrauch eines behördlich Verwahrten in zwei Fällen, wegen sexuellen

Missbrauchs eines behördlich Verwahrten in 23 Fällen sowie wegen sexuellen

Missbrauchs eines Schutzbefohlenen in einem Fall zu der Gesamtfrei-

heitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine auf die

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allgemeine Sachrüge gestützte Revision hat den aus dem Tenor ersichtlichen

Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die rechtliche Bewertung erweist sich als fehlerhaft, soweit das

Landgericht den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs eines behördlich

Verwahrten verurteilt hat.

a) Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen war der

Angeklagte als Erzieher in stationären Jugendhilfeeinrichtungen (Heimen) tätig

und für die Betreuung und Erziehung der ihm anvertrauten Kinder und

Jugendlichen verantwortlich. Im Zeitraum von Juni 2005 bis Juli 2011 kam es in

insgesamt 52 Fällen zu sexuellen Handlungen mit Kindern bzw. Jugendlichen,

insbesondere zu Manipulationen am Geschlechtsteil der Jungen. Teilweise

veranlasste der Angeklagte diese auch dazu, an ihm den Handverkehr

auszuüben. Dabei war der Geschädigte im Fall II. 1. Tat 1 der Urteilsgründe 14

Jahre alt. Der Geschädigte der unter II. 2. festgestellten Taten war zu Beginn

der Übergriffe 14 oder 15 (Taten 2 und 3), bei den Taten 4 bis 26 allerdings

bereits 16 oder 17 Jahre alt. Der durch die unter II. 3. festgestellten Taten

Geschädigte (Taten 27 bis 53) befand sich im Alter zwischen 11 und 13 Jahren.

b) Während in den Fällen II. 1. Tat 1, II. 2. Taten 2 und 3 sowie II. 3.

Taten 27, 28, 30 bis 53 die Verurteilung wegen sexuellen Missbrauchs von

Schutzbefohlenen, teilweise in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von

Kindern, keiner rechtlichen Beanstandung unterliegt, tragen die Feststellungen

die weitere Verurteilung wegen tateinheitlichen sexuellen Missbrauchs eines

behördlich Verwahrten nicht. Dies gilt auch, soweit das Landgericht in den

Fällen II. 2. Taten 4 bis 26 den Angeklagten ausschließlich wegen sexuellen

Missbrauchs eines behördlich Verwahrten verurteilt hat.

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aa) Nach § 174a Abs. 1 StGB macht sich unter anderem strafbar, wer

sexuelle Handlungen an einer auf behördliche Anordnung verwahrten Person,

die ihm zur Erziehung anvertraut ist, unter Missbrauch seiner Stellung vornimmt

oder sexuelle Handlungen von einer solchen Person an sich vornehmen lässt.

Auf behördliche Anordnung verwahrt ist, wer sich aufgrund hoheitlicher Gewalt

in staatlichem Gewahrsam befindet (MüKoStGB/Renzikowski, 2. Aufl., § 174a

Rn. 11). Der Begriff ist wie in § 120 Abs. 4 StGB auszulegen (S/S-Eisele, StGB,

29. Aufl., § 174a Rn. 4; MüKoStGB/Renzikowski aaO; aA LK/Hörnle, StGB,

12. Aufl., § 174a Rn. 12). Danach sind Kinder und Jugendliche, die sich in

Jugendhilfeeinrichtungen aufhalten, wie sie § 34 SGB VIII vorsieht, nicht auf

behördliche Anordnung verwahrt. Grundlage der Heimunterbringung ist die

Entscheidung des Inhabers der Personensorge. Eine behördliche oder

gerichtliche Befugnis, die Unterbringung eines Kindes oder Jugendlichen in

einer stationären Einrichtung anzuordnen, ist - von wenigen, hier nicht

vorliegenden Ausnahmefällen abgesehen (vgl. § 9 Nr. 2, § 12 Nr. 1, 2 JGG;

dazu LK/Rosenau aaO, § 120 Rn. 20) - gesetzlich nicht vorgesehen.

Im Einzelnen:

§ 34 SGB VIII sieht die sog. Hilfe zur Erziehung "in einer Einrichtung

über Tag und Nacht (Heimerziehung) oder in einer sonstigen betreuten

Wohnform" vor. Die Heimerziehung stellt eine der nach §§ 27 ff. SGB VIII

gewährten Erziehungshilfen dar (Nellissen in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB

VIII, § 34 Rn. 1; vgl. auch Staudinger/Salgo, BGB (2015), § 1631b Rn. 16, 2),

auf die unter bestimmten Umständen ein Anspruch besteht (Nellissen in

Schlegel/Voelzke aaO, Rn. 8). Eine gesetzliche Grundlage für die

Unterbringung Minderjähriger in einem solchen Heim enthält § 34 SGB VIII

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dagegen nicht. Die Entscheidung, eine stationäre Jugendhilfemaßnahme für

das Kind oder den Jugendlichen in Anspruch zu nehmen, obliegt vielmehr allein

dem Sorgeberechtigten, vorrangig den Eltern. Aber auch dann, wenn den Eltern

das Sorgerecht entzogen (§ 1666 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 6 BGB) und durch das

Familiengericht nach §§ 1773 ff. BGB eine Vormundschaft angeordnet wurde,

gilt insoweit nichts anderes. In diesen Fällen obliegt die Personensorge dem

bestellten Vormund, der in seiner Tätigkeit vom Familiengericht überwacht wird,

aber weder diesem noch dem Jugendamt weisungsunterworfen ist. Seine

Entscheidung, eine Heimerziehung in Anspruch zu nehmen, stellt deshalb

ebenfalls keine behördliche Anordnung einer Unterbringung dar (so auch bei

sonstigen

Unterbringungen

durch

einen

Betreuer

oder

Vormund

MüKoStGB/Renzikowski aaO; Gössel, Das neue Sexualstrafrecht, 2005, § 4

Rn. 58; Laubenthal, Handbuch Sexualstraftaten, 2012, Rn. 393). Ebenso liegt

schließlich

Falle

der

sogenannten Amtsvormundschaft,

die

familiengerichtlich angeordnet wird, wenn ausnahmsweise eine als Vormund

geeignete

Person

nicht

vorhanden

ist

(vgl.

Hamdan

Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth, jurisPK-BGB, 7. Aufl., § 1791b Rn. 10). In

diesen Fällen geht zwar die Personensorge auf das Jugendamt als Träger der

Jugendhilfe über. Diesem obliegt damit auch die Entscheidung, den

Jugendlichen in einer stationären Einrichtung unterzubringen. Selbst wenn das

Jugendamt nach § 55 Abs. 2 SGB VIII die Ausübung der Aufgaben des

Amtsvormunds einem Beamten oder Angestellten übertragen muss, der

Anträge auf Hilfe zur Erziehung dann in eigenem Namen stellt, ändert dies an

der Stellung des Jugendamtes als Amtsvormund nichts (Fröschle in

Schlegel/Voelzke,

jurisPK-SGB

VIII,

Rn.

40;

Hamdan

Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth aaO, Rn. 13). Doch nimmt auch dieses

dabei lediglich als Sorgeberechtigter eine nach den §§ 27 ff. SGB VIII gewährte

Hilfe zur Erziehung in Anspruch. Eine behördliche Anordnung ist auch in diesen

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Fällen nicht gegeben.

Ebenso wenig sieht das Gesetz eine gerichtliche Anordnung vor (vgl.

§ 11 Abs. 1 Nr. 7 StGB), den Jugendlichen in einer stationären Einrichtung

unterzubringen. Zwar bedarf die Entscheidung des Personensorgeberechtigten

für eine Heimerziehung nach § 1631b BGB dann der Genehmigung durch das

Familiengericht, wenn die Erziehungshilfe - ausnahmsweise (vgl. die Zahlen bei

Staudinger/Salgo aaO, Rn. 2) - in einer geschlossenen Einrichtung geleistet

werden soll, in der die Fortbewegungsfreiheit aufgehoben ist (Nellissen in

Schlegel/Voelzke aaO, Rn. 24; Erman/Döll, BGB, 14. Aufl., § 1631b Rn. 3).

Denn da bei der geschlossenen Unterbringung Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG berührt

wird, dessen Einschränkung nach Art. 104 Abs. 2 GG richterlicher Kontrolle

unterliegen muss, schränkt § 1631b BGB insoweit das Personensorgerecht ein

(Staudinger/Salgo aaO, Rn. 1). Das Familiengericht kann jedoch nicht von Amts

wegen, sondern allein auf Antrag des Sorgeberechtigten tätig werden; der

Jugendhilfeträger besitzt - soweit er nicht seinerseits die Personensorge

wahrnimmt - kein Antragsrecht (Nellissen in Schlegel/Voelzke aaO, Rn. 29;

Staudinger/Salgo aaO, Rn. 4; Erman/Döll aaO, Rn. 8). Die Genehmigung wird

erteilt, wenn das Kindeswohl die geschlossene Unterbringung rechtfertigt und

diese verhältnismäßig ist. Eine behördliche Anordnung stellt die Genehmigung

durch das Familiengericht indes nicht dar. Auch bei Vorliegen einer

Genehmigung ist der Sorgeberechtigte nicht zur Unterbringung verpflichtet

(Staudinger/Salgo aaO, Rn. 4, 41).

Nach alledem ist ein Minderjähriger, der sich in einer Einrichtung nach

§ 34 Abs. 1 SGB VIII aufhält, nicht im Sinne des § 174a Abs. 1 StGB aufgrund

behördlicher Anordnung verwahrt (aA LK/Hörnle aaO, § 174a Rn. 12;

MüKoStGB/Renzikowski aaO; Fischer, StGB, 62. Aufl., § 174a Rn. 4;

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Laubenthal, Handbuch Sexualstraftaten, 2012, Rn. 393; wie hier S/S-Eisele

aaO, § 174a Rn. 4; S/S-Eser aaO, § 120 Rn. 4). Soweit im Schrifttum zur

Begründung der gegenteiligen Auffassung auf das Schutzbedürfnis der in

Heimen untergebrachten Kinder und Jugendlichen verwiesen wird, deren

Situation unter anderem durch eingeschränkte Fortbewegungsmöglichkeit und

existenzielle Abhängigkeit vom Personal gekennzeichnet sei, wird damit

lediglich ein (vermeintliches) Strafbedürfnis artikuliert, auf das der Tatbestand

des § 174a Abs. 1 StGB gerade nicht erstreckt worden ist. Vielmehr hat der

Gesetzgeber in Kenntnis der Problematik ausdrücklich darauf verzichtet, die

Einrichtungen der freiwilligen Erziehungshilfe in den Schutzbereich des § 174a

Abs. 1 StGB einzubeziehen (BT-Drucks. VI/3521, S. 26 f.).

bb) Damit hat sich der Angeklagte vorliegend in keinem der abgeurteilten

Fälle nach § 174a Abs. 1 StGB strafbar gemacht. Die Grundlage der

Heimunterbringung ist die Entscheidung des Sorgeberechtigten. Der in den

unter II. 3. der Urteilsgründe festgestellten Fällen Geschädigte befand sich "mit

Zustimmung" (also aufgrund der Entscheidung) seines allein sorgeberechtigten

Vaters in der Einrichtung. Bei dem in den Fällen II. 2. der Urteilsgründe

Geschädigten hatte der "vom Jugendamt eingesetzte" Vormund "einen Antrag

auf stationäre Unterbringung" gestellt. Beide Geschädigte waren damit nicht

aufgrund behördlicher Anordnung verwahrt.

Deshalb war in den Fällen II. 2. Taten 2 und 3, sowie II. 3. Taten 27, 28,

30 bis 53, in denen der Angeklagte jeweils auch wegen tateinheitlichen

sexuellen Missbrauchs eines behördlich Verwahrten verurteilt worden ist, der

Schuldspruch entsprechend abzuändern (§ 354 Abs. 1 analog StPO). In den

Fällen II. 2. Taten 4 bis 26, in denen der Angeklagte ausschließlich nach § 174a

Abs. 1 StGB schuldig gesprochen worden ist, war er demgegenüber unter

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teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils freizusprechen (§ 354 Abs. 1

StPO); denn eine Strafbarkeit des Angeklagten nach § 174 Abs. 1 Nr. 2, § 182

StGB hat das Landgericht insoweit rechtsfehlerfrei verneint. Der Senat schließt

es aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung Feststellungen getroffen werden

könnten, die eine Strafbarkeit der Handlungen des Angeklagten nach diesen

oder anderen Strafvorschriften begründen könnten.

2. Im Fall II. 3. Tat 29 tragen die Feststellungen auch die Verurteilung

wegen versuchten sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen in Tateinheit

mit versuchtem sexuellen Missbrauch von Kindern nicht.

Nach den Feststellungen lehnte der Geschädigte das Ansinnen des

Angeklagten ab, diesen mit der Hand zu befriedigen. Daraufhin ließ der

Angeklagte ihn für einen Moment in seinem Betreuerzimmer zurück und begab

sich zu zwei anderen Jugendlichen der Wohngruppe, die er aufforderte, sich

um den Geschädigten "zu kümmern". Dann brachte er den Geschädigten zu

den beiden Jugendlichen, die diesen schlugen. In der Folge kam der Junge

einer erneuten Aufforderung des Angeklagten zum Handverkehr nach (II. 3. Tat

30 der Urteilsgründe). Dass dies etwa auf die vorangegangenen Schläge

zurückzuführen war, hat das Landgericht nicht festgestellt.

Es hat einen strafbefreienden Rücktritt des Angeklagten von der

versuchten Tat verneint; denn es liege ein "gescheiterter Versuch" vor. Das ist

rechtsfehlerhaft,

die

Feststellungen

die

Voraussetzungen

eines

fehlgeschlagenen Versuchs nicht erkennen lassen.

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Ein Versuch ist fehlgeschlagen, wenn der Täter nach der letzten von ihm

vorgenommenen Tathandlung erkennt, dass mit den bereits eingesetzten oder

den ihm sonst zur Hand liegenden Mitteln der erstrebte Taterfolg nicht mehr

herbeigeführt werden kann, ohne dass er eine neue Handlungs- und Kausalket-

te in Gang setzt (s. etwa nur BGH, Urteile vom 30. November 1995 - 5 StR

465/95, BGHSt 41, 368, 369; vom 19. Mai 2010 - 2 StR 278/09, NStZ 2010,

690, 691 mwN).

Nach diesen Maßstäben belegen die Urteilsgründe einen fehlgeschlage-

nen Versuch nicht. Sie beschränken sich darauf, das objektive Geschehen dar-

zulegen, ohne Feststellungen zu den maßgeblichen Vorstellungen des Ange-

klagten zu treffen. Dass der Angeklagte nach der schlichten Weigerung des

Jungen, den Handverkehr auszuüben, keine Möglichkeit mehr sah, etwa durch

verbale Einwirkung auf das Kind ohne Ingangsetzung einer neuen Handlungs-

kette sein Ziel noch zu erreichen, ergeben die Urteilsgründe nicht. Insbesonde-

re hat das Landgericht nicht festgestellt, dass der Angeklagte annahm, allein

durch die Übergabe des Geschädigten an die beiden anderen Bewohner der

Wohngruppe zur körperlichen Züchtigung erreichen zu können, dass der Ge-

schädigte seinen Wünschen noch nachkam. Grund und Zweck dieser Maß-

nahmen blieben vielmehr offen. Damit ist nicht ausgeschlossen, dass der An-

geklagte durch freiwilliges Unterlassen weiterer auf den Taterfolg abzielender

Handlungen strafbefreiend vom Versuch zurücktreten konnte (§ 24 Abs. 1 Satz

1 Alt. 1 StGB). Es bedarf deshalb über das objektive Geschehen hinaus weite-

rer Feststellungen zu den Vorstellungen und Zielen des Angeklagten.

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3. Der Strafausspruch hat insgesamt keinen Bestand. Mit dem

Teilfreispruch sowie der Aufhebung des Schuldspruchs im Fall II. 3. Tat 29

entfallen die entsprechenden Einzelstrafen nebst der Gesamtstrafe. Aber auch

die Einzelstrafen der Fälle, in denen der Senat den Schuldspruch abgeändert

hat, unterliegen der Aufhebung; denn das Landgericht hat bei deren

Bemessung jeweils zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, dass er

tateinheitlich zwei beziehungsweise drei Straftatbestände verwirklicht hat. Der

Senat kann daher nicht ausschließen, dass es bei Nichtannahme des § 174a

Abs. 1 StGB zu geringeren Strafen gelangt wäre. Um dem neuen Tatrichter eine

in sich stimmige Strafzumessung zu ermöglichen, hat der Senat auch die für

sich betrachtet nicht zu beanstandende Einzelstrafe im Fall II. 1. der

Urteilsgründe aufgehoben.

Becker Schäfer Mayer

Gericke Spaniol