Urteil des BGH vom 05.04.2016

Körperliche Unversehrtheit, Kontrolle, Eigenkonsum, Schusswaffe

ECLI:DE:BGH:2016:050416B1STR38.16.0

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

1 StR 38/16

vom

5. April 2016

in der Strafsache

gegen

wegen zu 1.: Diebstahls

zu 2.: unerlaubter bewaffneter Einfuhr von Betäubungsmitteln

in nicht geringer Menge u.a.

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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. April 2016 nach Anhörung

der Beschwerdeführer und des Generalbundesanwalts

– zu 1. auf seinen An-

trag

– gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Die Revision des Angeklagten S. gegen das Urteil

des Landgerichts München I vom 15. Oktober 2015 wird als

unbegründet verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu

tragen.

2. Auf die Revision des Angeklagten B. wird das vorgenann-

te Urteil, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten seines Rechts-

mittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zu-

rückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision des Angeklagten B. wird ver-

worfen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen Diebstahls zu

einer Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt. Vom Vorwurf näher bezeichne-

ter Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz ist der Angeklagte freigespro-

chen worden. Der Angeklagte B. ist wegen unerlaubter bewaffneter Einfuhr

von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem

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bewaffneten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu

einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und acht Monaten verurteilt worden. Zu-

dem hat das Landgericht seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 64

StGB) sowie einen Teilvollzug der Freiheitsstrafe vor dem Maßregelvollzug an-

geordnet.

Die auf eine Verfahrensbeanstandung und die ausgeführte Sachrüge

gestützte Revision des Angeklagten S. erweist sich als unbegründet

im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Aus den in der Antragsschrift des General-

bundesanwalts genannten Gründen genügt die Verfahrensrüge, mit der eine

rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung geltend gemacht wird, nicht den

gesetzlichen Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Anders als die Re-

vision meint, ergibt sich der Gang des Verfahrens, nachdem dieses gemäß § 3

StPO gegen beide Angeklagte und einen freigesprochenen (früheren) Mitange-

klagten gemeinsam sowie gegen den Angeklagten B. wegen mehrerer Ta-

ten geführt worden ist, nicht aus den Gründen des angefochtenen Urteils. Um

dem Senat die Beurteilung zu ermöglichen, ob das Strafverfahren insgesamt

angemessen zügig geführt wurde (zum Maßstab und der erforderlichen Ge-

samtwürdigung BGH, Beschluss vom 5. Dezember 2012

– 1 StR 531/12,

BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 43

– Gründe), hätte

die Revision insgesamt zum Ablauf des Strafverfahrens vortragen müssen.

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II.

Die Revision des Angeklagten B. , von der die Anordnung der Unter-

bringung in der Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) wirksam ausgenommen worden

ist (vgl. nur Fischer, StGB, 63. Aufl. 2016, § 64 Rn. 29 mwN), hat lediglich zum

Strafausspruch Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Im Übrigen ist sie unbegründet

(§ 349 Abs. 2 StPO).

1. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung

des Angeklagten wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-

bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit bewaffnetem unerlaub-

ten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30a Abs. 2

Nr. 2 BtMG). Der Senat sieht davon ab, bei der Verurteilung aus § 30a Abs. 2

Nr.

2 BtMG jeweils den Zusatz „in nicht geringer Menge“ entfallen zu lassen

(dazu BGH, Beschluss vom 3. Februar 2015

– 3 StR 632/14, NStZ-RR 2015,

144 [Leitsatz 2]).

a) Das für die Verwirklichung des Qualifikationstatbestandes (BGH, Urteil

vom 28. Februar 1997

– 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8, 10) notwendige Mitsich-

führen von Gegenständen, die zur Verletzung von Personen geeignet und be-

stimmt sind, liegt dann vor, wenn der Täter gefährliche Gegenstände bewusst

gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat, dass er sich ihrer jederzeit bedienen

kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. Juni 2015

– 1 StR 211/15, Rn. 6; vom

28. November 2013

– 5 StR 576/13, Rn. 4, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Nr. 2

Gegenstand 1 und vom 14. November 1996

– 1 StR 609/96, NStZ 1997, 137;

Urteil vom 20. September 1996

– 2 StR 300/96, NStZ-RR 1997, 16). Hierfür

genügt, dass die gefährlichen Gegenstände dem Täter in irgendeinem Stadium

des Tathergangs zur Verfügung stehen, d.h. sich so in seiner räumlichen Nähe

befinden, dass er sich ihrer jederzeit, also ohne nennenswerten Zeitaufwand,

und ohne besondere Schwierigkeiten bedienen kann (vgl. BGH, Urteile vom

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15. November 2007

– 4 StR 435/07, BGHSt 52, 89, 93 und vom 21. März 2000

– 1 StR 441/99, NStZ 2000, 433; Beschluss vom 10. Juni 2015 – 1 StR 211/15,

Rn. 6; Patzak in Körner/Patzak/ Volkmer, BtMG, 8. Aufl. 2016, § 30a Rn. 78

mwN). Setzt sich die Tat aus mehreren Einzelakten zusammen, so reicht es

nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Tatbestandserfül-

lung aus, wenn der qualifizierende Umstand des Mitsichführens eines gefährli-

chen Gegenstands nur bei einem Einzelakt verwirklicht ist.

b) Diese Voraussetzungen sind sowohl für das Handeltreiben mit als

auch für die Einfuhr von mindestens 50 g Methamphetamin aus Tschechien

durch die Feststellungen belegt. Der Angeklagte, der die in zwei Päckchen ver-

packten Drogen geschluckt und daher in seinem Körper transportiert hatte,

konnte als Beifahrer des für die Rückfahrt nach Deutschland genutzten Fahr-

zeugs jederzeit ungehindert auf das in der Mittelkonsole neben ihm liegende

Butterflymesser mit einer Klingenlänge von 9,5 cm zugreifen. Dieses war von

ihm kurz zuvor ebenfalls in Tschechien erworben worden.

Die Feststellung, dass das Messer seitens des Angeklagten zur Verlet-

zung von Menschen bestimmt war (UA S. 14), bedurfte hier keiner näheren Be-

gründung (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2014

– 1 StR 78/14, NStZ

2015, 226, 227). Denn bei dem Butterflymesser handelt es sich um eine soge-

nannte gekorene Waffe i.S.v. § 1 Abs. 2 Nr.

2b WaffG („tragbare Gegenstän-

de“); bei derartigen Waffen liegt die erforderliche Zweckbestimmung zur Verlet-

zung von Personen ohne weitere Feststellungen regelmäßig auf der Hand

(BGH, Beschlüsse vom 8. Januar 2014

– 5 StR 542/13, NStZ 2014, 466 und

vom 21. Oktober 2014

– 1 StR 78/14, NStZ 2015, 226, 227).

c) Etwas anderes ergibt sich für den konkreten Einzelfall auch nicht aus

dem Umstand, dass bei der Kontrolle des Fahrzeugs in Grenznähe zunächst

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lediglich das Messer entdeckt, der Transport des Rauschgifts aber unbemerkt

blieb.

Der Gesetzgeber verfolgt mit der durch das Verbrechensbekämpfungs-

gesetz vom 28. Oktober 1994 (BGBl. I S. 3186) eingeführten Qualifikation des

§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG den Zweck, im Betäubungsmittelstrafrecht Strafrah-

men vorzusehen, mit denen u.a. auch der großen Gefährlichkeit solcher Taten

entsprochen werden kann (vgl. BT-Drucks. 12/6853 S. 41 linke Spalte). In Be-

zug auf die Betäubungsmittelstraftaten, bei denen die Täter Schusswaffen oder

sonst zur Verletzung von Menschen geeignete und bestimmte Gegenstände mit

sich führen, besteht die Gefährlichkeit gerade darin, dass die Täter rücksichts-

los ihre Interessen beim unerlaubten Umgang mit Betäubungsmitteln durchset-

zen und dabei die Schusswaffe oder die sonstigen von § 30a Abs. 2 Nr. 2

BtMG erfassten Gegenstände einsetzen (BT-Drucks. 12/6853 S. 41 rechte

Spalte; BGH, Urteil vom 10. April 1996

– 3 StR 5/96, BGHSt 42, 123, 126). Der

gegenüber den erfassten Grunddelikten erhöhte Unrechtsgehalt des § 30a

Abs. 2 Nr. 2 BtMG liegt daher in der generell erheblichen Gefährlichkeit der Be-

gehung von Betäubungsmitteldelikten unter Beisichführen von Waffen sowohl

hinsichtlich des Rechtsguts der Volksgesundheit (BGH, Urteil vom 28. Februar

1997

– 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8, 11 f.; siehe auch BGH, Urteil vom 10. April

1996

– 3 StR 5/96, BGHSt 42, 123, 126) als auch hinsichtlich der Rechtsgüter

Leben und körperliche Unversehrtheit von Personen, die in Kontakt mit den

Tätern von Betäubungsmittelstraftaten geraten.

Die jederzeitige Verfügbarkeit von Waffen erleichtert dem Täter den un-

erlaubten Umgang mit Betäubungsmitteln, weil ihm Schusswaffen und sonstige

zur Verletzung von Menschen geeignete und bestimmte Gegenstände regel-

mäßig ein Bewusstsein von Sicherheit und Überlegenheit vermitteln (BGH aaO,

BGHSt 43, 8, 13; vgl. auch Patzak aaO, § 30a Rn. 89 mwN). Die generelle Ge-

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fährlichkeit der Zugriffsmöglichkeit des Täters auf von § 30a Abs. 2 Nr. 2 StGB

erfasste Waffen ist jedenfalls stets dann gegeben, wenn der Täter Waffe und

Betäubungsmittel zugleich verfügungsbereit hat (BGH aaO, BGHSt 43, 8, 13).

Der der Qualifikation zugrunde liegenden generell erhöhten Rechtsgutsgefähr-

lichkeit trägt die Rechtsprechung auch dadurch Rechnung, dass sie bereits ein

Beisichführen der erfassten Waffen bzw. Gegenstände in irgendeinem Stadium

des Tathergangs für ausreichend erachtet (vgl. Patzak aaO, § 30a Rn. 79; sie-

he auch BGH, Beschluss vom 24. September 2015

– 2 StR 126/15, NStZ 2016,

123, 124).

Eine erhöhte Rechtsgutsgefährlichkeit besteht in Situationen einer Kon-

trolle des bewaffneten Täters durch Angehörige von Strafverfolgungsbehörden

auch dann, wenn diesen der Umstand eines unerlaubten Umgangs des Kontrol-

lierten mit Betäubungsmitteln (zunächst) unbekannt bleibt. Denn auch in diesen

Konstellationen besteht regelmäßig ein Anreiz für den Täter sich der Kontrolle,

die

– für ihn zu diesem Zeitpunkt nicht ausschließbar – zu einer Entdeckung der

Betäubungsmittel führen kann, unter Einsatz der Waffe zu entziehen. Im Hin-

blick auf den Schutzzweck von § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG ist es daher für die

vorliegende Fallgestaltung nicht veranlasst, strengere Anforderungen an die

subjektive Zweckbestimmung zur Verletzung von Personen bei Mitführen von

gekorenen Waffen zu stellen. Eine allgemeine Einschränkung des Qualifikati-

onstatbestandes in Konstellationen, in denen die von Gesetz angenommene

(generelle) Gefährlichkeit sich konkret nicht verwirklicht hat, kommt erst recht

nicht in Betracht (BGH aaO, BGHSt 43, 8, 12 f.).

d) Die tateinheitliche Verurteilung wegen bewaffneter Einfuhr von Betäu-

bungsmitteln und bewaffnetem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln weist

ebenfalls keinen Rechtsfehler auf.

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Zwar ist grundsätzlich neben dem bewaffneten unerlaubten Handeltrei-

ben eine Verurteilung wegen bewaffneter unerlaubter Einfuhr nicht möglich.

Dies folgt schon aus dem Wortlaut des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG: "wer ... ohne

Handel zu treiben, einführt ..." (vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 2003

– 3 StR

349/02; Beschluss vom 5. März 2013

– 1 StR 35/13, NStZ 2013, 662, 663). Die

Einfuhr in nicht geringer Menge ist regelmäßig lediglich unselbständiger Teilakt

des bewaffneten Handeltreibens, denn als Qualifikationstatbestand geht § 30a

Abs. 2 Nr. 2 BtMG dem allgemeineren Tatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG

vor (BGH, Beschlüsse vom 17. August 1999

– 1 StR 222/99, NStZ-RR 2000, 91

und vom 5. März 2013

– 1 StR 35/13, NStZ 2013, 662, 663).

Die Einfuhr erweist sich aber dann nicht als unselbständiger Teilakt des

Handeltreibens, wenn

– wie hier – die durch einen einheitlichen Vorgang er-

worbene Menge des Betäubungsmittels teils für den gewinnbringenden Weiter-

verkauf und teils für den Eigenkonsum bestimmt ist (vgl. bereits BGH, Be-

schluss vom 1. März 2007

– 3 StR 55/07, NStZ 2007, 529 bzgl. § 29 BtMG;

siehe auch BGH, Urteil vom 3. April 2008

– 3 StR 60/08, NStZ 2008, 471 bzgl.

§ 29 Abs. 1 Nr. 1 und § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG). Dem steht das Urteil des

3. Strafsenats vom 10. April 1996 (3 StR 5/96, BGHSt 42, 123 ff.) nicht entge-

gen. Dort war über eine Fallgestaltung zu entscheiden, in der das Tatgericht

nicht zu klären vermocht hatte, welcher Anteil einer unter Beisichführen von

Schusswaffen eingeführten Gesamtmenge von 2,57 g Heroinhydrochlorid für

den Eigenkonsum und welcher für den gewinnbringenden Weiterverkauf be-

stimmt war (BGH aaO, BGHSt 42, 123, 124 f.). Die Verurteilung beider dort An-

geklagten wegen bewaffneter unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in

nicht geringer Menge erwies sich als rechtsfehlerfrei, weil der 3. Strafsenat für

die Feststellung der nicht geringen Mengen im Rahmen von § 30a Abs. 2 Nr. 2

BtMG in der Variante der Einfuhr aus systematischen und teleologischen Grün-

den auf die Gesamtstoffmenge der eingeführten Betäubungsmittel abgestellt

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hat (BGH aaO, BGHSt 42, 123, 125 f.). Zum Konkurrenzverhältnis in der hier

vorliegenden Fallgestaltung, bei der sowohl der für das Handeltreiben als auch

der für den Eigenkonsum bestimmte Anteil an der Gesamtmenge den Grenz-

wert der nicht geringen Menge überschreitet, verhält sich die Entscheidung

nicht.

2. Der Strafausspruch erweist sich dagegen als rechtfehlerhaft. Auch un-

ter Berücksichtigung des eingeschränkten revisionsgerichtlichen Prüfungsmaß-

stabs hält die Begründung der Ablehnung eines minder schweren Falls gemäß

§ 30a Abs. 3 BtMG rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Das Landgericht hat zwar im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend

der Prüfung des minder schweren Falls eine Gesamtbetrachtung entlastender

und belastender Umstände, gleich ob sie der Tat selbst innewohnen, ihr

vorausgehen oder nachfolgen, vorgenommen (zum Maßstab BGH, Beschluss

vom 22. Dezember 2011

– 4 StR 581/11, StV 2012, 289). Allerdings hat es im

Rahmen der Gesamtwürdigung nicht erkennbar bedacht, dass die Tatbege-

hung innerhalb des vom Qualifikationstatbestand erfassten Spektrums der Ge-

fährlichkeit des Beisichführens einer Schusswaffe bzw. eines sonstigen zur

Verletzungen von Menschen geeigneten und bestimmten Gegenstandes eher

im unteren Bereich angesiedelt ist. Angesichts der im Körper verborgenen und

bei der Kontrolle auch nicht entdeckten Drogen erweist sich konkret die Wahr-

scheinlichkeit eines Einsatzes des Butterflymessers gegen die kontrollierenden

Beamten als vergleichsweise gering. Da allenfalls mit Ausnahme von weiteren

Personen in dem vom Angeklagten genutzten Fahrzeug kaum jemand Kenntnis

der im Körper transportierten Betäubungsmittel hatte, war auch insoweit kaum

mit einer Eskalation durch Verwendung des Messers zu rechnen. Hätte der

Tatrichter diese Umstände mit in die Gesamtwürdigung einbezogen, lässt sich

nicht sicher ausschließen, dass er zusammen mit den berücksichtigten mil-

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dernden Umständen trotz gewichtiger belastender Aspekte zur Annahme eines

minder schweren Falls gelangt wäre.

b) Da das Landgericht auf eine nicht am unteren Rand des Strafrahmens

von § 30a Abs. 2 BtMG liegende Strafe erkannt hat, hätte es nicht ausschließ-

bar innerhalb des milderen Strafrahmens des § 30a Abs. 3 BtMG eine niedrige-

re Strafe als die jetzt ausgesprochene verhängt. Das gilt selbst unter Berück-

sichtigung des dem Landgericht zugunsten des Angeklagten unterlaufenen Re-

chenfehlers bei der Durchführung des vorgenommenen Härteausgleichs.

c) Bei dem aufgezeigten Rechtsfehler handelt es sich lediglich um einen

Wertungsmangel. Die Feststellungen bleiben daher aufrechterhalten.

Dem neuen Tatgericht ist es nicht verwehrt, weitere, zu den bislang ge-

troffenen nicht in Widerspruch stehende Feststellungen zu treffen. Dabei wird

es entsprechend den zutreffenden Ausführungen in der Antragsschrift des Ge-

neralbundesanwalts in den Blick nehmen, ob es

– wie im angefochtenen Urteil

erfolgt

– eines Härteausgleichs im Hinblick auf die bereits vollstreckten Strafen

aus der Entscheidung des Amtsgerichts Mühldorf am Inn vom 6. November

2013 bedarf oder ob den Entscheidungen desselben Gerichts vom 24. April

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2013 und vom 3. Juni 2013 Zäsurwirkung zukommt. Auch wenn die Vorausset-

zungen für einen Härteausgleich sich nicht feststellen lassen sollten, kann eine

höhere Strafe als die im angefochtenen Urteil verhängte nicht festgesetzt wer-

den (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO).

Raum Graf Jäger

Radtke Fischer