Urteil des BGH vom 15.03.2001

Nachschlagewerk: ja

BGHSt : ja

Veröffentlichung: ja

GG Art. 103 Abs. 2, Art. 20 Abs. 3; StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2,

§ 301; UWG § 12 Abs. 2 aF

1.)

Der Geschäftsführer einer GmbH, deren einziger Gesellschafter das Bayerische

Rote Kreuz als Körperschaft des öffentlichen Rechts ist, ist kein Amtsträger im

Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB.

2.)

Die Staatsanwaltschaft kann das besondere öffentliche Interesse an der Strafver-

folgung von Amts wegen noch bejahen, wenn nach Ablauf der Strafantragsfrist

das absolute in ein relatives Antragsdelikt umgewandelt wird (§ 12 Abs. 2, § 22

Abs. 1 UWG aF; § 299 Abs. 1, § 301 Abs. 1 StGB).

BGH, Urt. v. 15. März 2001 – 5 StR 454/00

LG München I –

5 StR 454/00

vom 15. März 2001

in der Strafsache

gegen

1.

2.

wegen Steuerhinterziehung u. a.

- 2 -

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhand-

lung vom 14. und 15. März 2001, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin Harms,

Richter Häger,

Richterin Dr. Tepperwien,

Richter Dr. Raum,

Richter Dr. Brause

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt am Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwälte H und L

als Verteidiger des Angeklagten Hi ,

Rechtsanwalt W

als Verteidiger des Angeklagten V ,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

- 3 -

am 15. März 2001 für Recht erkannt:

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Angeklagten

gegen das Urteil des Landgerichts München I vom

19. April 2000 werden verworfen.

Die Angeklagten haben die Kosten ihrer Revisionen, die

Staatskasse diejenigen der Revisionen der Staatsanwalt-

schaft sowie die den Angeklagten hierdurch entstandenen

notwendigen Auslagen zu tragen.

– Von Rechts wegen –

Das Landgericht hat den Angeklagten Hi wegen Angestelltenbe-

stechlichkeit in vier Fällen, Untreue in 13 Fällen und Einkommensteuerhinter-

ziehung in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und

zehn Monaten verurteilt. Den Angeklagten V hat es wegen Angestellten-

bestechlichkeit in 13 Fällen, Untreue in 19 Fällen, Einkommensteuerhinter-

ziehung in vier Fällen und wegen Betrugs schuldig gesprochen und gegen

ihn eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und zehn Monaten verhängt.

Von weiteren Anklagepunkten hat das Landgericht die Angeklagten freige-

sprochen. Gegen dieses Urteil haben beide Angeklagte in vollem Umfang

Revision eingelegt. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihren

– vom Generalbundesanwalt nur teilweise vertretenen – Revisionen bei bei-

den Angeklagten gegen den Schuldspruch sowie gegen die Freisprüche hin-

sichtlich weiterer Einzeltaten, insgesamt gegen die Strafzumessung und die

Nichtanordnung des Verfalls. Sämtliche Rechtsmittel bleiben ohne Erfolg.

- 4 -

A.

Das angefochtene Urteil enthält folgende Ausführungen:

I.

Der Angeklagte Hi war von 1973 bis Anfang 1997 Landesge-

schäftsführer des Bayerischen Roten Kreuzes (BRK).

Das BRK ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts. Diese

Rechtsform wurde dem BRK durch Entschließung des Bayerischen Minister-

präsidenten vom 27. Juli 1945 verliehen; durch bayerisches Landesgesetz

vom 16. Juli 1986 wurden der Status einer Körperschaft des öffentlichen

Rechts bestätigt und das BRK der Rechtsaufsicht des bayerischen Staatsmi-

nisteriums des Inneren unterstellt (Art. 1 des Gesetzes). Nach Art. 2 Satz 2

des vorgenannten Landesgesetzes nimmt das BRK unter anderem Aufgaben

im Gesundheits- und Wohlfahrtswesen wahr. Nach seiner Satzung ist es

gemeinnützig. Mit Gesellschaftsvertrag vom 12. August 1960 gründete das

BRK den Blutspendedienst (BSD) in der Rechtsform einer GmbH, wobei sich

der BSD der Gemeinnützigkeit verpflichtete. Einziger Gesellschafter war das

BRK. Der Angeklagte Hi war zugleich Hauptgeschäftsführer des BSD.

Der Angeklagte V war von 1982 bis zum 30. Juni 1997 Geschäfts-

führer des BSD und hierbei für den kaufmännischen Bereich zuständig.

Nach den Feststellungen des Landgerichts haben die Angeklagten in

nicht verjährter Zeit folgende Straftaten begangen:

1. Der Angeklagte V war seit 1985 innerhalb des BSD für die Ge-

schäftsbeziehung mit der Firma A verantwortlich, die Testseren für die

Untersuchung von Spenderblut anbot. Er forderte von seinem für die Firma

A handelnden Geschäftspartner, dem Zeugen Al , Zahlungen und

- 5 -

andere geldwerte Vorteile. Da die Firma A eine langfristige Kundenbe-

ziehung mit dem BSD auf einem möglichst hohen Preisniveau anstrebte,

ging sie auf das Ansinnen des Angeklagten ein.

Die Firma A übernahm die Zahlung der Kosten für eine von ei-

nem Reisebüro am 28. Dezember 1995 in Rechnung gestellte Flugreise nach

Washington in Höhe von 33.000 DM, die der Angeklagte V gemeinsam

mit seiner Ehefrau unternommen hatte. Seit 1989 erhielt der Angeklagte V

zudem von der Firma A aufgrund von Beraterverträgen, ohne hierfür

eine äquivalente Gegenleistung zu erbringen, Geldbeträge in der Größen-

ordnung von insgesamt 220.000 DM. Mit Schreiben vom 6. März 1996 for-

derte er weitere 30.800 DM für die von ihm abzuführende 14-prozentige

Mehrwertsteuer auf die gezahlten Beraterhonorare. Der Angeklagte erhielt

von der Firma A auch diese Summe.

In Absprache mit dem Angeklagten V und dem Zeugen A

stellte der Zeuge J namens der Firma L der Firma A eine Rech-

nung über die Lieferung von 1,2 Millionen Werbebechern in Höhe von

600.000 DM. Tatsächlich war der Auftrag jedoch nach der Lieferung von

150.000 mit Werbeaufdrucken des BSD versehenen Bechern storniert wor-

den. Die für die Abrechnung zuständigen Mitarbeiter der Firma A be-

zahlten in der Annahme, sämtliche Becher seien an den BSD geliefert wor-

den, etwa 540.000 DM zuviel. Der Angeklagte V erhielt hieraus einen

Anteil in Höhe von 120.000 DM.

2. Der Angeklagte V war auch zuständig für die Geschäftsbezie-

hung des BSD zur Firma T . Der BSD kaufte pro Jahr durchschnittlich

knapp 200.000 Blutbeutel von T ein. Ab dem Jahr 1990 forderte der

Angeklagte V Zahlungen oder andere geldwerte Vorteile. Er versprach

dafür, der Firma T als Gegenleistung in den Preisverhandlungen ent-

gegenzukommen und sie gegenüber Konkurrenten zu bevorzugen.

- 6 -

a) Der Angeklagte V erhielt zwischen Dezember 1995 und 1997

insgesamt sechs Barzahlungen in Höhe von 3 x 38.000 DM, 23.000, 20.000

und 10.000 DM.

b) Bei einem Stückpreis der (Vierfach-)Blutbeutel von durchschnittlich

13 DM im Einkauf hatte T für Leistungen an den Angeklagten V

pro Blutbeutel 0,50 DM einkalkuliert. Dies wußte der Angeklagte auch, weil er

sich hiernach erkundigt hatte, um seine Forderungen an T danach

bemessen zu können. Jedenfalls um diesen Rückstellungsbetrag hätte die

Firma T ihre Leistungen billiger anbieten können.

Aufgrund der überteuerten Ankäufe der Blutbeutel entstand dem BSD

im Zeitraum von November 1993 bis Ende März 1994 ein Schaden von

34.000 DM. In den folgenden Abrechnungszeiträumen, die in der Regel vom

1. April bis zum 31. März des Folgejahres liefen, erlitt der BSD weitere Ver-

mögensnachteile in Höhe von 100.000 DM (1994/95), 95.000 DM (1995/96)

und 190.000 DM (1996 bis 31. März 1998).

3. Der BSD kaufte von der Firma D Testseren der Her-

stellerfirma I . Gesellschafter der Firma D waren die Zeugen S

und G , die auch für die Firmen E und Z

zeichnungsberechtigt waren. Über die Firmen E und Z bezog der

BSD Blutbeutel. In der Geschäftsbeziehung mit den von S und G

repräsentierten Firmen führten die Angeklagten Hi und V gemein-

sam die Verhandlungen. Die beiden Angeklagten forderten von S und

G die Zuwendung finanzieller Vorteile. S und G er-

brachten diese auch, um dadurch eine Bevorzugung gegenüber Konkurrenz-

firmen zu erreichen. Jeder der Angeklagten erhielt in dem Zeitraum zwischen

Dezember 1995 und Dezember 1996 vier Barzahlungen in Höhe von

480.000 DM, 75.000 DM, 39.000 DM und 96.000 DM.

- 7 -

4. Die Angeklagten hatten mit S und G ein Gesamtsystem

umsatzabhängiger Vergütungen vereinbart, auf dessen Grundlage auch die

vorgenannten Zahlungen erfolgt sind. Zwar differierte die Ausgestaltung im

einzelnen je nach Produkt. Den Angeklagten war jedoch jeweils angesichts

des Umfangs der Leistungen bewußt, daß die Firmen ihre Produkte – jeden-

falls um diesen Schmiergeldanteil gekürzt – günstiger an den BSD geliefert

hätten. Im einzelnen entstand dabei dem BSD aufgrund der Leistungen an

die Angeklagten folgender Schaden:

a) Die Firma D verabredete mit den Angeklagten vor Beginn des je-

weiligen Geschäftsjahrs, daß jedem der beiden Angeklagten fünf Prozent des

Nettoumsatzes rückvergütet werden sollten. Hierdurch entstand ein Vermö-

gensnachteil zu Lasten des BSD im Jahre 1993 (Zeitraum 15. Oktober bis

20. Dezember) in Höhe von 20.000 DM, für das Jahr 1994 in Höhe von

85.000 DM, für das Jahr 1995 in Höhe von 110.000 DM, für das Jahr 1996 in

Höhe von 120.000 DM und für 1997 in Höhe von 42.000 DM.

b) Hinsichtlich eines sogenannten Capture-R-Tests erhielten die Ange-

klagten zunächst eine Umsatzbeteiligung in Höhe von 25 Prozent pro Per-

son, die später auf fünf Prozent für jeden Angeklagten reduziert wurde. Ins-

gesamt entstand dadurch dem BSD ein Schaden in Höhe von 280.000 DM

(Juli bis Dezember 1994), von 270.000 DM (Januar bis Ende April 1995) und

ein Schaden von 657.000 DM für den Zeitraum von Mai 1995 bis Dezember

1997, nachdem für diesen Zeitraum eine Skontogewährung von zwei Prozent

vereinbart wurde.

c) Die Angeklagten verkauften für den BSD Blutplasma an die Firma

D Insoweit handelten die beiden Angeklagten einen an jeden von ihnen

abzuführenden Betrag von 5 DM pro Liter Blutplasma aus. Im Hinblick auf

ihre Umsatzbeteiligung erzielten sie zu Lasten des BSD einen um diesen

Betrag verringerten Literpreis von 140 bis 160 DM. Für den Abrechnungszeit-

raum von Oktober 1993 bis Ende 1993 entstand so ein Schaden von

- 8 -

170.000 DM, wegen der zu niedrigen Preisvereinbarung im Jahre 1994 ver-

ringerten sich die Einnahmen des BSD um 550.000 DM; für 1995 entstand

noch ein Schaden von 40.000 DM.

d) Die Angeklagten verhandelten mit den die Firma Z repräsentieren-

den Zeugen S und G über den Erwerb von Blutbeuteln. Auch

insoweit vereinbarten sie eine Rückvergütung pro gekauftem Blutbeutel, wo-

bei ihnen bewußt war, daß die vom BSD zu zahlenden Preise um diesen Be-

trag überhöht waren. Für 150.000 eingekaufte Nutricel-Beutel zum Preis von

jeweils 16 DM pro Stück erhielt jeder Angeklagte 100.000 DM. Für jeden

Leukotrap-Beutel zu einem Kaufpreis von 65 bis 75 DM vereinnahmten die

Angeklagten V und Hi jeweils 2,50 DM pro Blutbeutel. Im Abrech-

nungszeitraum vom 19. November bis 14. Dezember 1993 entstand dem

BSD ein Schaden von 97.000 DM, für 1994 in Höhe von 400.000 DM, für

1995 in Höhe von 480.000 DM und für 1996 ein Schaden in Höhe von

450.000 DM. Im Jahr 1997 wurde der BSD durch die schon 1996 getroffene

Preisabsprache, an welcher der Angeklagte Hi jedoch in Folge seines

Ausscheidens nicht mehr beteiligt war, um 200.000 DM geschädigt.

5. Beide Angeklagte gaben die in den Jahren 1993 bis 1996 verein-

nahmten Geldbeträge nicht in ihren Einkommensteuererklärungen an, ob-

wohl sie hierzu – wie sie auch wußten – verpflichtet waren. Soweit sie von

S und G in der Schweiz Geldbeträge erhielten, auf die von die-

sen eine Quellensteuer in Höhe von 25 Prozent abgeführt wurde, haben sie

auch die abgezogene Quellensteuer gegenüber dem Finanzamt verheimlicht.

Der Angeklagte Hi hinterzog somit für den Veranlagungszeitraum 1993:

60.000 DM, für 1994: 90.000 DM, für 1995: 200.000 DM und für 1996:

50.000 DM. Der Angeklagte V bewirkte eine Steuerverkürzung für den

Veranlagungszeitraum 1993 von 50.000 DM, für 1994 von 80.000 DM und für

1995 von 150.000 DM. Für das Jahr 1996 belief sich der Verkürzungsbetrag

auf 65.000 DM.

- 9 -

II.

Das Landgericht hat den Erhalt der einzelnen Schmiergelder jeweils

als Angestelltenbestechlichkeit nach § 12 Abs. 2 UWG aF gewertet. Eine

Bestechlichkeit nach § 332 StGB liege dagegen nicht vor, weil die Ange-

klagten keine Amtsträger gewesen seien, auch wenn das BRK die Rechts-

stellung einer Körperschaft des öffentlichen Rechts habe. Das BRK übe kei-

ne hoheitliche Tätigkeit aus und sei kein Teil der öffentlichen Verwaltung.

Zwar sei der nach § 22 UWG aF erforderliche Strafantrag nicht gestellt wor-

den, nach der Neufassung dieser Bestimmung in § 301 StGB genüge jedoch

auch die – in der Hauptverhandlung erfolgte – Bejahung des besonderen

öffentlichen Interesses durch die Staatsanwaltschaft. Die spätere Umgestal-

tung eines Antragsdelikts in ein Offizialdelikt sei verfassungsrechtlich unbe-

denklich.

Die maßgebliche Verjährungsfrist hat das Landgericht nach der Straf-

drohung des § 12 UWG aF (Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr) bestimmt. Die-

se betrage mithin gemäß § 78 Abs. 2 Nr. 5 StGB drei Jahre. Da die Verjäh-

rung bezüglich der Tatkomplexe der von G und S repräsentier-

ten Firmen frühestens durch Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüs-

se des Amtsgerichts München vom 15. Oktober 1998 unterbrochen worden

sei, seien alle vor dem 15. Oktober 1995 begangenen Taten der Angestell-

tenbestechlichkeit verjährt. Hinsichtlich der Taten des Angeklagten V im

Zusammenhang mit den Firmen A und T hätten erstmals die

Haftbefehle des Amtsgerichts München vom 3. November 1998 (bzgl. Firma

A ) und vom 23. November 1998 (bzgl. Firma T ) die Verjährung

unterbrochen.

Die genannten Preisabsprachen mit den Firmen T und den von

G und S repräsentierten Firmen D , E und Z erfüllen

nach Auffassung des Landgerichts den Tatbestand der Untreue. Es hat die

einzelnen Preisabsprachen und die jeweils hierauf erfolgte Gesamtabrech-

- 10 -

nung als einheitliche Tat gewertet. Den insoweit anzusetzenden Nachteil hat

es nach den gezahlten Schmiergeldern bestimmt, weil die Angeklagten auf-

grund ihrer Vermögensbetreuungspflicht gehalten gewesen wären, diese

Beträge zu einer für den BSD günstigeren Preisgestaltung zu nutzen. Die

fünfjährige Verjährungsfrist für die Untreue sei wiederum frühestens durch

die Beschlagnahmebeschlüsse des Amtsgerichts München vom 15. Okto-

ber 1998, hinsichtlich des Fallkomplexes T erst durch den Haftbefehl

gegen den Angeklagten V vom 3. November 1998 unterbrochen worden.

Deshalb könnten für Preisvereinbarungen aus den Jahren 1992/1993 nur

noch solche Abrechnungen berücksichtigt werden, die nach dem 15. Oktober

bzw. 3. November 1993 vorgenommen worden seien.

Die Strafkammer hat im Hinblick auf die unterlassene Angabe der

Schmiergelder in den Einkommensteuererklärungen den Tatbestand der

Steuerhinterziehung als erfüllt angesehen. Die vereinnahmten Provisionen

seien steuerpflichtige Einkünfte. Anders als bei dem Angeklagten Hi , bei

dem das Landgericht die Provisionen als „sonstige Einkünfte“ gemäß § 2

Abs. 2 Nr. 7 EStG behandelt hat, hat es bei dem Angeklagten V im Hin-

blick auf ihre Nachhaltigkeit Einkünfte aus Gewerbebetrieb angenommen.

Den Angeklagten V hat das Landgericht hinsichtlich der abspra-

chegemäßen Weiterleitung der Rechnung für nicht mehr gelieferte Werbebe-

cher wegen Betrugs verurteilt. Bezüglich des Vorwurfs von Betrugshandlun-

gen wegen weiterer fingierter Rechnungen vom 17. August 1992 und 2. Ju-

li 1993 zu Lasten der Firma A hat es den Angeklagten V freigespro-

chen, weil insoweit Verjährung eingetreten sei.

Weiterhin hat die Strafkammer die Angeklagten freigesprochen, weil

zwei weitere Zahlungen von 136.957,33 DM (Dezember 1993) und von

203.642,67 DM (1994) nicht nachweisbar gewesen seien.

- 11 -

Schließlich hat das Landgericht den Angeklagten V vom Vorwurf

der Untreue im Hinblick auf Preisabsprachen mit der Firma A freige-

sprochen.

B.

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Angeklagten bleiben

ohne Erfolg.

I.

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft zeigen keinen durchgreifenden

Rechtsfehler zum Vorteil der Angeklagten auf.

1. Zutreffend hat das Landgericht bei den Angeklagten keine Bestechlich-

keit nach § 332 StGB angenommen, weil sie keine Amtsträger im Sinne die-

ser Bestimmung waren.

a) Der Begriff des Amtsträgers ist in § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB definiert.

Selbst wenn für beide Angeklagte dienstvertraglich durch Bezugnahme be-

amtenrechtliche Regelungen vereinbart wurden, waren die Angeklagten we-

der Beamte im statusrechtlichen Sinn noch standen sie in einem sonstigen

öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis. Sie arbeiteten allein auf privatrechtli-

cher Grundlage.

In Betracht käme hier deshalb allenfalls eine Amtsträgerstellung nach

§ 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB. Danach handelt auch derjenige als Amtsträger,

der sonst dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder einer sonstigen Stelle oder

in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen.

Durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13. August 1997 (BGBl I,

2038) hat der Gesetzgeber den Tatbestand dahingehend ergänzt, daß die

Amtsträgereigenschaft „unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten

- 12 -

Organisationsform“ zu beurteilen ist. Damit sollte allerdings keine Änderung,

sondern lediglich eine gesetzliche Klarstellung verbunden sein

(BT-Drucks. 13/5584, S. 12). Der BSD, für den beide Angeklagte tätig waren,

tritt als Privatrechtssubjekt in den Formen des Privatrechts im Rechtsverkehr

auf. Ein Handeln in den Formen des Privatrechts schließt eine Amtsträgerei-

genschaft jedoch dann nicht aus, wenn im Auftrag von Behörden öffentliche

Aufgaben wahrgenommen werden. Nach ständiger Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs muß die Tätigkeit der Privatrechtssubjekte Merkmale

aufweisen, die ihre Gleichstellung mit behördlichem Handeln rechtfertigen

könnten (vgl. BGHSt 43, 370; 38, 199). Dies ist insbesondere dann der Fall,

wenn sie bei ihrer Tätigkeit öffentliche Aufgaben wahrnehmen und dabei

staatlicher Steuerung unterliegen, weshalb sie bei einer Gesamtbetrachtung

als verlängerter Arm des Staates erscheinen (BGHSt 43, 370; 45, 16).

Damit müssen zwei Voraussetzungen gegeben sein, um dem Amts-

trägerbegriff nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB zu genügen: Einmal muß or-

ganisatorisch eine Anbindung an eine Behörde vorhanden sein. Dies kann

durch eine längerfristige vertragliche Bindung oder durch einen (auch form-

frei möglichen) Bestellungsakt erfolgen. Entscheidend ist, daß für den

Normadressaten deutlich wird, daß mit dem Auftrag besondere Verhal-

tenspflichten verbunden sind (BGHSt 43, 96, 101 ff.; BGHR StGB § 11

Abs. 1 Nr. 2 – Amtsträger 4). Zum anderen muß die Tätigkeit auch inhaltlich

Elemente aufweisen, die sie mit behördlicher Tätigkeit vergleichbar macht

(BGHSt 45, 16). Regelmäßig wird dabei nur die Erfüllung solcher Aufgaben

in Betracht gezogen werden können, die ihrer Natur nach typischerweise

dem Staat vorbehalten sind.

b) Nach den vorgenannten Grundsätzen scheidet hier die Anwendbarkeit

des § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB aus.

Es ist schon zweifelhaft, ob der Tätigkeitsbereich des BSD überhaupt

inhaltlich als Erfüllung öffentlicher Aufgaben angesehen werden könnte. Die

- 13 -

Gesundheitsfürsorge stellt zwar eine solche öffentliche Aufgabe dar. Dies

bedeutet aber nicht, daß bereits jeder Rechtsakt, der diesem Zweck im Er-

gebnis dient, als Teil einer vom Staat zu leistenden Daseinsvorsorge bewer-

tet werden müßte. Selbst wenn es dem Staat obliegt, eine effektive Gesund-

heitsfürsorge zu gewährleisten, wird nicht jedes zivilrechtliche Geschäft, das

in diesem Zusammenhang abgeschlossen wird, als eine dem staatlichen Be-

reich zugeordnete Tätigkeit zu behandeln sein. So kann der Handel mit

Spenderblut – bei entsprechender behördlicher Kontrolle – ohne weiteres

auch durch Private erbracht werden, weshalb hier schon gewichtige Beden-

ken gegen das Vorliegen des inhaltlichen Merkmals der „öffentlichen Aufga-

be“ bestehen. Letztlich kann der Senat dies jedoch dahinstehen lassen. Es

fehlt bereits an einer organisatorischen Einbindung der Angeklagten in den

staatlichen Bereich.

aa) Die Kontrolle durch das BRK als Alleingesellschafter reicht hierfür

nicht aus, auch wenn das BRK formell eine Körperschaft des öffentlichen

Rechts ist. Maßgeblich ist nämlich nicht allein der rechtliche Status des BRK,

sondern seine rechtliche und tatsächliche Eingliederung in die Staatsverwal-

tung. Der Bundesgerichtshof hat dementsprechend einen Beamten einer

evangelischen Landeskirche nicht als Amtsträger im Sinne des § 332 StGB

in Verbindung mit § 11 Abs. 1 Nrn. 2, 4 StGB angesehen, weil die Kirche

– auch im weitesten Sinne – nicht Teil der Staatsverwaltung ist (BGHSt 37,

191, 193).

bb) Ebensowenig ist das BRK – ungeachtet seines Status als Körper-

schaft des öffentlichen Rechts – in die Staatsverwaltung integriert. Seine In-

korporierung in die staatliche Organisation in Bayern war mit der Verleihung

einer entsprechenden Rechtsstellung auch nicht beabsichtigt. Vielmehr sollte

die Erhebung des BRK zu einer Körperschaft des öffentlichen Rechts einen

Akt der Anerkennung seiner besonderen Leistungen gerade vor dem Hinter-

grund der Erfahrungen während der beiden Weltkriege darstellen (vgl. di Fa-

bio, BayVBl. 1999, 449, 451). An eine Übertragung staatlicher Aufgaben war

- 14 -

mit der Verleihung des Körperschaftsrechts nicht gedacht. Es sollte eine juri-

stische Person des öffentlichen Rechts errichtet werden, um dem BRK auf

diese Weise zu ermöglichen, die Pflege gesellschaftlicher Interessen beson-

ders wirksam zu gestalten (BayVerfGH, BayVBl. 1962, 181, 182 f.). Die Be-

deutung der Verleihung des Körperschaftsrechts liegt deshalb in erster Linie

auf einer eher immateriellen Ebene. Aufgrund seiner Tradition, seiner inter-

nationalen Ausdehnung und seines humanitären Engagements war gewollt,

das BRK als regionale Repräsentanz der Rotkreuz-Bewegung aus der Viel-

zahl privatrechtlicher Vereinigungen hervorzuheben. Dadurch sollten gleich-

zeitig die für das BRK handelnden Personen gegenüber den anderen vielfäl-

tigen Interessenvertretern aufgewertet werden, ohne daß ihnen damit staatli-

che Befugnisse eingeräumt wurden. Dementsprechend betrachtet die bayeri-

sche Staatsregierung das BRK nicht als Teil der staatlichen Verwaltung

ebensowenig wie umgekehrt das BRK sich als Träger von Hoheitsrechten

ansieht (vgl. BVerfGE 6, 257, 272). Da der organisatorische Zusammenhang

mit der staatlichen Aufgabenerfüllung fehlt, ist die Tätigkeit für eine solche

atypische Körperschaft des öffentlichen Rechts keine Tätigkeit für eine Be-

hörde im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB.

cc) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus einer bestehenden staatli-

chen Aufsicht. Nach Art. 1 Abs. 2 des Gesetzes über die Rechtsstellung des

Bayerischen Roten Kreuzes unterfällt dieses der Rechtsaufsicht des bayeri-

schen Staatsministeriums des Inneren. Die Rechtsaufsicht stellt aber nur die

Gesetzmäßigkeit des Handelns des BRK sicher. Sie bildet den notwendigen

Gegenpol für die Gewährleistung der Selbstverwaltung des BRK, dem ein

ausreichender Spielraum verbleiben soll (vgl. die Gesetzesbegründung,

Drucksache des Bayerischen Landtages 10/1002, S. 4). Die Beschränkung

auf die bloße Überprüfung der Einhaltung des geltenden Rechts läßt die

weitgehenden Gestaltungsspielräume des BRK unberührt. Wie eine Vereini-

gung des privaten Rechts behält das BRK innerhalb der Grenzen des gelten-

den Rechts seine Autonomie nach innen und seine operative Gestaltungs-

freiheit nach außen. Die Rechtsaufsicht kann damit nicht als Lenkung durch

- 15 -

den Staat oder seine Behörden verstanden werden, was wiederum nach § 11

Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB Voraussetzung für die Gleichstellung mit staatlicher

Tätigkeit wäre.

2. Soweit das Landgericht die Angeklagten bezüglich einzelner Anklage-

punkte freigesprochen hat, begegnet dies gleichfalls keinen rechtlichen Be-

denken.

a) Hinsichtlich des Tatvorwurfs der Untreue zu Lasten des BSD im Zu-

sammenhang mit der Entgegennahme von Zahlungen von der Firma A

hat das Landgericht sich nicht davon überzeugen können, daß für den Ange-

klagten V insoweit günstigere Preise für den BSD erzielbar gewesen wä-

ren. Jedenfalls sei dies – angesichts auch der von der Firma A gewähr-

ten Zusatzleistungen – für den Angeklagten nicht erkennbar gewesen.

aa) Nicht jede Schmiergeldzahlung an einen Angestellten muß sich

zwangsläufig bei dessen Arbeitgeber als Schaden auswirken

(vgl. BGH NStZ 1995, 233, 234). Solche Zahlungen können auch – ohne daß

der Bestechende im gleichen Umfang seine Preise verhandelbar stellen wür-

de – im Hinblick auf noch unbestimmte zukünftige Geschäftsbeziehungen

erfolgen oder allgemein der Kundenpflege dienen. Für die Preisgestaltung im

Blick auf den jeweiligen Kunden sind nämlich eine Reihe von Faktoren mit-

bestimmend. Deshalb wird es auch im Einzelfall, je geringer der Umsatzanteil

und je niedriger die Beträge in ihrer absoluten Höhe sind, umso gewichtigerer

Anhaltspunkte bedürfen, die den Schluß zulassen, daß die Schmiergeldzah-

lungen in die Kalkulation des Bestechenden eingestellt waren. Nur dann

könnten sie sich als Nachteil im Sinne des § 266 StGB zum Schaden des

Geschäftsherrn auswirken.

bb) Das Landgericht hat sich hier aufgrund einer Gesamtschau nicht von

einem entsprechenden Vorsatz des Angeklagten hinsichtlich des Tatbe-

standsmerkmals des Nachteils im Sinne des § 266 StGB zu überzeugen

- 16 -

vermocht. Daß dabei das Landgericht die Werte der ansonsten von der Fir-

ma A zur Verfügung gestellten Gegenstände und Beratungsleistungen

nicht im einzelnen quantifiziert hat, ist unschädlich, weil die objektiven Werte

auf die subjektive Vorstellung des Angeklagten nur bedingt Rückschlüsse

ermöglichen. Die Angabe einer ungefähren Größenordnung der Zuwendun-

gen ist dem landgerichtlichen Urteil aber zu entnehmen, so daß insoweit die

Beweiswürdigung des Landgerichts nachvollziehbar ist. Die Revisionsbe-

gründung der Staatsanwaltschaft, die in diesem Zusammenhang urteilsfrem-

de Umstände anführt, vermag keinen Rechtsfehler aufzuzeigen.

cc) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hätten insoweit

auch nicht die empfangenen Schmiergelder, die teilweise unter dem Ge-

sichtspunkt der Angestelltenbestechlichkeit abgeurteilt wurden, als Mindest-

schaden angenommen werden müssen. Anders als in weiteren Fällen, in

denen das Landgericht diesen Schluß gezogen hat, besteht im vorliegenden

Fall jedoch eine Besonderheit in der Größenordnung der Zahlungen im Ver-

hältnis zu den Gesamtumsätzen. In den Verurteilungsfällen war ein Schmier-

geldanteil von fünf Prozent bis über zehn Prozent des Umsatzes gegeben.

Es liegt dann aber nahe, daß diese Beträge in die Preisbildung eingegangen

sind. Für den Geschäftsherrn ergibt sich daraus gleichzeitig der Nachteil, weil

er die Bestechungsgelder seiner Angestellten mitfinanzieren muß.

In Anbetracht eines sich über fünf Jahre verteilenden Umsatzvolu-

mens von wenigstens 60 Millionen DM lag es dann nicht unbedingt nahe, die

Zuwendungen an den Angeklagten V in der Größenordnung von

220.000 DM gleichsam automatisch als Schaden des BSD anzusehen. Die

Leistungen machten einen Umsatzanteil von weniger als 0,5 Prozent aus.

Sie waren überdies auf fünf Jahre verteilt, so daß sie sich kalkulatorisch auch

nicht sicher einzelnen Jahrgängen zuordnen ließen.

dd) Schließlich hat das Landgericht auch zutreffend nicht als Untreue ge-

wertet, daß die Angeklagten die empfangenen Schmiergelder nicht an ihren

- 17 -

Dienstherrn weitergeleitet haben. Zwar wäre der Angeklagte V gemäß

§ 681 Satz 2, § 687 Abs. 2 in Verbindung mit § 667 BGB insoweit zur Her-

ausgabe verpflichtet (vgl. BGHZ 38, 171, 175; BAG AP Nr. 1 zu § 687 BGB).

Eine Verletzung dieser Pflicht stellt jedoch keine Untreue im Sinne des

§ 266 StGB dar, weil sich die Vermögensbetreuungspflicht des Angeklagten

nicht auf die Abführung dieser Zahlungen bezieht (BGH wistra 1998, 61;

NStZ 1995, 233, 234; NJW 1991, 1069).

b) Soweit das Landgericht die Angeklagten von dem Vorwurf freigespro-

chen hat, zwei weitere Zahlungen in Höhe von 136.957,33 DM (Dezem-

ber 1993) und in Höhe von 203.642,67 DM (1994) als Bestechungsgelder

angenommen zu haben, ist dies aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Das Landgericht hat insoweit aufgrund der Aussage der Zeugin Se , wel-

che die Kontounterlagen überprüft hat, eine konkrete Auszahlung nicht für

erwiesen erachtet. Zwar habe nach dem mit der Firma E ausgehandel-

ten Berechnungsmodus diesbezüglich ein rechnerischer Anspruch bestan-

den. Im Gegensatz zu anderen Schmiergeldzahlungen konnte nach Aussage

der Zeugin jedoch hier ein Geldabfluß nicht festgestellt werden. Wenn sich

das Landgericht auf der Grundlage der von der Zeugin ausgewerteten Buch-

haltungsunterlagen nicht davon zu überzeugen vermochte, daß die Ange-

klagten die entsprechenden Geldbeträge auch tatsächlich in Empfang ge-

nommen haben, begegnet dies keinen rechtlichen Bedenken.

c) Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht den Angeklagten V auch hin-

sichtlich des Vorwurfs des Betrugs zu Lasten der Firma A wegen der

Abrechnung von tatsächlich nicht gedruckten Broschüren nicht verurteilt. Das

Landgericht hat insoweit zutreffend Verjährung angenommen.

aa) Die Rechnungstellungen für die tatsächlich nicht gedruckten Broschü-

ren erfolgten im August 1992 und im Juli 1993. Aus dem Gesamtzusammen-

hang der Urteilsgründe ergibt sich, daß das Landgericht zwar eine Zahlung

der Firma A , aber keinen konkreten Zahlungszeitpunkt feststellen

- 18 -

konnte. Da hinsichtlich der Taten im Zusammenhang mit der Firma A

die Verjährung frühestens durch den Haftbefehl vom 3. November 1998 un-

terbrochen sein konnte, wäre bei einer Zahlung der Firma A vor dem

3. November 1993 die Tat verjährt. Mit dem Erhalt der Rechnungsbeträge ist

die Tat gemäß § 78a StGB beendet. Läßt sich keine gesicherte Einordnung

des Zahlungszeitpunkts vornehmen, ist nach dem Zweifelssatz, der auch für

die die Verjährung begründenden Tatsachen gilt (BGHSt 18, 274), von der

für den Angeklagten günstigeren Sachverhaltsalternative auszugehen. Das

Landgericht hat deshalb zutreffend zugunsten des Angeklagten V unter-

stellt, daß die Zahlung auf die Rechnung der Firma A noch in bereits

verjährter Zeit erfolgte.

bb) Dabei ist auch ohne Belang, wann der Angeklagte V selbst seinen

Beuteanteil aus der Zahlung erlangt hat. Maßgeblich ist die Realisierung des

erstrebten Vorteils. Dies ist beim Betrug der Eintritt der beabsichtigten Berei-

cherung (vgl. Jähnke in LK 11. Aufl. § 78a Rdn. 5). Nach dem Tatplan sollte

die Zahlung an den Inhaber der Druckerei und Mittäter der betrügerischen

Abrechnungen, den Zeugen J erfolgen. Mit dem Eingang dort war so-

mit der tatbestandliche Erfolg erreicht und der Betrug im Sinne des

§ 78a StGB beendet. Für einen einzelnen Mittäter ist die Beendigung der

Haupttat maßgebend (vgl. Jähnke aaO Rdn. 15). Damit muß aber die mögli-

cherweise sehr viel spätere Auskehr seines Anteils an der Beute außer Be-

tracht bleiben.

d) Zutreffend hat das Landgericht auch im Hinblick auf Zahlungen aus

den Beraterverträgen des Angeklagten V mit der Firma A , die 1989

bis 1991 erfolgt sind, Verjährung angenommen und – da eine Verurteilung

wegen Bestechlichkeit nach § 332 StGB ausscheidet – den Angeklagten in-

soweit freigesprochen.

aa) Die Wertung der Strafkammer, die insoweit für die Zahlungen aus den

jeweiligen Beraterverträgen eine selbständige Tat der Angestelltenbestech-

- 19 -

lichkeit angenommen hat, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Auch

soweit die jeweiligen Geldleistungen auf Beraterverträgen beruhten, die in

einem inneren Zusammenhang standen, bildeten sie deshalb keine einheitli-

che Tat. Abgesehen davon, daß die jeweiligen Einzelverträge zeitlich minde-

stens sechs Monate auseinanderlagen, bezogen sich die hierauf erfolgten

Zahlungen auch immer auf die Beeinflussung der jeweils neu zu treffenden

unternehmerischen Entscheidungen.

bb) Selbst wenn man aber die Leistungen aufgrund der Beraterverträge

wegen einer einheitlichen Unrechtsvereinbarung in ihrer Gesamtheit sähe

(vgl. BGHSt 11, 345, 347), würde dies hier zu keinem anderen Ergebnis füh-

ren. Die letzte Zahlung aus diesen Beraterverträgen erfolgte 1991. Die vom

Angeklagten V aufgrund dieser Beraterverträge im März 1996 „nachge-

forderte Mehrwertsteuer“ steht nur vordergründig in einer Beziehung zu die-

sen Verträgen, die ersichtlich – wie die bisherige Praxis zeigt – auf der

Grundlage absoluter Beträge abgewickelt werden sollten. Konfrontiert wurde

der Angeklagte mit seiner Umsatzsteuerzahllast vielmehr erst durch eine

entsprechende Aufforderung des Finanzamts München. Insoweit liegt auf der

Hand, daß die Mehrwertsteuer fünf Jahre später nicht im Hinblick auf einen

fünf Jahre zurückliegenden Vertrag gefordert und gezahlt wurde, sondern um

ein zukünftiges Handeln des Angeklagten im Rahmen demnächst zu treffen-

der Preisabsprachen zu beeinflussen. Nach einer hier gebotenen wirtschaftli-

chen Betrachtung stellt sich deshalb die Nachforderung der Mehrwertsteuer

nicht mehr als Schlußzahlung im Hinblick auf die spätestens 1991 abgewik-

kelten Beraterverträge dar, sondern als Zahlung auf der Grundlage einer

neuen selbständigen Unrechtsvereinbarung.

cc) Hinsichtlich der Angestelltenbestechung knüpft das Landgericht bei

der Bestimmung der Verjährungsfrist zutreffend nach § 2 Abs. 3 StGB

(vgl. Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 2 Rdn. 7) an die Strafdrohung des

§ 12 UWG aF an. Danach beträgt die Verjährungsfrist gemäß § 78 Abs. 3

Nr. 5 StGB drei Jahre. Da die Verjährung insoweit erst durch den Haftbefehl

- 20 -

des Amtsgerichts München vom 3. November 1998 hätte unterbrochen wer-

den können, sind alle vor dem 3. November 1995 begangenen Taten ver-

jährt. Deshalb hat das Landgericht hinsichtlich der Zahlungen aus den Bera-

terverträgen zutreffend wegen Verjährung freigesprochen und den Ange-

klagten V nur bezüglich der aufgrund Anforderung vom 6. März 1996 – in

nicht verjährter Zeit – erfolgten Zahlung verurteilt.

3. Die Strafzumessung des Landgerichts weist keinen durchgreifenden

Rechtsfehler zum Vorteil der Angeklagten auf.

a) Ohne Erfolg bleibt die Beanstandung der Staatsanwaltschaft, das

Landgericht habe zu Unrecht im Wege der internationalen Rechtshilfe er-

langte Unterlagen verwertet und sei so bei den abgeurteilten Steuerhinter-

ziehungen von einem zu geringen Schuldumfang ausgegangen. Ob dabei

– wie die Staatsanwaltschaft meint – das Landgericht diese Unterlagen unter

Verstoß gegen § 72 IRG herangezogen hat, weil die Schweiz als ersuchter

Staat dieser Verwertung für Fiskaldelikte ausdrücklich widersprochen habe,

kann im vorliegenden Fall dahinstehen. Ein etwaiger Verstoß gegen das

Verwertungsverbot aufgrund eines Widerspruchs des ersuchten Staates

kann nur mit der Verfahrensrüge geltend gemacht werden (vgl. BGHSt 34,

334, 341 ff.). Eine entsprechende Umdeutung des Beschwerdevorbringens

der Staatsanwaltschaft scheidet hier aus, weil eine Verfahrensrüge nicht den

Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechend ausgeführt wäre.

Es fehlt schon an einer vollständigen Wiedergabe der vom Landgericht ver-

werteten Unterlagen, bei deren Verwertung das Landgericht gegen einen von

der Schweiz erklärten Spezialitätsvorbehalt verstoßen haben soll.

b) Das Landgericht hat ohne Rechtsfehler hinsichtlich der Untreuehand-

lung des Angeklagten V bezüglich seiner Preisabsprachen im Hinblick auf

die Firma T den entstandenen Schaden auf die von ihm konkret er-

haltenen Schmiergelder begrenzt. Die Beweiswürdigung insoweit ist weder

lückenhaft noch widersprüchlich. Das Landgericht ist von der von ihm für

- 21 -

glaubhaft erachteten Aussage des Zeugen Seh ausgegangen, wonach

man für die Schmiergeldzahlungen an den Angeklagten V eine Rückstel-

lung von 0,50 DM pro Blutbeutel vorgenommen habe. Wenn das Landgericht

diesen – dem Angeklagten V auch bekannten – Umstand maßgeblich für

die Bemessung des Nachteilsumfanges im Sinne des § 266 StGB herange-

zogen hat, begegnet dies keinen rechtlichen Bedenken.

c) Allerdings geht das Landgericht von einem zu geringen Schuldumfang

aus, soweit es die Angeklagten wegen Untreue zum Nachteil des BSD in den

Fällen der Preisabsprachen mit der Firma D beim Kauf der Testseren,

beim Verkauf von Blutplasma sowie hinsichtlich der Preisabsprachen mit den

Firmen E bzw. Z beim Erwerb von Blutbeuteln und den Angeklagten

V allein bezüglich des Erwerbs von Blutbeuteln über die Firma T

verurteilt hat (B II 4 lit. a, lit. aa – UA S. 39/40; B II 4 lit. c, lit. aa – UA S. 46;

B II 4 lit. d, lit. aa – UA S. 48; B II 2 lit. n, lit. aa – UA S. 34).

aa) Das Landgericht rechnet insoweit nur den Nachteil an, der in nicht

verjährter Zeit aufgrund vorheriger Preisabsprachen eingetreten ist. Dies ist

im Ansatz zutreffend. Jedoch geht das Landgericht von einem falschen Be-

endigungszeitpunkt aus. Untreue ist erst dann gemäß § 78a StGB beendet,

wenn die durch die Schmiergelder zum Nachteil des BSD beeinflußte Preis-

vereinbarung abgearbeitet und dadurch gegenstandslos geworden ist. Dies

kann dann der Fall sein, wenn sie entweder durch eine neue ersetzt oder die

Belieferung insoweit eingestellt wurde. Der Nachteil im Sinne des

§ 266 StGB, der bereits in der Preisvereinbarung im Sinne einer konkreten

Vermögensgefährdung angelegt ist, realisiert sich zu Lasten des BSD dann

in den überteuerten Einkäufen bzw. (im Fall des Verkaufs des Blutplasmas)

in den zu niedrigen Einnahmen. Entsteht aber der Nachteil erst durch ver-

schiedene Ereignisse oder vergrößert er sich durch sie nach und nach, dann

ist der Zeitpunkt des letzten Ereignisses maßgebend (BGHR StGB § 78a

Satz 1 – Untreue 1). Die Untreuehandlung ist damit erst mit der tatsächlichen

Abwicklung des letzten Ein- bzw. Verkaufsfalls aufgrund einer Preisvereinba-

- 22 -

rung beendet. Deshalb hätte das Landgericht den aufgrund der jeweiligen

Preisvereinbarung insgesamt entstandenen Schaden zugrunde legen müs-

sen.

bb) Dieser Fehler nötigt indes nicht zur einer Aufhebung des Strafaus-

spruches. Insbesondere angesichts des Umstandes, daß es sich bei diesen

Taten um diejenigen handelt, die zeitlich am weitesten zurückliegen, schließt

der Senat aus, daß durch den zu gering festgestellten Schuldumfang die

Einzelstrafen oder gar die bei beiden Angeklagten gebildeten Gesamtstrafen

maßgeblich beeinflußt waren.

d) Schließlich dringt die Staatsanwaltschaft auch mit ihren Beanstandun-

gen gegen einzelne Strafzumessungserwägungen des Landgerichts nicht

durch.

aa) Zu Recht hat das Landgericht dabei die besonderen Belastungen der

Angeklagten strafmildernd gewertet, die mit der länger währenden Hauptver-

handlung unter großer Medienpräsenz für sie damit verbunden waren. An-

ders als bei Personen, die sich an exponierter Stelle in der Öffentlichkeit be-

tätigten (vgl. BGH NJW 2000, 154, 157), bedeutete für die im vorgerückten

Alter stehenden Angeklagten, die nicht mediengewohnt waren, die Durchfüh-

rung des Strafverfahrens bei großem Öffentlichkeitsinteresse eine besondere

und zusätzliche Härte.

bb) Auch soweit das Landgericht den Angeklagten zugute hält, sie hätten

durch die Taten die erheblichen Einkünfte „kompensieren“ wollen, über die

angestellte Ärzte im BRK verfügen, ist dies im Blick auf § 46 Abs. 2 StGB

letztlich noch hinzunehmen.

4. Zu Recht hat das Landgericht bei beiden Angeklagten keinen Verfall

der vereinnahmten Schmiergelder angeordnet.

- 23 -

a) Der Anordnung des Verfalls steht hier bei sämtlichen Tatkomplexen mit

Ausnahme der von der Firma A gezahlten Schmiergelder § 73 Abs. 1

Satz 2 StGB entgegen, der den Verfall ausschließt, wenn dem Verletzten aus

der Tat ein Anspruch erwachsen ist, dessen Erfüllung dem Täter oder Teil-

nehmer den Wert des aus der Tat Erlangten entziehen würde. Die verein-

nahmten Schmiergelder entsprechen hier spiegelbildlich dem aus der be-

gangenen Untreue dem BSD erwachsenen Nachteil. Bei einer solchen Sach-

verhaltskonstellation gehen die Ersatzansprüche des Verletzten gemäß § 73

Abs. 1 Satz 2 StGB vor (BGH, Urteil vom 6. Februar 2001 – 5 StR 571/00;

zur Veröffentlichung vorgesehen in BGHR StGB § 73 – Verletzter 4). Die

Schadensersatzansprüche des BSD gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung

mit § 266 StGB hindern deshalb die Anordnung des Verfalls.

b) Bezüglich der von der Firma A erhaltenen Bestechungsgelder hat

das Landgericht – wie ausgeführt – rechtsfehlerfrei keine Untreuehandlung

feststellen können. Auch insoweit besteht jedoch in dem Anspruch auf Her-

ausgabe des Erlangten nach § 687 Abs. 2, § 681 Satz 2, § 667 BGB ein vor-

rangiger Ersatzanspruch. Verletzter der gewerblichen Bestechung im Sinne

des § 12 Abs. 2 UWG aF ist jedenfalls der Geschäftsherr des Bestochenen

(vgl. BGHSt 31, 207, 210). Der Anspruch auf Herausgabe der Schmiergelder

dient letztlich der Kompensation der Interessen des Geschäftsherrn. Solche

Sondervorteile lassen regelmäßig eine Willensbeeinflussung zum Nachteil

des Geschäftsherrn besorgen. Deshalb unterfällt der Ersatzanspruch des

Geschäftsherrn ebenfalls der Vorrangbestimmung des § 73 Abs. 1

Satz 2 StGB, die eine Anordnung des Verfalls ausschließt. Da das Verhalten

des Angeklagten V ihm gegenüber unlauter war, liegt ein innerer Zusam-

menhang mit dem an den Angeklagten V übertragenen Geschäft des Ein-

kaufs von Spenderblut hier auf der Hand (vgl. BGHR BGB § 667 – Schmier-

gelder 1).

- 24 -

II.

Die Revisionen der Angeklagten dringen gleichfalls nicht durch.

1. Es liegt hinsichtlich der Verurteilungen wegen Angestelltenbestech-

lichkeit bei beiden Angeklagten kein Verfahrenshindernis vor.

a) Die Taten nach § 12 Abs. 2 UWG aF waren gemäß § 22

Abs. 1 UWG aF nur auf Antrag verfolgbar. Nach § 22 Abs. 1 UWG aF zählten

dabei zum Kreis der Strafantragsberechtigten neben dem Verletzten auch die

in § 13 Abs. 1 UWG aF bezeichneten Gewerbetreibenden und Verbände.

Die danach Strafantragsberechtigten haben gegen die Angeklagten

keinen Strafantrag gestellt. Die Staatsanwaltschaft hat allerdings im Rahmen

der Hauptverhandlung ein besonderes öffentliches Interesse an der Straf-

verfolgung von Amts wegen bejaht. Die Regelung des § 22 Abs. 1 UWG aF

sah jedoch keine Möglichkeit vor, den fehlenden Strafantrag dadurch zu er-

setzen, daß die Staatsanwaltschaft das besondere öffentliche Interesse an

der Strafverfolgung bejaht.

Eine solche Möglichkeit hat der Gesetzgeber erst mit dem Korrupti-

onsbekämpfungsgesetz vom 13. August 1997 (BGBl I, 2038) geschaffen, das

die Strafvorschrift der Angestelltenbestechung insgesamt novelliert hat.

Durch dieses zum 20. August 1997 in Kraft getretene Gesetz wurde der

Straftatbestand der Bestechung und Bestechlichkeit im gewerblichen Verkehr

als § 299 in das Strafgesetzbuch eingefügt und die hierfür maßgebliche

Strafdrohung auf bis zu drei Jahre Freiheitsstrafe erhöht. Gleichzeitig ist in

dem ebenfalls neu geschaffenen § 301 StGB auch das Strafantragserforder-

nis abweichend von § 22 Abs. 1 UWG aF in ein relatives Antragsdelikt um-

gestaltet worden. Nach § 301 Abs. 1 StGB kann die Staatsanwaltschaft die

Tat auch ohne Strafantrag verfolgen, wenn sie wegen des besonderen öf-

- 25 -

fentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts we-

gen für geboten hält.

b) Die durch § 301 Abs. 1 StGB neu geschaffene Bestimmung über den

Strafantrag umfaßt dabei nicht nur Taten, die unter der Geltung des

§ 299 StGB begangen wurden. Sie regelt auch für zeitlich vorher liegende,

nach § 12 UWG aF strafbare Handlungen das Erfordernis eines Strafantra-

ges. Mit dem Korruptionsbekämpfungsgesetz sind die Regelung des

§ 301 StGB eingefügt und die ursprüngliche Regelung des § 22 Abs. 1 UWG

insoweit verändert worden, als mit der Aufhebung des § 12 UWG auch

gleichzeitig die Bezugnahmen in § 22 Abs. 1 und 2 UWG nF auf § 12 UWG

entfallen sind. Die Strafantragserfordernisse bestimmen sich deshalb mit

dem Inkrafttreten des § 301 StGB allein nach dieser Vorschrift, weil der Ge-

setzgeber von einer Übergangsregelung abgesehen hat.

Für die Frage der Anwendbarkeit auf nach § 12 UWG aF zu beurtei-

lende Altfälle kommt dabei auch dem Umstand, daß die Regelung des § 301

Abs. 1 StGB auf die „Bestechung und Bestechlichkeit im gewerblichen

Verkehr nach § 299“ verweist, keine Bedeutung zu. Die Regelung knüpft

über den Strafantrag an den Inhalt des Bestechlichkeitstatbestandes an. Hin-

sichtlich der Tatbestandsvoraussetzungen unterscheidet sich § 12 UWG aF

allenfalls geringfügig von § 299 StGB. Insoweit besteht die Novellierung der

Angestelltenbestechlichkeit insgesamt im wesentlichen neben einer Erhö-

hung der Strafdrohung in einer Einfügung des Straftatbestandes in das Straf-

gesetzbuch. Das hiermit erfaßte strafbare Handeln bleibt im Grundsatz un-

verändert. Die Verlagerung der Strafbestimmung aus dem Gesetz gegen den

unlauteren Wettbewerb in das Strafgesetzbuch beruht ausschließlich auf re-

daktionellen Gründen (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf

– BR-Drucks 553/96, S. 18). Die Strafantragsbestimmung des § 301 StGB ist

so zu verstehen, daß nicht nur Taten nach § 299 StGB, sondern auch solche

nach § 12 UWG aF hiervon erfaßt werden.

- 26 -

c) Das Landgericht ist davon ausgegangen, daß die Strafantragsfrist ab-

gelaufen ist. Ersichtlich hat es dabei ausschließlich auf den BSD abgestellt.

Das Landgericht hat dabei übersehen, daß nach § 22 i.V.m. § 13 UWG aF

zahlreiche weitere Antragsberechtigte in Betracht kamen. Darauf kommt es

aber letztlich nicht an. Selbst wenn zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Kor-

ruptionsbekämpfungsgesetzes die Strafantragsfristen für sämtliche Antrags-

berechtigten bereits abgelaufen wären, konnte das Strafantragserfordernis

noch in der Hauptverhandlung durch die Bejahung des besonderen öffentli-

chen Interesses seitens der Staatsanwaltschaft ersetzt werden. Hiergegen

bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken, weder aus dem Gesichts-

punkt des strafrechtlichen Rückwirkungsverbotes nach Art. 103 Abs. 2 GG

noch des Rechtsstaatsprinzips nach Art. 20 Abs. 3 GG.

aa) Die nach Tatbegehung erfolgte rückwirkende Änderung des Antrags-

erfordernisses betrifft allein das Verfahrensrecht, weil nicht die Strafdrohung

an sich, sondern lediglich das „Ob“ der Verfolgung berührt wird. Rückwirken-

de Verschärfungen von Verfahrensvoraussetzungen werden deshalb von

Art. 103 Abs. 2 GG nicht erfaßt, weil diese Verfassungsbestimmung nur ma-

teriellrechtliche Erweiterungen oder Verschärfungen von Strafvorschriften

verbietet (vgl. BGHSt 20, 22, 27). Soweit in der Literatur (vgl. Roxin, Straf-

recht AT Band 1 3. Aufl. § 5 Rdn. 58 f.; Jescheck/Weigend Strafrecht AT

5. Aufl. S. 139 f.; Eser in Schönke/Schröder StGB 25. Aufl. § 2 Rdn. 7) die

Auffassung vertreten wird, die gesetzliche Umgestaltung eines Antragsdelik-

tes in ein Offizialdelikt verstoße gegen Art. 103 Abs. 2 GG, weil hierdurch ein

staatliches Bestrafungsrecht erst nachträglich geschaffen werde, vermag

dies nicht zu überzeugen. Hiergegen spricht schon der Wortlaut des Art. 103

Abs. 2 GG, wonach nicht die Verfolgbarkeit, sondern allein die „Strafbarkeit

gesetzlich bestimmt“ sein muß, bevor die Tat begangen wurde (so auch

Hassemer in NK § 1 Rdn. 60; Rudolphi in SK-StGB 7. Aufl. § 1 Rdn. 10).

Eine Auslegung im Sinne einer Beschränkung auf die materiellrechtli-

che Strafbarkeit entspricht auch dem Sinn und Zweck der Verfassungsnorm.

- 27 -

Nach Art. 103 Abs. 2 GG sollen dem Bürger die Grenzen des straffreien

Raumes klar vor Augen geführt werden, damit er sein zukünftiges Verhalten

daran orientieren kann (BVerfGE 32, 346, 362; Rudolphi aaO). Die Regelung

des Art. 103 Abs. 2 GG verbietet dabei nicht nur die rückwirkende Strafbe-

gründung, sondern auch die rückwirkende Strafverschärfung (BVerfGE 25,

269, 285; 81, 132, 135). Das Rückwirkungsverbot des Art. 103 Abs. 2 GG

erfaßt aber über die Strafnorm hinaus nicht diejenigen Umstände, die letztlich

für eine zur Verurteilung führende Strafverfolgung hinzutreten müssen. Zu

der Frage einer rückwirkenden Verlängerung von Verjährungszeiträumen, die

gleichfalls eine Verfahrensvoraussetzung betrifft, hat das Bundesverfas-

sungsgericht (zuletzt NStZ 2000, 251) mehrmals entschieden, daß das

Rückwirkungsverbot nichts über den Zeitraum besagt, während dessen die

begangene Straftat verfolgt und geahndet werden kann. Die Bestimmung

verhält sich also nur über das „von wann an“, nicht jedoch über das „wie lan-

ge“ der Strafverfolgung (BVerfGE 25, 269, 286; 81, 132, 135).

Für die Verfahrensvoraussetzung des Strafantrages gilt nichts anderes

(vgl. OLG Hamm NJW 1961, 2030). Hier hängt die Entscheidung über die

Durchführung eines Strafverfahrens letztlich von der Willensentscheidung

des Antragsberechtigten ab, die im übrigen für den Täter nie mit letzter Si-

cherheit einschätzbar sein wird. Auch hier steht aber die materiellrechtliche

Strafbarkeit im Zeitpunkt der Tatbegehung fest. Damit ist dem Rückwir-

kungsverbot des Art. 103 Abs. 2 GG genügt, das nur verlangt, daß die

Handlung zum Zeitpunkt der Tatbegehung tatbestandlich mit einer bestimm-

ten Strafdrohung durch ein Strafgesetz hinreichend konkret umschrieben ist.

Das Rückwirkungsverbot beschreibt nur den Zeitpunkt, von dem an eine

Handlung strafbar ist; es trifft hingegen keine Aussage dazu, ob der Han-

delnde später auch verfolgt und bestraft wird, zumal dies von vielerlei ande-

ren Umständen abhängt, die nur zum Teil staatlichem Einfluß unterliegen.

bb) Bedeutung kann allerdings eine nachträgliche Änderung der verfah-

rensrechtlichen Regelungen über die Verfolgbarkeit von Straftaten unter dem

- 28 -

Gesichtspunkt des aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) folgen-

den Gebots der Rechtssicherheit gewinnen.

(1) Aus der Sicht des Bürgers bedeutet Rechtssicherheit in erster Linie

Vertrauensschutz. Der Bürger soll nicht durch die nachträgliche Entwertung

von Rechtspositionen oder die plötzliche grundlegende Änderung rechtlicher

Vorgaben überrascht werden. Insoweit zieht hier der rechtsstaatliche Gedan-

ke der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns Grenzen

(vgl. Sommermann in v. Mangoldt/Klein/Stark GG 4. Aufl. Art. 20 Rdn. 282 ff.

mit zahlreichen Nachweisen). Die Rechtsprechung des Bundesverfassungs-

gerichts unterscheidet bei der Prüfung der verfassungsrechtlichen Zulässig-

keit einmal danach, inwieweit die durch das Gesetz geänderten Tatbestände

bereits abgeschlossen waren (echte bzw. unechte Rückwirkung); zum ande-

ren wird nach der Schutzwürdigkeit des in Anspruch genommenen Vertrau-

ens differenziert (vgl. BVerfGE 25, 269, 290 m.w.N.). Der Staatsbürger soll

sich grundsätzlich darauf verlassen können, daß der Gesetzgeber an abge-

schlossene Tatbestände keine ungünstigeren Folgen knüpft, als im Zeitpunkt

der Vollendung dieser Tatbestände voraussehbar war (sogenannte echte

Rückwirkung). Auch soweit ein an sich noch nicht abgeschlossener Tatbe-

stand durch eine rückwirkende Änderung entwertet wird (sogenannte un-

echte Rückwirkung), kann das Vertrauen des Bürgers Schutz beanspruchen

(BVerfG aaO).

Weder für die echte noch erst recht für die unechte Rückwirkung gilt

aber der Vertrauensschutz ausnahmslos. Der Bürger kann sich insbesondere

auf ein Vertrauen dann nicht berufen, wenn er eine Rücksichtnahme durch

den Gesetzgeber billigerweise nicht beanspruchen kann, sein Vertrauen auf

eine bestimmte Rechtslage also sachlich nicht gerechtfertigt ist (BVerfG aaO,

291; vgl. weiter BVerfGE 76, 256, 356; 32, 111, 123). Ob die durch

§ 301 StGB bewirkte Umgestaltung eines absoluten in ein relatives Antrags-

delikt schutzwürdiges Vertrauen der Angeklagten verletzt, kann deshalb nur

danach beurteilt werden, ob sie sich darauf verlassen konnten, daß eine

- 29 -

Verfolgbarkeit ihrer Taten nicht mehr möglich sein werde (vgl. hierzu KG

JR 1986, 478). Dies läßt sich aber nur mit Blick auf die bislang geltende Vor-

schrift bestimmen, die das Antragserfordernis regelte.

(2) Die hierfür maßgebliche Bestimmung des § 22 Abs. 1 i.V.m.

§ 13 UWG aF läßt ein geschütztes Vertrauen nicht entstehen. Das Strafan-

tragsrecht stand danach nicht nur Verletzten, sondern auch Wettbewerbern

und Verbänden zu. Dies führt aus der Sicht des Täters dazu, daß regelmäßig

nicht nur eine kaum feststellbare Anzahl von Strafantragsberechtigten vor-

handen sein wird. Nach § 77b Abs. 2 StGB beginnt die Antragsfrist zudem

erst mit der Kenntniserlangung des Strafantragsberechtigten von der Tat und

der Person des Täters. Da für jeden Antragsberechtigten nach § 77b

Abs. 3 StGB die Frist gesondert läuft, kann sich der Täter aufgrund des für

ihn nicht überschaubaren Fristenlaufes bis zum Eintritt der Verjährung nicht

darauf verlassen, daß eine Strafverfolgung durch den Ablauf sämtlicher An-

tragsfristen ausgeschlossen sein würde.

Aufgrund der Weite des Kreises der nach § 22 UWG aF Strafantrags-

berechtigten gilt dies unabhängig vom konkreten Einzelfall. Im Hinblick auf

den offenen Tatbestand des § 13 UWG aF wird sich faktisch nicht ausschlie-

ßen lassen, daß noch nicht in Kenntnis gesetzte Antragsberechtigte vorhan-

den sind. Ein verfassungsrechtlich geschütztes Vertrauen kann daher nicht

entstehen. Ob im Einzelfall tatsächlich alle in Betracht kommenden Strafan-

tragsfristen abgelaufen sind, ist deshalb unerheblich. Selbst wenn man in der

Umwandlung eines absoluten in ein relatives Antragsdelikt im Falle des Ab-

laufs sämtlicher Antragsfristen eine echte Rückwirkung sieht, kann dies zu

keinem anderen Ergebnis führen, weil sich der Täter auf den Ablauf aller in

Betracht kommender Strafantragsfristen nicht gesichert hätte verlassen dür-

fen. Es kann niemandem ein Vertrauensschutz zugebilligt werden, der zu-

verlässig nicht einmal wissen kann, ob eine Strafantragsberechtigung noch

fortbesteht, der andererseits aber die Strafbarkeit seines Handelns im Zeit-

punkt der Tatbegehung gekannt hat.

- 30 -

(3) Die von der Revision gezogene Parallele zu einer nachträglichen

Verlängerung bereits abgelaufener Verjährungsfristen geht fehl. Insoweit be-

stehen strukturelle Unterschiede im Hinblick auf den Vertrauensschutz zwi-

schen dem Ablauf einer Strafantrags- und einer Verjährungsfrist. Die Verjäh-

rung wird durch einen festen Ausgangspunkt – die dem Täter bekannte Be-

endigung der Tat – und spätestens in der Form der doppelten Verjährungs-

frist durch einen festen Endpunkt umgrenzt (§ 78c Abs. 3 StGB). Die Unter-

brechungstatbestände knüpfen an einzelne abschließend aufgezählte Hand-

lungen der staatlichen Strafverfolgungsbehörden an, die für den Betroffenen

regelmäßig nachvollziehbar sind, so daß sich die konkrete Dauer der Verjäh-

rungsfrist auch für den Täter im Einzelfall genau bestimmen läßt

(§

78c StGB). Demgegenüber hängt die Stellung eines Strafantrages vom

freien Willensentschluß des Berechtigten ab. Die Frist läuft erst ab seiner

Kenntniserlangung von Tat und Täter (§ 77b Abs. 2 StGB). Fristlauf und

Strafantrag sind Umstände, die außerhalb staatlicher Einflußsphäre liegen

und dem Täter nicht transparent sind; oft wird er nicht einmal von den einzel-

nen Antragsberechtigten wissen. Im Rahmen der Strafverfolgung wird bei

absoluten Antragsdelikten der form- und fristgerecht gestellte Strafantrag als

Verfahrensvoraussetzung zu einer objektiven Bedingung der Strafverfolgung,

die ihrerseits unabhängig von staatlichem Handeln eintritt.

2. Die Verfahrensrügen des Angeklagten Hi sind sämtlich unzulässig,

weil sie nicht in der Form des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO ausgeführt wurden.

3. Die von den Angeklagten geltend gemachten sachlich-rechtlichen Be-

anstandungen dringen nicht durch.

a) Das Landgericht mußte insbesondere bei der im vorliegenden Fall ge-

gebenen Beweislage nicht noch umfängliche Ausführungen zur Glaubhaftig-

keit der Aussagen der Zeugen S und G machen und dabei den

Gesichtspunkt würdigen, daß gegen die beiden Zeugen ebenfalls Strafver-

fahren anhängig waren. Eingehende Erörterungen waren hier schon deshalb

- 31 -

entbehrlich, weil die Angeklagten im wesentlichen geständig waren und sich

die Zahlungsflüsse aufgrund der Buchhaltungsunterlagen verifizieren ließen.

b) Das Landgericht hat sich – entgegen der Behauptung in der Revisi-

onsbegründung des Angeklagten Hi – auch mit dem Vorsatz der Ange-

klagten hinsichtlich der abgeurteilten Steuerhinterziehungen

auseinandergesetzt. Es hat der Einlassung des Angeklagten Hi , er sei von

einer Steuerpflicht in der Schweiz ausgegangen, nicht geglaubt und dabei

den Vorsatz der Angeklagten rechtlich bedenkenfrei daraus geschlossen,

daß sie Bargeldbeträge forderten und empfangene Gelder auch dann nicht in

ihren Einkommensteuererklärungen angegeben haben, wenn sie diese nicht

über die Schweiz erhalten haben.

c) Das Landgericht hat sich auch nicht insoweit widersprüchlich verhal-

ten, als es für die Bestechlichkeit und die Steuerhinterziehung unterschied-

lich hohe Beträge festgestellt hat. Der Unterschied beruht vielmehr darauf,

daß bei der Bemessung des zu versteuernden Einkommens die in der

Schweiz abgeführten Quellensteuern mitzuberücksichtigen sind. Diese

- 32 -

Quellensteuern hat das Landgericht – ohne daß hierdurch die Angeklagten

rechtsfehlerhaft beschwert wären – dann von der festgestellten Steuerlast in

Abzug gebracht.

Harms Häger Tepperwien

Raum Brause