Urteil des BGH vom 30.04.2013

Gericht

Bundesgerichtshof

Aktenzeichen

OF EnVR 64/10

Entschieden

30.04.2013

Schlagworte

Härte , Anpassung , Deckung , Energie , Überprüfung , Erlass , Verzinsung , Genehmigungsverfahren , Gesetzesmaterialien , Steigerung

BGH: härte, anpassung, deckung, energie, überprüfung, erlass, verzinsung, genehmigungsverfahren, gesetzesmaterialien, steigerung

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

EnVR 64/10

Verkündet am:

30. April 2013

Bürk

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 30. April 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Grüneberg und Dr. Bacher

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der Beschluss

des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom

5. Mai 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als ihre

Beschwerde gegen Nummer 10 des Beschlusses der Beschluss-

kammer 9 der Bundesnetzagentur vom 16. Dezember 2008 zu-

rückgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückverwiesen,

dem auch die Entscheidung über die Kosten des Rechtsbe-

schwerdeverfahrens übertragen wird.

Die weitergehende Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird zu-

rückgewiesen.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 6.105.544

€

festgesetzt.

Gründe:

Die Betroffene betreibt ein Gasfernleitungs- und ein Gasverteilernetz. Mit

Bescheid vom 6. Juni 2008 erhielt sie eine auf den Daten des Geschäftsjahres

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2006 beruhende, bis zum 31. Dezember 2008 geltende Genehmigung der Ent-

gelte für den Netzzugang gemäß § 23a EnWG.

Mit Beschluss vom 16. Dezember 2008 legte die Bundesnetzagentur die

einzelnen Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 2012 niedriger als von der

Betroffenen begehrt fest. Sie begründete dies im Rahmen der Ermittlung des

Ausgangsniveaus nach § 6 Abs. 2 ARegV unter anderem mit Kürzungen bei

den Kosten für die Beschaffung von Energie zur Deckung des Betriebsver-

brauchs einschließlich Verlustenergie. Den Antrag auf Anerkennung eines Här-

tefalles nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV wegen des Anstiegs dieser Kosten

im Zeitraum zwischen den Jahren 2006 und 2009 um 1.526.385,89

€ lehnte die

Bundesnetzagentur ab. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen

hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen.

Hiergegen richtet sich die - vom Beschwerdegericht zugelassene -

Rechtsbeschwerde der Betroffenen.

II.

Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat teilweise Erfolg.

1. Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen (§ 6 Abs. 2

ARegV)

Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat insoweit keinen Erfolg.

a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Bundesnetzagen-

tur für die Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen für die ers-

te Regulierungsperiode das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten - bestands-

kräftigen - Entgeltgenehmigung zugrunde legen durfte. Dies ergebe sich aus

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§ 6 Abs. 2 ARegV, wonach sich das Ausgangsniveau aus den im Rahmen der

letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG anerkannten Kosten

ergebe. Sinn und Zweck dieser Übergangsregelung sei es, eine einheitliche Da-

tenbasis sicherzustellen und eine erneute Kostenprüfung mit dem damit ver-

bundenen Aufwand nach dem Inkrafttreten der Anreizregulierungsverordnung

zu vermeiden. Aufgrund dessen könnten Plankosten für die Beschaffung der

Energie zur Deckung des Betriebsverbrauchs im Jahr 2009 nicht berücksichtigt

werden, weil eine solche Anpassung der maßgeblichen Kostenbasis in § 6

Abs. 2 ARegV nicht vorgesehen sei. Die Bundesnetzagentur habe auch zu

Recht die von der Betroffenen insoweit (hilfsweise) geltend gemachten Plankos-

ten für das Jahr 2008 nicht anerkannt, weil die Bundesnetzagentur deren Be-

rechtigung im Rahmen der Kostenprüfung der letzten - bestandskräftigen - Ent-

geltgenehmigung mangels Nachweises gesicherter Erkenntnisse verneint habe.

Unabhängig davon sei die Regulierungsbehörde zu einer Korrektur des ihr vor-

gegebenen Ausgangsniveaus ohnehin nicht verpflichtet gewesen.

b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand.

Wie der Senat nach Erlass des angefochtenen Beschlusses entschieden

hat (vgl. nur Beschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308

Rn. 9 ff. - EnBW Regional AG; Beschluss vom 6. November 2012

- EnVR 101/10, N&R 2013, 89 Rn. 16 - E.ON Hanse AG), ist allerdings das Er-

gebnis der nach § 6 Abs. 2 ARegV maßgeblichen Kostenprüfung bei der Be-

stimmung des Ausgangsniveaus für die Festlegung der Erlösobergrenzen zu

korrigieren, soweit es mit der hierzu in der Zwischenzeit ergangenen höchstrich-

terlichen Rechtsprechung nicht in Einklang steht. Die Anpassung an später er-

gangene höchstrichterliche Rechtsprechung soll verhindern, dass eine rechts-

widrige Regulierungspraxis bei der Umstellung der Netzentgeltregulierung auf

die Methode der Anreizregulierung fortgeschrieben wird. Eine Anpassung ist

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deshalb auch dann geboten, wenn eine gerichtliche Entscheidung, zu der das

Ergebnis der Kostenprüfung in Widerspruch steht, erst nach der Festlegung der

Erlösobergrenzen ergangen ist oder wenn sich erst im Verfahren zur Überprü-

fung dieser Festlegung ergibt, dass die der Kostenprüfung zugrundeliegende

Regulierungspraxis rechtswidrig war. Entscheidende Voraussetzung ist jedoch

stets, dass sich eine der Kostenprüfung zugrundeliegende Rechtsauffassung als

unzutreffend erweist (Senatsbeschluss vom 6. November 2012 - EnVR 101/10,

N&R 2013, 89 Rn. 18 - E.ON Hanse AG).

Die Voraussetzungen für eine solche Korrektur sind im Streitfall indes

nicht erfüllt.

aa) Entgegen der Rechtsbeschwerde sind die Plankosten für die Be-

schaffung der Energie zur Deckung des Betriebsverbrauchs des Jahres 2009

nicht nachträglich bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der

Erlösobergrenzen gemäß § 6 Abs. 2 ARegV zu berücksichtigen.

Dies käme - wie oben dargelegt - auf der Grundlage des Senatsbe-

schlusses vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 7 ff. - EnBW

Regional AG) nur dann in Betracht, wenn die Regulierungsbehörde im Rahmen

der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a

EnWG die Berücksichtigung von solchen Plankosten mit einer Begründung ab-

gelehnt hätte, die mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht in Einklang

steht. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Die Betroffene hat Plankosten für

das Jahr 2009 nicht in dem letzten kostenbasierten Entgeltgenehmigungsver-

fahren, sondern - an sich folgerichtig - erstmals im Rahmen der Anreizregulie-

rung geltend gemacht. Für die nachträgliche Anwendung des § 3 Abs. 1 Satz 4

Halbsatz 2 GasNEV bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösober-

grenzen im Rahmen der Anreizregulierung fehlt es aber an einer rechtlichen

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Grundlage (Senatsbeschluss vom 31. Januar 2012 - EnVR 16/10, RdE 2012,

203 Rn. 13 - Gemeindewerke Schutterwald). Insoweit ist, anders als die

Rechtsbeschwerde meint, auch nicht § 6 Abs. 1 Satz 2 ARegV in der bis zum

9. September 2010 geltenden Fassung anwendbar. Diese Bestimmung wird -

was sich aus dem Wortlaut der Norm und den Gesetzesmaterialien (vgl. BT-

Drucks. 417/07, S. 47) ergibt - für die erste Regulierungsperiode durch § 6

Abs. 2 ARegV als abschließende Sonderregelung verdrängt.

bb) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, können auch die von der

Betroffenen geltend gemachten Plankosten für die Beschaffung der Energie zur

Deckung des Betriebsverbrauchs und der Verlustenergie des Jahres 2008 nicht

berücksichtigt werden.

Im Grundsatz ist - wie hier - von der Datengrundlage des Jahres 2006

oder eines früheren Geschäftsjahres auszugehen (§ 6 Abs. 2 ARegV). Nach der

Rechtsprechung des Senats sind bei der Genehmigung der Netzentgelte auf

der Grundlage von § 23a EnWG solche Kosten im Fall gesicherter Erkenntnisse

auch mit Planwerten im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 2 GasNEV in An-

satz zu bringen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 36/07, RdE

2008, 337 Rn. 9 ff. - Stadtwerke Trier). Dies ist von der Betroffenen im Rahmen

der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a

EnWG auch geltend gemacht worden, indes von der Bundesnetzagentur man-

gels Nachweises gesicherter Erkenntnisse nicht anerkannt worden. Dabei hat

es zu verbleiben. Insoweit ist es unerheblich, ob die Bundesnetzagentur im

Rahmen der Kostenprüfung zu Recht davon ausgegangen ist, die Betroffene

habe die geltend gemachten Plankosten nicht hinreichend nachgewiesen. Ob

die in § 3 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 2 GasNEV normierten Voraussetzungen vor-

liegen, ist eine Frage des Einzelfalles. Eine unzutreffende Beurteilung dieser

Frage begründet für sich gesehen keine Abweichung von höchstrichterlicher

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Rechtsprechung. Sie kann deshalb nicht zur Korrektur des nach § 6 Abs. 2

ARegV grundsätzlich heranzuziehenden Ergebnisses der Kostenprüfung füh-

ren. Eine umfassende Überprüfung oder Neuvornahme der Kostenprüfung an-

lässlich der Festlegung der Erlösobergrenzen ist nach dem Zweck der genann-

ten Vorschrift ausgeschlossen (BGH, RdE 2011, 308 Rn. 12 - EnBW Regional

AG; N&R 2013, 89 Rn. 20 - E.ON Hanse AG). Etwas anderes könnte allenfalls

dann gelten, wenn das Beschwerdegericht oder die Regulierungsbehörde gene-

rell - zu der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Widerspruch stehende -

überhöhte Anforderungen an den Nachweis gesicherter Erkenntnisse gestellt

hätte (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 7. April 2009 - EnVR 6/08, RdE 2010, 25

Rn. 8 - Verteilnetzbetreiber Rhein-Main-Neckar). Dies ist hier aber - entgegen

der Auffassung der Rechtsbeschwerde - nicht der Fall. Die Bundesnetzagentur

hat in ihrem Bescheid vom 6. Juni 2008 bei der Prüfung gesicherter Erkenntnis-

se die Maßstäbe der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf zu-

grunde gelegt, die vom Senat (aaO) nachfolgend gebilligt worden sind.

2. Härtefallregelung (§ 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV)

Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat insoweit Erfolg. Das Be-

schwerdegericht hat die Härtefallregelung des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV

vorliegend zu Unrecht für unanwendbar gehalten und deshalb zu deren Vor-

aussetzungen keine Feststellungen getroffen. Dies wird es nachzuholen haben.

a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Härtefallregelung

des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV eine Auffangregelung darstelle, die grund-

sätzlich dann eingreifen müsse, wenn die übrigen vom Verordnungsgeber vor-

gesehenen Anpassungsmöglichkeiten nicht einschlägig oder ausreichend sei-

en, und die Beibehaltung der festgesetzten Erlösobergrenze andernfalls zu ei-

ner unzumutbaren Härte führen würde. Dies sei jedoch hier nicht der Fall. Für

die Betroffene sei ein Effizienzwert von 95,08% ermittelt worden, so dass sie

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zunächst die Anpassung der individuellen Effizienzvorgabe gemäß § 16 Abs. 2

ARegV begehren müsse. Nur wenn und soweit dies nicht ausreichend sein soll-

te, komme - nachrangig - eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 4

Satz 1 Nr. 2 ARegV wegen unzumutbarer Härte in Betracht. Dass dies der Fall

sei, könne nicht festgestellt werden. Zwar führe die Betroffene an, dass die Ge-

samtkosten im Jahr 2009 um insgesamt 3.140.473

€ (ca. 7,6%) über denen des

Jahres 2006 lägen. Dies besage aber nichts dazu, ob und inwieweit die Steige-

rung der Gesamtkosten der Betroffenen zuzurechnen sei, ob die Kostensteige-

rung also durch effizientes Handeln hätte vermieden oder jedenfalls begrenzt

werden können.

b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Das Beschwerdegericht ist zwar im Ausgangspunkt zu Recht davon aus-

gegangen, dass § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV auch im Rahmen der erstmali-

gen Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 6 Abs. 2 ARegV zumindest ent-

sprechend anwendbar ist (Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10,

RdE 2011, 308 Rn. 69 ff. - EnBW Regional AG). Es hat aber rechtsfehlerhaft

angenommen, dass vorliegend § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV hinter die Mög-

lichkeit der Anpassung der Erlösobergrenze über die individuelle Effizienzvor-

gabe nach § 16 Abs. 2 ARegV zurücktritt.

Wie der Senat nach Erlass des angefochtenen Beschlusses entschieden

hat (vgl. nur Beschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 80

- EnBW Regional AG), greift § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV für durch spezielle-

re Anpassungs- und Korrekturregelungen der Anreizregulierungsverordnung

nicht erfasste Fälle stets ein, und zwar - anders als das Beschwerdegericht

meint - unabhängig davon, welchen Effizienzwert der jeweilige Netzbetreiber

aufweist. Denn andernfalls wäre die von § 21 Abs. 1 und 2 EnWG geforderte

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angemessene Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals nicht gewährleistet,

wenn diese Verzinsung auf unabsehbare Zeit durch Kostensteigerungen aufge-

zehrt würde, die für den Netzbetreiber nicht vorhersehbar waren, ihm nicht zu-

rechenbar sind und für ihn nicht, oder - wie die Kosten für die Beschaffung von

Energie zur Deckung des Betriebsverbrauchs einschließlich Verlustenergie - je-

denfalls zum größten Teil nicht vermeidbar waren. Entgegen der Auffassung

des Beschwerdegerichts ist die von ihm als vorrangig angesehene Korrekturre-

gelung des § 16 Abs. 2 ARegV hier nicht anwendbar, weil diese nicht den Fall

gestiegener Beschaffungskosten, sondern einen anderen Sachverhalt regelt.

c) Die Entscheidung des Beschwerdegerichts stellt sich mangels ausrei-

chender Feststellungen auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Nach

dem im Rechtsbeschwerdeverfahren zugrundezulegenden Vorbringen der Be-

troffenen zu den Voraussetzungen einer unzumutbaren Härte erscheint deren

Annahme nicht von vornherein ausgeschlossen.

aa) Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur in ihrem Beschluss

vom 16. Dezember 2008 ist das Tatbestandsmerkmal des unvorhergesehenen

Ereignisses im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV nicht auf außerge-

wöhnliche Ereignisse, wie zum Beispiel Naturkatastrophen oder Terroranschlä-

ge, begrenzt. Vielmehr kommt nach der Rechtsprechung des Senats als unvor-

hersehbares Ereignis auch ein Umstand in Betracht, der im Genehmigungsver-

fahren, ohne dass es auf die subjektiven Erkenntnismöglichkeiten der Regulie-

rungsbehörde oder des betroffenen Netzbetreibers im Zeitpunkt der Behör-

denentscheidung ankäme, wegen des Zeitversatzes zu dem maßgeblichen Ba-

sisjahr nach den hierfür maßgeblichen Vorschriften nicht berücksichtigungsfähig

war (Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 74

- EnBW Regional AG). Bei Kostensteigerungen für die Beschaffung von Verlus-

tenergie hat der Senat dies bei Preissteigerungen ab 50% bejaht (Senatsbe-

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schluss aaO Rn. 75). Eine solche Kostensteigerung ist hier nach dem Vorbrin-

gen der Betroffenen, die diese mit 87% beziffert, gegeben.

bb) Anders als die Rechtsbeschwerdeerwiderung meint, kann das Vor-

liegen einer unzumutbaren Härte auch nicht bereits deshalb verneint werden,

weil nach dem Vorbringen der Betroffenen in der Rechtsbeschwerde die Kos-

tensteigerung beim Betriebsverbrauch in den Jahren 2009 und 2010 lediglich

15% bzw. 16% der regulatorisch zugestandenen Eigenkapitalverzinsung aufge-

zehrt habe. Denn nach der Senatsrechtsprechung (vgl. nur Beschluss vom

28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 83 f. - EnBW Regional AG)

darf zur Beantwortung der Frage, ob für den Netzbetreiber durch den Eintritt

des unvorhersehbaren Ereignisses eine nicht zumutbare Härte entstanden ist,

nicht nur die einzelne gestiegene Kostenposition in den Blick genommen wer-

den; vielmehr ist eine Gesamtbetrachtung der Kosten- und Vermögenssituation

des Netzbetreibers anzustellen. Daran fehlt es hier. Die Rechtsbeschwerde-

erwiderung unterliegt einem Missverständnis, soweit sie sich auf die Senatsbe-

schlüsse vom 18. Oktober 2011 (EnVR 13/10, RdE 2012, 389 - PVU Energie-

netze GmbH) und 31. Januar 2012 (EnVR 16/10, RdE 2012, 203 - Gemeinde-

werke Schutterwald) beruft; dort hat der Senat (aaO Rn. 37 und Rn. 46) das

Vorbringen des Netzbetreibers, die Kostenerhöhung für die Beschaffung von

Verlustenergie führe bei der Eigenkapitalverzinsung zu einer Einbuße von 36%

und 39%, zur Darlegung einer unzumutbaren Härte als nicht ausreichend ange-

sehen. Diese Ausführungen besagen indessen nur, dass im Rahmen des § 4

Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV nicht auf eine einzelne Kostenposition abgestellt

werden darf, sondern die gesamte Kosten- und Vermögenssituation des Netz-

betreibers in den Blick genommen werden muss, die allerdings in den damali-

gen Verfahren nicht substantiiert dargelegt worden war.

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III.

Die Sache ist demnach an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen,

dem auch die Entscheidung über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens

zu übertragen ist.

IV.

Der Streitwert des Beschwerde- und des Rechtsbeschwerdeverfahrens

richtet sich gemäß § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO

nach dem wirtschaftlichen Interesse der Betroffenen an einer Abänderung der

angefochtenen Entscheidung. Dies bemisst sich grundsätzlich nach der Diffe-

renz zwischen den nach der - im Rechtsbeschwerdeverfahren vertretenen -

Auffassung der Betroffenen anzusetzenden Erlösobergrenzen und den von der

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Regulierungsbehörde festgesetzten Erlösobergrenzen für die gesamte Regulie-

rungsperiode (vgl. nur Senatsbeschluss vom 18. Oktober 2011 - EnVR 13/10,

RdE 2012, 389 Rn. 45 - PVU Energienetze GmbH). Aufgrund dessen beträgt

der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens 6.105.544

€.

Bornkamm

Raum

Strohn

Grüneberg

Bacher

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 05.05.2010 - VI-3 Kart 65/09 (V) -