Urteil des BGH vom 09.12.2009

XII ZR 189/08 Verkündet

am:

21. Juli 2010

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als

Urkundsbeamter

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 305 c, 307 Abs. 1 Bb, Cf, 536 a; BGB a.F. § 538

a) War ein Bauteil der Mietsache aufgrund seiner fehlerhaften Beschaffenheit bei

Vertragsschluss bereits in diesem Zeitpunkt für ihren Zweck ungeeignet und damit

unzuverlässig, liegt ein anfänglicher Mangel der Mietsache vor.

b) Auch dritte, an einem Mietvertrag nicht unmittelbar beteiligte Personen können in

den Schutzbereich des Vertrages einbezogen werden. Ihnen gegenüber ist der

Schuldner zwar nicht zur Leistung, wohl aber unter Umständen zum Schadenser-

satz verpflichtet (im Anschluss an BGHZ 49, 350).

c) Ein Überraschungseffekt im Sinne von § 305 c BGB kann sich aus der Stellung

der Klausel im Gesamtwerk der allgemeinen Geschäftsbedingungen ergeben. Das

ist etwa der Fall, wenn sie in einem systematischen Zusammenhang steht, in dem

der Vertragspartner sie nicht zu erwarten braucht (im Anschluss an das Senatsur-

teil vom 9. Dezember 2009 - XII ZR 109/08 - NJW 2010, 671).

BGH, Urteil vom 21. Juli 2010 - XII ZR 189/08 - OLG Frankfurt/Main

LG Frankfurt/Main

- 2 -

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 21. Juli 2010 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter

Prof. Dr. Wagenitz, Dose, Dr. Klinkhammer und Dr. Günter

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 19. März 2008 teilwei-

se aufgehoben und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Teilurteil der 23. Zivil-

kammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 2. August 2005

unter Zurückweisung des weiter gehenden Rechtsmittels abgeän-

dert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 3 und 4 verpflichtet

sind, der Klägerin Schmerzensgeld und Schadensersatz für alle

immateriellen und materiellen Schäden, die ihr aufgrund des Un-

fallereignisses vom 15. August 1996 entstanden sind und zukünf-

tig entstehen werden, einschließlich der materiellen und immate-

riellen Folgen ihrer Tinnituserkrankung, zu leisten, soweit die An-

sprüche nicht auf Träger der gesetzlichen Sozialversicherung ü-

bergegangen sind.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Entscheidung über die Kosten der ersten Instanz bleibt dem

Schlussurteil vorbehalten mit Ausnahme der außergerichtlichen

Kosten des Beklagten zu 1, die die Klägerin zu tragen hat, und der

- 3 -

außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3 und 4, die diese

selbst tragen.

Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der

Klägerin in der Berufungsinstanz haben die Klägerin 1/3, die Be-

klagte zu 3 1/3 und die Beklagte zu 4 1/3 zu tragen. Die außerge-

richtlichen Kosten des Beklagten zu 1 in der Berufungsinstanz hat

die Klägerin zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklag-

ten zu 3 und 4 tragen diese selbst.

Die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde und der Revisionsin-

stanz hat die Beklagte zu 4 zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten im Revisionsverfahren um Feststellung der Scha-

densersatzpflicht der Beklagten zu

4 aus einem Unfallgeschehen am

15. August 1996.

1

Die Klägerin war Angestellte der F. GmbH, die ihren Geschäftsbetrieb

mittlerweile eingestellt hat. Die Geschäftsräume, in denen die Klägerin für die

GmbH tätig war, waren von der Beklagten zu 4 angemietet. In § 6 des Formu-

larmietvertrages war folgendes geregelt:

2

- 4 -

"§ 6 Aufrechung, Zurückbehaltung

1. Der Mieter kann ein Minderungsrecht am Mietzins nur aus-

üben, wenn er dies mindestens einen Monat vor Fälligkeit dem

Vermieter schriftlich angekündigt hat. Der Mieter hat die Miet-

sache eingehend besichtigt, ihm stehen Mietminderungsan-

sprüche wegen etwaiger Mängel im Zeitpunkt der Überlassung

nicht zu. Eine Aufrechnung und Zurückbehaltung des Mieters

gegenüber Forderungen auf Mietzins und Nebenkosten ist nur

mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderun-

gen zulässig.

2. Zurückbehaltung und Aufrechnung wegen Ansprüchen aus ei-

nem anderen Schuldverhältnis sind ausgeschlossen, es sei

denn, es handele sich um unbestrittene oder rechtskräftig fest-

gestellte Forderungen. Ersatzansprüche nach § 538 BGB sind

ausgeschlossen, es sei denn, der Vermieter hat vorsätzlich

oder grob fahrlässig gehandelt. Gleiches gilt für Schadenser-

satzansprüche des Mieters bei nicht rechtzeitiger Freimachung

oder Fertigstellung der Mietsache."

Die Mieträume waren 1990 fertig gestellt und wurden im Juli 1991 von

der GmbH bezogen.

3

Am 15. August 1996 löste sich der in Kippstellung befindliche Fensterflü-

gel im Arbeitszimmer der Klägerin aus dem Rahmen, traf die Klägerin auf den

Hinterkopf und verletzte sie erheblich. Die Klägerin erlitt dadurch eine Schädel-

prellung bzw. ein Schädel-Hirntrauma sowie eine Peitschenschlagverletzung

der HWS und eine Tinnituserkrankung. Mit der im August 1999 eingegangenen

Klage hat die Klägerin Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten

4

- 5 -

begehrt. Über das Vermögen der Beklagten zu 2, die die Fenster mit Beschlä-

gen versehen und diese eingebaut hatte, ist im Februar 2000 das Insolvenzver-

fahren eröffnet worden. Das Verfahren ist insoweit unterbrochen. Das Landge-

richt hat die Klage gegen die Beklagte zu 1, 3 und 4 abgewiesen. Die Beklagte

zu 3 ist die Herstellerin der streitgegenständlichen Fensterbeschläge, der Be-

klagte zu 1 deren Kommanditist.

Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht der Klage ge-

gen die Beklagte zu 3 unter Zurückweisung der weiter gehenden Berufung

stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin

ihr Begehren gegen die Beklagte zu 4 weiter.

5

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg und führt zur antragsgemäßen Verurteilung auch

der Beklagten zu 4.

6

I.

Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in ZMR 2008, 787 veröf-

fentlicht ist, hat die Berufung der Klägerin gegen das klagabweisende Urteil hin-

sichtlich der Beklagten zu 4 als Vermieterin der Gewerberäume zurückgewie-

sen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Feststellungsklage sei trotz der

Möglichkeit zur teilweisen Bezifferung der Schadensersatz- und Schmerzens-

geldansprüche insgesamt zulässig. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme

stehe fest, dass die Klägerin durch den heruntergefallenen bzw. herausgebro-

chenen rechten Flügel des in ihrem Arbeitszimmer befindlichen Fensters ver-

7

- 6 -

letzt worden sei. Das Herabfallen des Fensters sei nicht auf einen Bedienungs-

fehler der Klägerin, sondern auf die herausgedrehte Scharnierschraube zurück-

zuführen. Dies wiederum beruhe auf einem Konstruktionsfehler, zumal der Be-

schlagbolzen nicht hinreichend gegen ein Herausdrehen gesichert gewesen sei.

Es sei üblich, einen Bandbolzen seitlich mittels eines kleinen Bolzens und einer

kleinen Innensechskantschraube zu sichern. Eine solche Sicherung sei dem

hier verwendeten selbstverklemmenden Gewinde vorzuziehen. Der Funktions-

verlust des von der Beklagten zu 3 konstruierten Bandbolzens sei auf das Ein-

dringen von Flüssigkeit wie Wasser und Fensterputzmittel mit entsprechenden

fettlösenden Eigenschaften zurückzuführen. Die dann einsetzende Korrosion

habe den Reibungswiderstand erhöht und die Funktionsfähigkeit des Bandbol-

zenscharniers beeinträchtigt, so dass sich der Bandbolzen im Gewindeteil ge-

löst und stückweise bei den Öffnungen des Fensters nach unten herausgedreht

habe. Durch das Unfallgeschehen habe die Klägerin als Primärverletzung eine

Schädelprellung bzw. ein Schädel-Hirntrauma sowie eine Peitschenschlagver-

letzung der HWS erlitten. Auch die von der Klägerin geltend gemachte Tinnitus-

erkrankung sei auf das Unfallgeschehen zurückzuführen. Ein die Haftungsquote

reduzierendes Mitverschulden der Klägerin sei nicht festzustellen.

Die Klage gegen die Beklagte zu 4 habe das Landgericht allerdings zu

Recht abgewiesen. Zwar sei ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 4

aus § 538 Abs. 1 BGB a.F. durchaus zu erwägen. Die Klägerin sei zwar nicht

selbst Partei des Mietvertrages, jedoch in den Schutzbereich des von ihrer Ar-

beitgeberin mit der Beklagten zu 4 am 8. Dezember 1992 abgeschlossenen

Mietvertrages mit einbezogen worden. Die Haftung der Beklagten zu 4 sei aller-

dings in § 6 Nr. 2 des Mietvertrages wirksam auf die hier unzweifelhaft nicht

vorliegenden Fälle vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Handels des Vermie-

ters beschränkt worden. Die Haftung des Vermieters nach § 538 BGB a. F. kön-

ne grundsätzlich vertraglich ausgeschlossen oder begrenzt werden und zwar

8

- 7 -

auch durch Formularvertrag wegen Mängeln der Mietsache, die nicht vorsätz-

lich oder grob fahrlässig herbeigeführt seien. Der vorliegende Haftungsaus-

schluss für fahrlässiges Handeln des Vermieters sei im Gewerberaummietrecht

zulässig. Zwar habe der Bundesgerichtshof für die Wohnraummiete einen Haf-

tungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit für unwirksam erachtet, wenn es sich

um die Verletzung vertragswesentlicher Pflichten, also um Kardinalpflichten des

Vermieters handele, auf deren Erfüllung der Mieter angewiesen sei. Das sei der

Fall, wenn sich der Mieter von diesem Schadensrisiko nicht durch Abschluss

eines allgemein angebotenen Versicherungsvertrages schützen könne. Davon

könne bei Wohnraummietverträgen, nicht aber bei Gewerberaummietverträgen

ausgegangen werden. Eine Unwirksamkeit des Haftungsausschlusses in § 6

Nr. 2 Satz 2 des Mietvertrages ergebe sich auch nicht aus einer Verletzung des

in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB geregelten Transparenzgebots. Die mietvertragli-

che Ausschlussklausel sei hinreichend klar und verständlich formuliert. Die von

der Klägerin in Bezug genommene Rechtsprechung zu Klauseln, in denen auf

gesetzliche Vorschriften Bezug genommen werde, ohne diese in ihrem Inhalt zu

beschreiben, sei nicht einschlägig. Die Klausel sei nicht einschränkend auf ma-

terielle Folgeschäden unter Ausschluss von Gesundheitsschäden auszulegen.

Eine Haftung der Beklagten zu 4 aus § 836 Abs. 1 BGB scheitere daran,

dass sie den ihr gemäß § 836 Abs. 1 Satz 2 BGB obliegenden Entlastungsbe-

weis geführt habe. Sie habe die zur Abwendung der Gefahr im Verkehr erfor-

derliche Sorgfalt beachtet. Die erstmals in der Berufungsbegründung aufgestell-

te Behauptung, die Zeugin M. habe den Hausmeister S. bereits vor dem Unfall

mehrfach darauf hingewiesen, dass sich Fenster gelöst hatten und nur im letz-

ten Moment aufgefangen werden konnten, sei gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO

nicht mehr zuzulassen.

9

- 8 -

II.

10

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nach-

prüfung nicht stand.

11

1. Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts ist die

Beklagte zu 4 der Klägerin gemäß § 538 Abs. 1 1. Alt. BGB a.F. (jetzt § 536 a

Abs.1 1. Alt. BGB) für den Schaden aus dem Unfallgeschehen vom 15. August

1996 ersatzpflichtig.

a) Die Beklagte zu 4 haftet aus der Garantiehaftung des § 538 Abs. 1

1. Alt. BGB a.F. für die Schäden der Klägerin.

12

aa) Die Fenster in den gemieteten Gewerberäumen waren mit einem

Konstruktionsfehler behaftet, der eine Abweichung der Istbeschaffenheit von

der vertraglich vorgesehenen Sollbeschaffenheit und somit einen Fehler der

Mietsache begründet. Indem der Beschlagbolzen des Fensterflügels durch ei-

nen Konstruktionsfehler nicht hinreichend gegen ein Herausdrehen gesichert

war, war diese Sollbeschaffenheit nicht sicher gestellt. Weil sich der Fehler des

Beschlagbolzens auf die Belüftung der Büroräume und somit auf den konkreten

Mietgebrauch auswirkte, begründete er einen Mangel der Mietsache im Sinne

des §

538 Abs.

1 BGB a.F. (vgl. Senatsurteil vom 15.

Oktober 2008

- XII ZR 1/07 - NJW 2009, 664 Tz. 18 ff.).

13

bb) Der Mangel der Mietsache war bereits bei Fertigstellung und Über-

gabe der Mietsache sowie bei Abschluss des Mietvertrages vorhanden. Damit

handelt es sich um einen anfänglichen Mangel im Sinne des § 538 Abs. 1 1. Alt.

BGB a.F., der eine Garantiehaftung des Vermieters auslöst. Entscheidend für

die Einstufung als anfänglicher Mangel ist nicht, wann durch den vorhandenen

Mangel ein Schaden entstanden ist, sondern ob der Mangel selbst bereits bei

14

- 9 -

Vertragsschluss vorhanden war. Das ist auch dann der Fall, wenn der Mangel

und die daraus folgende Gefahr der Mieterin bei Vertragschluss noch nicht be-

kannt waren (RGZ 81, 200, 202). Die Abgrenzung zwischen der auf einem an-

fänglichen Mangel beruhenden Garantiehaftung und der verschuldensabhängi-

gen Haftung aufgrund eines nachträglich entstandenen Mangels kann allerdings

schwierig sein, wenn - wie hier - ein Bauteil der Mieträume erst später funkti-

onsuntüchtig geworden ist. Beruht dies allein auf Alterungs- oder Verschleiß-

prozessen, entsteht der Mangel erst später mit dem Verschleiß. Nicht jedes

später funktionsuntüchtig werdende Bauteil kann also bereits als im Zeitpunkt

des Vertragsschlusses latent mangelhaft angesehen werden. War ein Bauteil

aufgrund seiner fehlerhaften Beschaffenheit bei Vertragsschluss allerdings be-

reits in diesem Zeitpunkt für die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache ungeeig-

net und damit unzuverlässig, liegt ein anfänglicher Mangel vor (Hübner/

Griesbach/Schreiber in Lindner-Figura/Oprée/Stellmann Geschäftsraummiete 2.

Aufl. Kap. 14 Rdn. 316; Staudinger/Emmerich BGB [2006] § 536 a Rdn. 3, 8;

BGH Urteil vom 27. März 1972 - VIII ZR 177/70 - NJW 1972, 944, 945; BVerfG

NJW-RR 1999, 519, 520).

Anfänglich ist ein Mangel also dann, wenn sich die Schadensursache in

die Zeit vor Vertragsschluss zurückverfolgen lässt. Ein Baufehler ist auch dann

ein anfänglicher Mangel, wenn er den Mietgebrauch erst später konkret beein-

trächtigt oder für einen Schaden des Mieters ursächlich wird (vgl. BGH Urteil

vom 22. Januar 1968 – VIII ZR 195/65 – NJW 1968, 885, 886; Wolf/Eckert/Ball

Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 10.

Aufl.

Rdn. 332; Bub/Treier/Kraemer Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete

3. Aufl. Kap. III Rdn. 1380). Ausreichend ist mithin, wenn bei Vertragsschluss

die Gefahrenquelle vorhanden war oder die Schadensursache vorlag

(Schmidt-Futterer/Eisenschmid Mietrecht 9. Aufl. § 536 a Rdn. 7). Wenn der

15

- 10 -

Mieter bei Kenntnis des Zustands der Mietsache von dem Vermieter Abhilfe

verlangen könnte, liegt bereits in diesem Zeitpunkt ein Mangel vor.

16

Danach lag im vorliegenden Fall ein anfänglicher Mangel vor, weil das

spätere Schadensereignis und die Verletzung der Klägerin auf einen Konstruk-

tionsmangel zurückzuführen sind, der dem Beschlag des Fensterflügels schon

bei Vertragsschluss anhaftete. Das Schadensereignis ist nicht etwa auf bloßen

Verschleiß zurückzuführen, sondern darauf, dass die Konstruktion zwangsläufig

zu dem späteren Schaden führte und lediglich der Schadenseintritt noch unge-

wiss war. Insoweit unterscheidet sich der Fall von dem der Entscheidung des

BGH vom 26. März 1957 (VIII ZR 6/56 – LM Nr. 3 zu § 538 BGB) zugrunde lie-

genden Fall. Dort lag allein durch die unzweckmäßige Verlegung der Wasserlei-

tung für sich genommen noch kein Mangel vor.

cc) Weil der Schadensersatzanspruch somit auf der Garantiehaftung der

Vermieterin aus § 538 Abs. 1 1. Alt. BGB a.F. beruht, kommt es nicht darauf an,

ob die Beklagte zu 4 auch ein Verschulden an dem Mangel der Mietsache trifft.

17

b) Der Klägerin steht ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 538

Abs. 1 BGB a.F. zu, obwohl sie selbst nicht Mieterin der Gewerberäume der

Beklagten zu 4 ist. Denn sie ist als Angestellte der Mieterin in den Schutzbe-

reich des Mietvertrages mit der Beklagten zu 4 einbezogen.

18

aa) In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass auch dritte, an einem Ver-

trag nicht unmittelbar beteiligte Personen in den Schutzbereich des Vertrages

einbezogen werden können. Ihnen gegenüber ist der Schuldner zwar nicht zur

Leistung, wohl aber unter Umständen zum Schadensersatz verpflichtet. Zu den

Verträgen mit Schutzwirkung für Dritte gehört insbesondere auch der Mietver-

trag (BGHZ 49, 350, 353 = WM 1968, 438, 439 m.w.N.). Die Einbeziehung Drit-

ter in die Schutzwirkung eines Vertrages beruht darauf, dass die dritte Person

19

- 11 -

wie der Mieter selbst mit der Leistung des Vermieters in Berührung kommt, also

eine gewisse Leistungsnähe vorliegt. Weiter ist erforderlich, dass der Mieter der

dritten Person etwa aufgrund eines Arbeitsverhältnisses Schutz und Fürsorge

zu gewährleisten hat, was ein Einbeziehungsinteresse des Dritten begründet

und dies für den Vermieter erkennbar ist. Dann entspricht es Sinn und Zweck

des Vertrages sowie Treu und Glauben, dass dem Dritten der Schutz des Ver-

trages in gleicher Weise zugute kommt wie dem Gläubiger selbst (BGHZ 49,

350, 353 f. = NJW 1968, 885, 887; Schmidt-Futterer/Eisenschmid aaO § 536 a

Rdn. 77).

bb) Auf der Grundlage dieser ständigen Rechtsprechung ist die Klägerin

in den Schutzbereich des Vertrages ihrer Arbeitgeberin mit der Beklagten zu 4

einbezogen. Als Arbeitnehmerin hatte sie zu den angemieteten Büroräumen

eine ebenso starke Leistungsnähe wie die Vermieterin selbst. Die Mieterin ist

ihr aufgrund des Dienstverhältnisses zu Schutz und Fürsorge verpflichtet, was

ein Interesse an der Einbeziehung der Klägerin in die Schutzwirkungen des

Vertrages begründet. Schadensersatzansprüche nach § 538 Abs. 1 BGB a.F.

stehen somit auch der Klägerin persönlich zu.

20

2. Die Garantiehaftung der Beklagten zu 4 aus § 538 Abs. 1 1. Alt. BGB

a.F. ist entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts nicht wirksam

vertraglich ausgeschlossen worden.

21

a) Zwar ist § 538 Abs. 1 BGB a.F. (jetzt § 536 a Abs. 1 BGB) dispositiv,

so dass individualvertraglich abweichende Abreden in den Grenzen der §§ 540

BGB a.F. (jetzt § 536 d BGB), 138, 242 BGB zulässig sind (Staudinger/

Emmerich aaO § 536 a Rdn. 44; Schmidt-Futterer/Eisenschmid aaO § 536 a

Rdn. 101; Blank/Börstinghaus Miete 3. Aufl. § 536 a Rdn. 36). Die verschulden-

sunabhängige Garantiehaftung des § 538 Abs. 1 1. Alt. BGB a.F. (jetzt § 536 a

22

- 12 -

Abs. 1 1. Alt. BGB) kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

auch durch Formularverträge wirksam abbedungen werden (Senatsurteile vom

3. Juli 2002 - XII ZR 327/00 - NJW 2002, 3232, 3233; vom 27. Januar 1993

-

XI

ZR

141/91

- NJW-RR 1993, 519, 520 und vom 4.

Oktober 1990

- XII ZR 46/90 - NJW-RR 1991, 74, 75; Staudinger/Emmerich aaO § 536 a

Rdn. 45; Blank/Börstinghaus aaO § 536 a Rdn. 36). Darauf, ob im Gewerbe-

raummietrecht die verschuldensabhängige Haftung nach § 538 Abs. 1 2. Alt.

BGB a.F. (jetzt § 536 a Abs. 1 2. Alt. BGB) ebenfalls durch Formularverträge

ausgeschlossen werden kann oder dies besonderen Schranken unterliegt (zum

Wohnungsmietrecht vgl. BGHZ 149, 89 96 ff. = NJW 2002, 673, 675 und Stau-

dinger/Emmerich aaO § 536 a Rdn. 45), kommt es hier nicht an, weil die Be-

klagte zu 4 verschuldensunabhängig auf der Grundlage der Garantiehaftung

des § 538 Abs. 1 1. Alt. BGB a.F. haftet.

b) Der im Vertrag zwischen der Beklagten zu 4 und der Arbeitgeberin der

Klägerin vereinbarte - grundsätzlich zulässige - Haftungsausschluss scheitert

hier bereits an § 3 AGBG a.F. (jetzt § 305 c BGB).

23

Die grundsätzlich zulässige Abänderung dispositiver gesetzlicher Rege-

lungen durch allgemeine Geschäftsbedingungen findet ihre Grenzen in den Vor-

schriften des früheren AGB-Gesetzes (jetzt §§ 305 ff. BGB). Zwar sind die Klau-

selverbote der §§ 10, 11 AGBG a.F. (jetzt §§ 308, 309 BGB) nach § 24 Satz 1

AGBG a.F. (jetzt § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB) nicht anwendbar, wenn sie im

Rahmen eines gewerblichen Mietvertrages gegenüber einem Unternehmer

verwendet werden. Auch in solchen Fällen kann die Inhaltskontrolle nach § 9

AGBG a.F. (jetzt § 307 BGB) allerdings zur Unwirksamkeit einer allgemeinen

Geschäftsbedingung führen, insbesondere wenn sich die Regelung noch weiter

als im Rahmen der mietrechtlichen Praxis erforderlich vom gesetzlichen Leitbild

entfernt und zu einer unangemessenen Verschärfung der vertraglichen Pflich-

24

- 13 -

ten zu Lasten des Mieters führt oder wenn ein Verstoß gegen das Transpa-

renzgebot des § 9 AGBG a.F. (vgl. Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Gesetz 9.

Aufl. § 9 Rdn. 87 ff.; jetzt § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) vorliegt. Außerdem müssen

sich allgemeine Geschäftsbedingungen an § 3 AGBG a.F. (jetzt § 305 c BGB)

messen lassen, wonach überraschende oder mehrdeutige Klauseln nicht Ver-

tragsbestandteil werden. Die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts

vorliegende Formularvereinbarung verstößt gegen diese Vorschriften.

aa) Eine Klausel in allgemeinen Geschäftsbedingungen ist überraschend

im Sinne von § 3 AGBG a.F. (jetzt § 305 c Abs. 1 BGB), wenn sie nach ihrem

Inhalt oder nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erschei-

nungsbild des Vertrages, so ungewöhnlich ist, dass der Vertragspartner des

Verwenders nicht mit ihr zu rechnen brauchte.

25

Der Ausschluss der Garantiehaftung für anfängliche Mängel der Mietsa-

che ändert zwar die gesetzlich in § 538 Abs. 1 1. Alt. BGB a.F. vorgegebene

Rechtslage ab. Eine solche vertragliche Vereinbarung ist aber - wie auch der

Rechtsprechung des Senats zu entnehmen ist - durchaus gebräuchlich und

nicht ungewöhnlich. Der Bundesgerichtshof und auch der Senat haben wieder-

holt über die Wirksamkeit allgemeiner Geschäftsbedingungen mit Ausschluss

der Garantiehaftung für anfängliche Mängel der Mietsache entschieden (Se-

natsurteile vom 3. Juli 2002 - XII ZR 327/00 - NJW 2002, 3232, 3233; vom

27. Januar 1993 - XI ZR 141/91 - NJW-RR 1993, 519, 520 und vom 4. Oktober

1990 - XII ZR 46/90 - NJW-RR 1991, 74, 75). Die Arbeitgeberin der Klägerin als

Mieterin musste folglich bei Abschluss des Vertrages auch mit einer solchen

Klausel rechnen, was der in den Schutzbereich des Mietvertrages einbezoge-

nen Klägerin zuzurechnen ist.

26

- 14 -

Ein Überraschungseffekt im Sinne von § 3 AGBG a.F. (jetzt § 305 c

BGB) kann sich aber auch aus der Stellung der Klausel im Gesamtwerk der

allgemeinen Geschäftsbedingungen ergeben. Dabei kommt es allerdings nicht

darauf an, an welcher Stelle des Klauselwerks die entsprechende Klausel steht,

weil alle Bestimmungen grundsätzlich gleich bedeutsam sind und nicht durch

die Platzierung einer Vorschrift im Klauselwerk auf deren Bedeutung geschlos-

sen werden kann. Aus der Stellung der Klausel kann sich ein Überraschungsef-

fekt vielmehr dann ergeben, wenn diese in einem systematischen Zusammen-

hang steht, in dem der Vertragspartner sie nicht zu erwarten braucht (Senatsur-

teil vom 9. Dezember 2009 - XII ZR 109/08 - NJW 2010, 671 Tz. 16 f.). Das ist

hier allerdings der Fall. Der Ausschluss der Garantiehaftung für anfängliche

Mängel ist in § 6 Nr. 2 des Formularmietvertrages geregelt, der mit "§ 6 Auf-

rechnung, Zurückbehaltung" überschrieben ist. In Nummer 1 der Vorschrift ist

eine Mietminderung für vorhandene Mängel ausgeschlossen und das Recht der

Mieterin zur Aufrechnung und Zurückbehaltung des Mietzinses geregelt. Num-

mer 2 der Vorschrift schränkt ergänzend auch das Zurückbehaltungsrecht und

die Aufrechnung mit streitigen und noch nicht rechtskräftig festgestellten Forde-

rungen aus einem anderen Rechtsverhältnis ein. Innerhalb dieses Regelungs-

zusammenhangs sind sodann auch "Ersatzansprüche nach § 538 BGB" a.F.

ausgeschlossen. Diese Stellung ist so ungewöhnlich, dass die Mieterin als Ver-

tragspartnerin des Verwenders der AGB nicht damit rechnen musste. Nach

§ 305 c Abs. 1 BGB ist die Vorschrift deswegen nicht Vertragsbestandteil ge-

worden.

27

bb) Ob die genannte Klausel auch der Inhaltskontrolle des § 9 AGBG

(jetzt § 307 BGB) standhält, kann deswegen dahinstehen.

28

(1) Allerdings sind nach § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1 Satz 1

BGB) Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn

29

- 15 -

sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und

Glauben unangemessen benachteiligen. Eine solche unangemessene Benach-

teiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und

verständlich ist (Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Gesetz aaO § 9 Rdn. 87 ff., jetzt

§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB; zum Verhältnis zu § 305 c Abs. 1 BGB Staudin-

ger/Köster BGB [2006] § 307 Rdn. 172, 208). Nach diesem Transparenzgebot

sind Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen entsprechend den Grund-

sätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten ihrer Vertrags-

partner möglichst klar und durchschaubar darzustellen (Palandt/Grüneberg

BGB 69. Aufl. § 307 Rdn. 17). Dazu gehört auch, dass allgemeine Geschäfts-

bedingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen las-

sen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (BGHZ 164, 11, 16 =

NJW-RR 2005, 1496, 1498 und 165, 12, 21 f. = NJW 2006, 996, 997 f. m.w.N.;

Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Recht 10. Aufl. § 307 BGB Rdn. 335).

Bei der Bewertung der Transparenz ist auf die Erwartungen und Erkenntnis-

möglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders im

Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (Senatsurteile vom 9. Dezember

2009 - XII ZR 109/08 - NJW 2010, 671 Tz. 22; vom 7. Mai 2008 - XII ZR 5/06 -

GuT 2008, 339 Tz. 18; vom 16. Mai 2007 - XII ZR 13/05 - NZM 2007, 516

Tz. 14 und vom 12. Juli 2006 - XII ZR 39/04 - NJW 2006, 3057 Tz. 14 f.). Dabei

sind allgemeine Geschäftsbedingungen nach ihrem objektiven Inhalt und typi-

schen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen

Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten

Kreise verstanden werden (Senatsurteil BGHZ 178, 158 = NJW 2008, 3772

Tz. 14).

Zwar ist das Transparenzgebot im Geschäftsverkehr mit Unternehmen

nicht in gleicher Strenge wie gegenüber Verbrauchern anzuwenden. Insbeson-

dere kann bei Unternehmen aufgrund ihrer Geschäftserfahrung sowie aufgrund

30

- 16 -

der Maßgeblichkeit von Handelsgewohnheiten und Handelsbräuchen von einer

besseren Erkenntnis- und Verständnismöglichkeit ausgegangen werden (Se-

natsurteil vom 16. Mai 2007 - XII ZR 13/05 - NZM 2007, 516 Tz. 19; Fuchs in

Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Recht aaO § 307 BGB Rdn. 371 ff.). Deswegen

kann ihnen aber nicht zugleich ein umfassendes juristisches Verständnis unter-

stellt werden.

Ob eine Formularklausel der gebotenen Transparenz nur dann stand

hält, wenn sie aus sich heraus verständlich ist (OLG Schleswig NJW 1995,

2858, 2859; OLG Köln 6 U 72/97 veröffentlicht bei juris; OLG Düsseldorf

NJW-RR 1997, 1150, 1152; Schmidt-Futterer/Blank aaO § 545 Rdn. 31; vgl.

auch Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Recht aaO § 307 BGB Rdn. 338)

und lediglich ergänzend die gesetzliche Vorschrift hinzufügt (vgl. insoweit BGH

Urteil vom 15. Mai 1981 - VIII ZR 38/90 - NJW 1991, 1750, 1751) oder der blo-

ße Ausschluss von „Ersatzansprüchen“ unter Bezug auf eine gesetzliche Vor-

schrift dem Transparenzgebot genügt, kann hier dahinstehen.

31

(2) Ebenso kann dahinstehen, ob der Ausschluss der Haftung für leicht

fahrlässig verursachte spätere Mängel der Mietsache auch hinsichtlich typischer

Gefahren für Leben und Gesundheit wirksam ist und das Verbot einer geltungs-

erhaltenden Reduktion zur Unwirksamkeit der gesamten Klausel führt.

32

- 17 -

3. Der Senat kann in der Sache abschließend entscheiden. Nach den

Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Beklagte zu 4 der in den Schutz-

bereich des Mietvertrages einbezogenen Klägerin für die auf dem anfänglichen

Mangel der Mietsache beruhenden Schäden ersatzpflichtig. Der Anspruch ist

durch die Formularklausel des § 6 Nr. 2 Satz 2 nicht wirksam abbedungen. Die

Feststellungsklage hat deswegen auch gegen die Beklagte zu 4 Erfolg.

33

Hahne Wagenitz Dose

Klinkhammer Günter

Vorinstanzen:

LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 02.08.2005 - 2/23 O 35/05 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 19.03.2008 - 4 U 167/05 -