Urteil des BGH vom 07.03.2013

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX ZR 7/12

Verkündet am:

7. März 2013

Kluckow

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

nein

BGHR:

InsO § 129 Abs. 1, § 135 Abs. 1 Nr. 2, § 143

Gewährt ein Gesellschafter seiner Gesellschaft fortlaufend zur Vorfinanzierung der

von ihr abzuführenden Sozialversicherungsbeiträge Kredite, die in der Art eines

Kontokorrentkredits jeweils vor Erhalt des Nachfolgedarlehens mit Hilfe öffentli-

cher Beihilfen abgelöst werden, ist die Anfechtung wie bei einem Kontokorrentkre-

dit auf die Verringerung des Schuldsaldos im Anfechtungszeitraum beschränkt.

BGB § 134

Kann ein entscheidungserhebliches Rechtsgeschäft infolge Versagung einer be-

hördlichen Genehmigung nichtig sein, hat der ordentliche Richter selbständig zu

prüfen, ob das von der Behörde herangezogene gesetzliche Verbot mit Erlaubnis-

vorbehalt im Anwendungsfall eingreift (im Anschluss an BGHZ 158, 19).

BGH, Urteil vom 7. März 2013 - IX ZR 7/12 - OLG Dresden

LG Zwickau

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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 11. Oktober 2012 durch die Richter Vill, Raebel, die Richterin Lohmann,

die Richter Dr. Fischer und Dr. Pape

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Dresden vom 21. Dezember 2011 im Kos-

tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu mehr als 42.000

€ nebst

Zinsen zu ihrem Nachteil erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung des Klägers gegen

das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Zwickau vom

28. April 2011 zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte 16 v.H. und

der Kläger 84 v.H..

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die beklagte Stadt ist seit 1994 Alleingesellschafterin der Schuldnerin,

einer GmbH. Diese Gesellschaft war zur Beschäftigungsförderung innerhalb

des Stadtgebiets und seiner Umgebung tätig. Auf einen Antrag der Schuldnerin,

der am 28. Dezember 2009 einging, eröffnete das Amtsgericht am 1. März 2010

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das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen und bestellte den Kläger zum Insol-

venzverwalter.

Die Beklagte hatte der Schuldnerin am 10. Dezember 2008 ein Darlehen

von 17.000

€ gewährt, welches am 11. Februar 2009 zurückgezahlt wurde. Ein

zweites Darlehen vom 19. Dezember 2008 über 25.000

€ tilgte die Schuldnerin

bereits am 6. Januar 2009. Danach gewährte die Beklagte der Schuldnerin fol-

gende weitere zehn Darlehen:

Betrag

16.500 €

15.200

€

12.400 €

20.700 €

20.000 €

30.200 €

30.000 €

25.000 €

30.000 €

Auszahlung

25. Februar 2009

26. März 2009

28. April 2009

27. Mai 2009

24. Juni 2009

27. Juli 2009

26. August 2009

24. September 2009

27. Oktober 2009

25. November 2009

Rückzahlung

6. März 2009

6. April 2009

15. Mai 2009

5. Juni 2009

8. Juli 2009

6. August 2009

7. September 2009

6. Oktober 2009

3. November 2009

3. Dezember 2009

Die Kommunalaufsichtsbehörde versagte durch bestandskräftigen Be-

scheid vom 28. Mai 2010 die Genehmigung für alle "zinslosen Überbrückungs-

hilfen" zwischen Mai 2008 und November 2009, welche die Beklagte der

Schuldnerin gewährt hatte. Mit seiner Klage fordert der Insolvenzverwalter die

Tilgungsbeträge der genannten zwölf Darlehen aus dem letzten Jahr vor Ein-

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gang des Insolvenzantrags im Gesamtbetrag von 267.000

€ nebst Zinsen zur

Masse zurück.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat

die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelasse-

nen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klagabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist zum größeren Teil begründet und führt in diesem Um-

fang zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Das Berufungsgericht hat die Anfechtung der Darlehensrückzahlungen

nach den §§ 129, 135 Abs. 1 Nr. 2, § 143 InsO für begründet erachtet. Es hat

angenommen, es habe sich weder um ein einheitliches Darlehen noch um ein-

und dieselbe Rechtsgrundlage für die wiederholte Darlehensgewährung der

Beklagten gehandelt. Da die einzelnen Darlehensrückzahlungen keine recht-

liche Voraussetzung oder Gegenleistung für die Folgedarlehen gewesen seien,

begegne die Anfechtung auch keinem Bargeschäftseinwand gemäß § 142

InsO. Als hypothetische Erwägung habe außer Betracht zu bleiben, dass die

Beklagte die ersten kurzfristig gewährten Überbrückungshilfen auch als Dau-

erdarlehen an die Schuldnerin hätte stehen lassen können und dann nur eine

einmalige Darlehenstilgung in der Höhe des Schlussbetrages in Frage gekom-

men wäre.

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Das Berufungsgericht hat ferner gemeint, die Darlehen seien jedenfalls

auch mit Rücksicht auf die Gesellschafterstellung der Beklagten gewährt wor-

den. Es komme nach geltendem Recht ferner nicht mehr darauf an, ob die ge-

währten kurzfristigen Überbrückungskredite als kapitalersetzend anzusehen

seien. Unerheblich sei schließlich die Frage, ob die kommunalaufsichtliche Ge-

nehmigungsversagung die Darlehensverträge der Beklagten mit der Schuldne-

rin nachträglich gemäß § 134 BGB, § 83 Abs. 1 und 3, § 120 der Sächsischen

Gemeindeordnung (GemO-Sachsen) vernichtet habe. Denn die Rückzahlung

eines nichtigen Darlehens sei eine wirtschaftlich der Rückgewähr wirksamer

Darlehen nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gleichgestellte Handlung.

II.

Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung zum Grund des Rück-

gewähranspruchs Stand.

1. Die Revision kommt nicht auf den Einwand der Beklagten in den Tat-

sacheninstanzen zurück, sie habe die kurzfristigen Überbrückungsdarlehen in

ihrer Eigenschaft als Gebietskörperschaft im öffentlichen Interesse gewährt,

nicht mit Rücksicht auf ihre Gesellschafterstellung zur Schuldnerin. Dieser Ein-

wand ist unerheblich; denn die nicht mehr rechtsbegründende, in diesem Zu-

sammenhang aber weiter beachtliche Finanzierungsverantwortung des Gesell-

schafters verbietet eine einschränkende Auslegung von § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO

nF, die schon dem Gesetzeszweck der engeren Altfassung zuwiderlief (vgl. da-

zu BGH, Urteil vom 19. September 1988 - II ZR 255/87, BGHZ 105, 168, 176 zu

§ 32a KO).

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2. Die Revision versucht ohne Erfolg, die von der Schuldnerin erbrachten

Rückzahlungen an die Beklagte als Erfüllung von Bereicherungsansprüchen zu

deuten, die nach ihrer Ansicht dem Gleichstellungserfordernis des § 135 Abs. 1

Nr. 2 InsO nF zu den Darlehen im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nF nicht

genügen.

a) Es fehlt schon an der vom Berufungsgericht offengelassenen Voraus-

setzung, dass die genannten Darlehen nach § 134 BGB nichtig waren, als die

Schuldnerin sie zurückzahlte. Die Regelungswirkung des bestandskräftigen

Versagungsbescheids der kommunalen Aufsichtsbehörde vom 28. Mai 2010

ändert daran nichts. Dem ordentlichen Richter ist dadurch nur die Prüfung ab-

genommen, ob ein genehmigungsbedürftiges Geschäft hoheitlich zu Unrecht

gutgeheißen oder beanstandet worden ist. Wird die behördliche Erlaubnis für

ein Geschäft versagt, welches vom Gesetz gar nicht mit entsprechendem Vor-

behalt verboten ist, so geht diese Versagung bürgerlich-rechtlich ins Leere. Die

Auslegung des Verbotsgesetzes hat der ordentliche Richter in diesem Zusam-

menhang selbständig vorzunehmen (so im Ergebnis auch BGH, Urteil vom

9. November 1994 - VIII ZR 41/94, BGHZ 127, 368, 372 ff; dazu K. Schmidt

NJW 1995, 2255, 2257 unter II. 2. b). Die gesetzwidrige Erweiterung des Ver-

botstatbestandes nimmt als Vorfragenbeurteilung an der Regelungswirkung des

von der Genehmigungsbehörde erlassenen Bescheides nicht teil (BGH, Urteil

vom 4. Februar 2004 - XII ZR 301/01, BGHZ 158, 19, 21 ff). Im Ergebnis anders

liegt es möglicherweise, wenn bereits die Behörde die Genehmigungsbedürftig-

keit eines Rechtsgeschäfts verneint hat. Der Negativbescheid steht unter Um-

ständen in der Rechtswirkung einer erteilten Genehmigung gleich (BGH, Urteil

vom 22. September 2009 - XI ZR 286/08, ZIP 2009, 2343 Rn. 17). Dann mag

ein schutzwürdiges Interesse beider Rechtsgeschäftsteile daran fehlen, die

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Unwirksamkeit nach dem Gesetz trotz abweichender Beurteilung der zuständi-

gen Genehmigungsbehörde geltend zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 15. März

1951 - IV ZR 9/50, BGHZ 1, 294, 302).

Die Vorschriften des § 83 Abs. 2 und 3 GemO-Sachsen erstrecken den

Verbotstatbestand nicht auf Kommunaldarlehen, die zugunsten der Darlehens-

geberin rückzahlbar sind. Das Verbot der kommunalen Sicherheitenbestellung

zugunsten Dritter im weiteren Sinne soll nur verhindern, dass Leistungspflichten

für fremde Forderungen gegen politische Gemeinden begründet werden; die

Darlehensgewährung steht dem nicht gleich (vgl. SächsOVG, SächsVBl 2011,

284, 289 f unter II. 2. 2. 3.).

b) Die Beklagte war schließlich bei Ausreichung der Darlehen an die

Schuldnerin nach § 51 Abs. 1 GemO-Sachsen durch ihren Bürgermeister

rechtswirksam vertreten. Ein Mitwirkungsmangel durch Nichtbeteiligung des

Gemeinderats, wie ihn der Aufsichtsbescheid vom 28. Mai 2010 benannt hat,

ändert an der Wirksamkeit der Rechtshandlungen des Bürgermeisters für die

Beklagte nichts (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 1998 - VIII ZR 129/97, NJW

1998, 3058, 3059 unter II. 1. b).

3. Nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar ist auch die Tilgung kurzfris-

tiger Überbrückungskredite, die ein Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin

gewährt hat. Der Gesetzgeber hat mit § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO in der Fassung

von Art. 9 Nr. 5 des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur

Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl I

S. 2026) bewusst auf das Merkmal kapitalersetzend verzichtet und verweist

jedes Gesellschafterdarlehen bei Eintritt der Gesellschaftsinsolvenz in den

Nachrang (Begründung zum Regierungsentwurf BT-Drucks. 16/6140 S. 56).

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Dasselbe gilt nach Maßgabe von Art. 9 Nr. 8 MoMiG für die Neufassung von

§ 135 InsO. Rückzahlungen auf Gesellschafterdarlehen sind innerhalb der Jah-

resfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nF stets anfechtbar (BT-Drucks. 16/6140

S. 57). Die Anfechtung beschränkt sich nicht mehr auf solche Fälle, in denen

zurückgezahlte Gesellschafterdarlehen eigenkapitalersetzend waren und die

Befriedigung der Gesellschafter ihrer Finanzierungsfolgenverantwortung wider-

sprach. Dieses Gesetzesverständnis ist eindeutig und - soweit ersichtlich - auch

unumstritten (wie hier etwa HmbKomm-InsO/Schröder, 4. Aufl., § 135 Rn. 18;

Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, § 135 Rn. 4; Graf-Schlicker/

Neußner, InsO, 3. Aufl., § 39 Rn. 16; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG,

20. Aufl., § 30 Anh. Rn. 30; vgl. auch OLG Naumburg, ZIP 2011, 677, 679;

zweifelnd Gottwald/Haas/Hossfeld, Insolvenzrechtshandbuch, 4. Aufl., § 92

Rn. 428).

III.

Die Revision rügt zutreffend, dass das Berufungsgericht zur Höhe der

ausgesprochenen Verurteilung unrichtig entschieden hat. Das Berufungsurteil

verletzt in dieser Hinsicht § 129 Abs. 1, § 143 Abs. 1 InsO. Die Klage ist nur in

Höhe von 42.000

€ begründet.

1. In einem echten Kontokorrent mit vereinbarter Kreditobergrenze

scheidet eine Gläubigerbenachteiligung durch einzelne Kreditrückführungen

aus, weil ohne sie die Kreditmittel, die der Schuldner danach tatsächlich noch

erhalten hat, ihm nicht mehr zugeflossen wären. Nach der Kreditabrede stehen

dort die Leistungen des Schuldners an den Gläubiger in einem unmittelbaren

rechtlichen Zusammenhang mit der dem Schuldner eingeräumten Möglichkeit,

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einen neuen Kredit zu ziehen. Anfechtbar sind solche Kreditrückführungen da-

her nicht in ihrer Summe, sondern nur bis zur eingeräumten Kreditobergrenze

(MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl., § 129 Rn. 174a). Mehr als die ausge-

schöpften Mittel der Kreditlinie war im Schuldnervermögen nie vorhanden und

für die Gläubigerbefriedigung einsetzbar.

2. Dieser Grundsatz ist hier einschlägig, weil die der Schuldnerin von der

Beklagten fortlaufend gewährten Kredite durch ihre gleich bleibenden Bedin-

gungen, ihre kurze Dauer, den mit ihrer Ausreichung verfolgten Zweck und das

zwischen den Vertragspartnern bestehende Gesellschaftsverhältnis nach der

Art eines Kontokorrentkredits miteinander verbunden sind. Wegen des Gebots,

den wirtschaftlichen Vorgang vollständig und richtig zu erfassen, darf die ein-

heitlich angelegte Vermögenszuwendung nicht mangels formaler Führung einer

laufenden Rechnung und einer dauernden Kreditlinie sinnwidrig in voneinander

unabhängige Einzeldarlehen zerlegt werden. Sonst würde der Masse mehr zu-

rückgewährt, als die Schuldnerin jemals hatte.

a) Bei der rechtlichen Würdigung des Streitgegenstandes fällt entschei-

dend ins Gewicht, dass die Handhabung des Kreditverhältnisses in der Art ei-

nes Kontokorrents durch wechselseitige Aus- und Rückzahlungen innerhalb

einer Kreditobergrenze verlief und der von der Beklagten verfolgte Zweck, der

Schuldnerin fortwährend nur die zur Abführung der monatlich anfallenden Sozi-

alversicherungsbeiträge benötigten Mittel vorzuschießen, allein im Wege der

hier monatlich gewährten Kredite verwirklicht werden konnte. War das tatsächli-

che Ziel einer auf die Vorfinanzierung bestimmter öffentlicher Beihilfen be-

schränkten Kreditierung ohne zusätzliche Wirkungen nur durch die wiederholte

Gewährung von Darlehen umsetzbar, ist es bei wirtschaftlicher Betrachtungs-

weise sachgerecht, den Vorgang anfechtungsrechtlich wie einen Kontokorrent-

- 10 -

kredit zu behandeln. Der Vorbehalt der Beklagten, jeden Anschlusskredit neu

zu bewilligen und keine dauernde Kreditlinie zu eröffnen, begrenzte ihr Kredit-

und Insolvenzrisiko. Sie darf deshalb auch anfechtungsrechtlich nicht schlechter

als bei einer jederzeit kündbaren unbefristeten Kreditlinie stehen.

aa) Der Schuldnerin wurden die in ihrer Eigenschaft als Beschäftigungs-

gesellschaft für ihre Arbeitnehmer monatlich zu entrichtenden Sozialversiche-

rungsbeiträge jeweils kurze Zeit nach Fälligkeit durch öffentliche Beihilfen er-

stattet. Die Darlehensgewährung durch die Beklagte als Alleingesellschafterin

der Schuldnerin diente lediglich dem Zweck, der Schuldnerin diese öffentlichen

Beihilfen monatlich kurzfristig vorzufinanzieren, um ihr die pünktliche Zahlung

der Sozialversicherungsbeiträge zu ermöglichen. Die Beihilfen wurden von der

Schuldnerin nach Erhalt jeweils vereinbarungsgemäß zur Rückführung der Dar-

lehen eingesetzt. Damit standen Darlehen und Beihilfen in engem sachlichen

Zusammenhang mit der Tilgung der Sozialversicherungsbeiträge. Darlehens-

hingabe und Darlehensrückzahlung wiederholten sich in der geschilderten Art,

weil die Schuldnerin dauerhaft nicht im Stande war, die Sozialversicherungsbei-

träge vor Erhalt der Beihilfe aus eigenen Mitteln aufzubringen, und deshalb

ständig gegenüber der Beklagten als ihrer Gesellschafterin zweitweise Kredit in

Anspruch nahm. Infolge der jeweils nur vorübergehend benötigten Liquidität

und des engen zeitlichen Zusammenhangs von Zahlung und Rückzahlung er-

folgte die Abwicklung der nacheinander abgelösten Darlehen absprachegemäß

in der Art eines Kontokorrentkredits. Der Schuldnerin wurde im Wege des Staf-

felkredits nicht ein Darlehensbetrag in der Summe der jeweiligen Einzeldarle-

hen, sondern infolge der jeweils vor erneuter Ausreichung bewirkten Rückfüh-

rungen ebenso wie bei einem Kontokorrentkredit lediglich im Umfang des sich

daraus ergebenden Saldos gewährt. Schon diese Umstände legen nahe, den

durch einen sich fortlaufend erneuernden vorübergehenden Liquiditätsbedarf

- 11 -

und entsprechende Erstattungszahlungen geprägten Vorgang der Gewährung

eines Staffelkredits einer einheitlichen Bewertung im Sinne einer Kreditgewäh-

rung in laufender Rechnung zu unterziehen.

bb) Ferner kommt die Besonderheit hinzu, dass die Beklagte mit der

Kreditgewährung lediglich den Zweck verfolgte, der Schuldnerin in der Art eines

Kontokorrentkredits monatlich die zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge

benötigten Mittel vorzufinanzieren, aber nicht bereit war, ihr wie eine Bank eine

allgemeine, ihrer freien Verwendung überlassene Kreditlinie zu eröffnen. Da

sich der Zweck der Darlehensbeteiligten, der Schuldnerin die rechtzeitige Ab-

führung der Sozialversicherungsbeiträge für ihre Arbeitnehmer zu ermöglichen,

ohne Einrichtung eines Kontokorrents vorzugsweise durch laufende, nachein-

ander abgelöste Staffelkredite verwirklichen ließ, entspricht das Geschäft wirt-

schaftlich betrachtet der Eröffnung einer Kreditlinie.

Zwar hätte sich die Beklagte dazu entschließen können, der Schuldnerin

anstelle von Staffelkrediten eine dauernde Kreditlinie einzuräumen. Dann hätte

jedoch die Gefahr bestanden, dass die Schuldnerin die Mittel nicht nur zur Be-

gleichung der Sozialversicherungsbeiträge, sondern auch zur Deckung ihres

sonstigen Geldbedarfs einsetzte. Bei Ausschöpfung einer solchen Kreditlinie für

andere Zwecke hätten die Mittel dann nicht mehr zur Zahlung der Sozialversi-

cherungsbeiträge verwendet werden können. Die verwirklichte Zweckbindung

konnte die Beklagte - ohne nähere Erwägung möglicherweise bestehender

banktechnischer Alternativen - am ehesten sicherstellen, indem die Gelder mo-

natlich jeweils unmittelbar vor Fälligkeit der Sozialversicherungsbeiträge an die

Beklagte überwiesen wurden und diese sie anschließend an die Einzugsstelle

weiterleitete. Die Staffeldarlehen gingen wirtschaftlich daher nicht weiter als

eine der Schuldnerin zweckgebunden für die Abführung der Sozialversiche-

- 12 -

rungsbeiträge eingeräumte Kreditlinie, wobei die Darlehensmittel durch die

nachfolgenden öffentlichen Beihilfen zurückgeführt wurden. Konnte dieser Zah-

lungserfolg ohne Hilfe eines Kontokorrents durch Vergabe von in gleicher Wei-

se wie ein Kontokorrentkredit zurückgeführte Staffeldarlehen verwirklicht wer-

den, so ist der Gesamtvorgang der Darlehensgewährung und Kredittilgung an-

fechtungsrechtlich wie die Eröffnung einer Kreditlinie zu beurteilen. Die Staffe-

lung der nacheinander abgelösten Darlehen entspricht der Eröffnung eines

Kontokorrentkredits, weil nur auf diese Weise ein jeweils aus gleichem Grund

kurzfristig wiederkehrender Liquiditätsbedarf fortlaufend befriedigt werden konn-

te.

In diesen Erwägungen liegt nicht - wie die Revisionserwiderung im An-

schluss an das Berufungsgericht meint - eine in der Insolvenzanfechtung un-

statthafte hypothetische Betrachtungsweise, die eine Gläubigerbenachteiligung

weder begründen noch ausschließen kann (BGH, Urteil vom 14. Mai 2009

- IX ZR 63/08, BGHZ 181, 132 Rn. 28; vom 19. April 2007 - IX ZR 199/03, WM

2007, 1133 Rn. 19). Maßgebend ist vielmehr der reale Zusammenhang zwi-

schen den wechselseitigen Rechtshandlungen von Schuldnerin und Beklagter,

wie er sich in der Kreditpraxis insbesondere bei Kontokorrentkrediten findet.

Hierbei sind jedoch im Verhältnis von Gesellschaft und Gesellschafterin die lau-

fende Rechnung und die Eröffnung einer dauernden Kreditlinie nicht die anfech-

tungsrechtlich entscheidenden Gesichtspunkte.

b) Die anfechtungsrechtliche Gleichstellung der Finanzierungshilfe der

Beklagten mit einem Kontokorrentkredit folgt aus dem weiteren Umstand, dass

die Staffelkredite durch das zwischen der Schuldnerin und der Beklagten be-

stehende Gesellschaftsverhältnis miteinander verbunden wurden.

- 13 -

Ein Gesellschafterdarlehen kommt grundsätzlich mit Rücksicht auf das

gesellschaftliche Band zwischen dem Gesellschafter und seiner Gesellschaft

zustande und dient dem Zweck, die Belange der Gesellschaft zu fördern. Die

neben dem Kreditverhältnis bestehende gesellschaftliche Treuepflicht kann ei-

nem Gesellschafter verbieten, gegenüber seiner GmbH einen Anspruch auf

Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens durchzusetzen, wenn die Gesell-

schaft dadurch in eine Krise geriete (RG, JW 1937, 1986; OLG Koblenz, ZIP

1984, 1352, 1354 f; Ulmer/Raiser, GmbHG, § 14 Rn. 88; vgl. auch § 64 Satz 3

GmbHG). Fordert der Gesellschafter das seiner GmbH gewährte Darlehen zu-

rück, kann er wegen einer möglichen Verletzung der Treuepflicht ihm drohende,

mindestens auf Fortsetzung der Kredithilfe gerichtete Schadensersatzansprü-

che nicht ausschließen. Deshalb hatte die Beklagte bereits bei der Rückzahlung

des ersten Darlehens auf die absehbare Liquiditätslage der Schuldnerin Be-

dacht zu nehmen. Erneuert der Gesellschafter zur Vermeidung einer etwaigen

Haftung das ihm zurückerstattete Darlehen, sind die Vorgänge untrennbar mit-

einander verknüpft, weil das Erstdarlehen bei gleichem Ausfallrisiko durch das

Zweitdarlehen ersetzt wird (§ 249 Abs. 1 BGB). Entsprechendes gilt für Folge-

darlehen. Mithin werden nach Begleichung der vorherigen Kredite ausgereichte

Staffeldarlehen durch die Treuepflicht zu einem einheitlichen Kreditverhältnis

zwischen Gesellschafter und Gesellschaft verbunden, so dass sich Tilgungs-

leistungen als Rückführung einer Kreditlinie darstellen.

c) Die aus § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO herzuleitende Klageforderung be-

schränkt sich auf den Betrag von 42.000

€.

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat noch unter der Geltung des

Eigenkapitalersatzrechts angenommen, dass das ständige Stehenlassen von

fälligen Forderungen einem fortlaufend bestehenbleibenden Kredit zwar nicht in

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Höhe der jeweiligen Einzelforderung, wohl aber in Höhe der Gesamtdurch-

schnittsforderung gleichsteht (BGH, Urteil vom 28. November 1994 - II ZR

77/93, ZIP 1995, 23, 24 f; vom 11. Oktober 2011 - II ZR 18/10, WM 2011, 2235

Rn. 10; vgl. auch OLG Hamburg, GmbHR 2006, 813, 814). Dieser Wertung

kann in Anwendung des anfechtungsrechtlich ausgestalteten § 135 Abs. 1 Nr. 2

InsO nicht uneingeschränkt gefolgt werden (HmbKomm-InsO/Schröder, 4. Aufl.,

§ 135 Rn. 33a; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 20. Aufl., Anh. § 30

Rn. 63a; aA Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 43). Denn es

kommt nicht mehr darauf an, in welcher Höhe die wiederkehrenden Darlehen

der Beklagten an die Schuldnerin Eigenkapital ersetzend waren. Deshalb be-

stimmt sich der begründete Teil der Klageforderung auch nicht mehr nach dem

durchschnittlich offenen Darlehensbetrag. Bankguthaben oder Zahlungsmittel

sind der Masse vielmehr im Umfang des höchsten zurückgeführten Darlehens-

standes entzogen worden, was dem von der Beklagten übernommenen Insol-

venzrisiko entspricht. Dieser Stand war aufgrund der im Dezember 2008 ge-

währten Darlehen von 17.000

€ und 25.000 € in der Zeit vom 19. Dezember

2008 bis zum 6. Januar 2009 erreicht.

In diesem Umfang kommt das vom Berufungsgericht verneinte Barge-

schäft gemäß § 142 InsO von vornherein nicht in Frage. Denn es handelt sich

bei der Rückführung dieser Darlehen um eine einseitige Deckungshandlung der

Schuldnerin, der keinerlei ausgleichende Leistung der Beklagten gegenüber-

stand (vgl. OLG Celle, ZInsO 2012, 2050, 2051 unter 2.). In Höhe von 42.000

€

nebst Zinsen ist deshalb das Berufungsurteil aufrecht zu erhalten. Wegen des

- 15 -

weitergehenden Verurteilungsbetrags unterliegt es nach § 563 Abs. 3 ZPO der

Aufhebung und Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Vill

Raebel

Lohmann

Fischer

Pape

Vorinstanzen:

LG Zwickau, Entscheidung vom 28.04.2011 - 2 O 357/10 -

OLG Dresden, Entscheidung vom 21.12.2011 - 13 U 785/11 -