Urteil des BGH vom 25.02.2010
Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 64/09 Verkündet
am:
25. Februar 2010
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als
Urkundsbeamtin
der
Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 640 a.F.
a) Die konkludente Abnahme der Tragwerksplanung kann darin liegen, dass der
Besteller nach Fertigstellung der Leistung, Bezahlung der Rechnung des
Tragwerkplaners und mehrere Monate nach Einzug in das nahezu fertig ge-
stellte Bauwerk keine Mängel der Tragwerksplanung rügt.
b) Auch bei einer konkludenten Abnahme kommt es gemäß § 640 Abs. 2 BGB
zu einem Rechtsverlust, wenn der Besteller sich die Rechte wegen der ihm
bekannten Mängel nicht vorbehält.
BGH, Urteil vom 25. Februar 2010 - VII ZR 64/09 - LG Chemnitz
AG
Chemnitz
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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Februar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den
Richter Dr. Kuffer, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den
Richter Dr. Eick
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landge-
richts Chemnitz vom 6. März 2009 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Klägerin aufer-
legt.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Erfüllung eines Statikervertrages.
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Die Klägerin und ihr zwischenzeitlich verstorbener Ehemann schlossen
am 17. Oktober 2001 mit dem Architekturbüro R. einen Einheitsarchitektenver-
trag über die Errichtung eines Einfamilienhauses. Am gleichen Tag beauftrag-
ten die Bauherren den Beklagten mit der Erstellung der Tragwerksplanung für
das Bauwerk auf der Grundlage der Pläne des Architekturbüros.
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Das von dem Beklagten in Rechnung gestellte Honorar bezahlte die Klä-
gerin am 15. November 2001.
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Am 3. November 2001 kam es wegen des Baugrundes zu einem Ge-
spräch auf der Baustelle, an dem die Bauherren, der Architekt, der beklagte
Statiker, das ausführende Bauunternehmen und ein Bodengrundsachverständi-
ger teilnahmen. Der Ablauf des Termins und die Ergebnisse sind zwischen den
Parteien streitig.
Das in der Folge errichtete Bauwerk weicht von den ursprünglichen Ar-
chitektenplänen gemäß dem Auftrag vom 17. Oktober 2001 ab. Unter anderem
wurden die Innenwände im Dachgeschoss in Trockenbauweise statt in Massiv-
bauweise erstellt, die Balkonanlage wurde verkürzt, das Bauwerk höher ge-
gründet und die Kellerhöhe um ca. 7 cm niedriger als ursprünglich vorgesehen
ausgeführt. Diese Abweichungen beruhen nach der Darstellung des Beklagten
auf dem Ergebnis der Besprechung vom 3. November 2001. Ob sie von der
Klägerin beauftragt oder gebilligt wurden, ist zwischen den Parteien streitig.
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Die Leistungen des ausführenden Bauunternehmens wurden mit Teilab-
nahmen vom 19. Dezember 2001 und 8. Mai 2002 abgenommen. Eine Ge-
samtabnahme der Leistung erfolgte nicht. Die Klägerin zog im Sommer 2002 in
das zu diesem Zeitpunkt noch nicht vollständig fertiggestellte Haus ein.
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Im Sommer 2003 übergab der Beklagte der Klägerin eine statische Be-
rechnung vom 30. Oktober 2001. Ferner erhielt die Klägerin von dem Beklagten
mit Schreiben vom 11. September 2003 mehrere, ihr bis zu diesem Zeitpunkt
noch fehlende Positionspläne zur Statik. Sie war damit im Besitz der gesamten
Tragwerksplanung, die als Grundlage für die tatsächliche Bauausführung dien-
te.
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Die Klägerin macht geltend, der Beklagte habe seine Herausgabepflicht
nicht vollständig erfüllt, weil die vorgelegte Statik nicht auf der Grundlage der
Architektenpläne erstellt worden sei, die dem Vertrag zugrunde gelegen hätten.
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Das Amtsgericht hat die auf Herausgabe der vollständigen vertragsge-
mäßen Statik einschließlich der Planzeichnungen gerichtete Klage abgewiesen.
Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Berufungs-
gericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist nicht begründet.
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Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 gelten-
den Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).
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I.
Die Revision ist statthaft gemäß § 543 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Zwar fehlt es
angesichts der auf die Umstände des Einzelfalles abstellenden Entscheidung
des Berufungsgerichts an einem Zulassungsgrund im Sinne des § 543 Abs. 2
Satz 1 ZPO; ein solcher wird vom Berufungsgericht auch nicht benannt. Der
Senat ist an die Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht aber ge-
bunden, § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO.
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II.
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Das Berufungsgericht führt aus, der Klägerin stünden infolge einer still-
schweigenden Abnahme der übergebenen Tragwerksplanung des Beklagten
spätestens mit Ablauf des Jahres 2003 keine Erfüllungsansprüche mehr zu.
Mit Einzug der Klägerin in das noch nicht vollständig fertiggestellte Haus
im Sommer 2002 sei die Prüfungsfrist für eine stillschweigende Abnahme der
Tragwerksplanung, nachdem der Beklagte seine Leistung abgeschlossen und
die Klägerin den geschuldeten Werklohn gezahlt habe, in Gang gesetzt worden.
Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Klägerin spätestens im Sep-
tember 2003 im Besitz der Planungsleistung des Beklagten in Form der schrift-
lichen Ausarbeitungen gewesen sei und sie keine Mängelrügen erhoben habe,
sei spätestens mit Ablauf des Jahres 2003 von einer stillschweigenden Abnah-
me auszugehen.
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Nachdem sich die Klägerin im Zusammenhang mit der erfolgten Abnah-
me Rechte wegen offensichtlicher Mängel nicht vorbehalten habe, würden auch
Nacherfüllungsansprüche ausscheiden.
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So sei der Klägerin bereits im August 2002 die Höhergründung des Bau-
werks und die um ca. 7 cm niedrigere Kellergeschosshöhe positiv bekannt ge-
wesen. Auch dass die Balkonanlage kleiner als ursprünglich geplant zur Aus-
führung gelangen würde, sei für die Klägerin ersichtlich gewesen. Hinsichtlich
der Wände im Dachgeschoss sei schließlich darauf hinzuweisen, dass die Klä-
gerin selbst die Ausführung in Trockenbauweise durch eine dritte Firma vor
2003 in Auftrag gegeben habe.
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III.
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Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
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1. Die Ansicht des Berufungsgerichts, der Klägerin stünden gegen den
Beklagten keine Erfüllungsansprüche mehr zu, sie könne nicht die Fertigung
und Herausgabe einer den ursprünglichen Architektenplänen entsprechenden
Statik verlangen, weil sie die tatsächlich erstellte Tragwerksplanung spätestens
zum Ende des Jahres 2003 konkludent als im Wesentlichen vertragsgerecht
abgenommen habe, ist nicht zu beanstanden.
a) Ein Vertrag über die Leistungen des bei einem Bauvorhaben zugezo-
genen Statikers ist nach Werkvertragsrecht zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom
18. September 1967 - VII ZR 88/65, BGHZ 48, 257, 258).
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b) Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht davon aus, dass die
Klägerin die Tragwerksplanung des Beklagten spätestens zum Ende des Jah-
res 2003 konkludent als im Wesentlichen vertragsgerecht abgenommen hat.
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aa) Eine Abnahme kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch konklu-
dent, d.h. durch schlüssiges Verhalten des Auftraggebers, erklärt werden. Kon-
kludent handelt der Auftraggeber, wenn er dem Auftragnehmer gegenüber ohne
ausdrückliche Erklärung erkennen lässt, dass er dessen Werk als im Wesentli-
chen vertragsgemäß billigt. Erforderlich ist ein tatsächliches Verhalten des Auf-
traggebers, das geeignet ist, seinen Abnahmewillen dem Auftragnehmer ge-
genüber eindeutig und schlüssig zum Ausdruck zu bringen. Ob eine konkluden-
te Abnahme vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach den Umständen des Ein-
zelfalles (BGH, Urteil vom 10. Juni 1999 - VII ZR 170/98, BauR 1999, 1186,
1188 = ZfBR 1999, 327, 328; Urteil vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99,
BGHZ 146, 250, 262).
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Beim Werk eines Statikers liegt eine konkludente Abnahme vor, wenn
der Besteller dessen Pläne entgegennimmt und ihm gegenüber zu erkennen
gibt, er wolle die Leistung als in der Hauptsache dem Vertrag entsprechend bil-
ligen (BGH, Urteil vom 15. November 1973 - VII ZR 110/71, BauR 1974, 67;
Urteil vom 27. September 2001 - VII ZR 320/00, BauR 2002, 108, 109 = NZBau
2002, 42 = ZfBR 2002, 61 f.). Eine konkludente Abnahme wird im Regelfall al-
lerdings erst nach einer angemessenen Prüfungsfrist angenommen werden
können, vor deren Ablauf eine Billigung des Werks redlicherweise nicht erwartet
werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 1984 - VII ZR 377/83, BauR
1985, 200 = ZfBR 1985, 71; Urteil vom 28. April 1992 - X ZR 27/91, ZfBR 1992,
264, 265).
bb) Die vom Berufungsgericht auf dieser Grundlage vorgenommene
Würdigung des Verhaltens der Klägerin ist nicht zu beanstanden.
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(1) Unstreitig war die Klägerin seit September 2003 im Besitz der vom
Beklagten gefertigten Tragwerksplanung und hatte ab diesem Zeitpunkt die
Möglichkeit zur Überprüfung. Gegen die Länge der vom Berufungsgericht als
angemessen angesehenen Prüfungsfrist von drei Monaten wendet sich die Re-
vision nicht. Rechtsfehler lässt diese Würdigung im Hinblick darauf, dass die
Klägerin das Bauwerk schon längere Zeit bewohnte, nicht erkennen.
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Die Klägerin hat die Pläne auch tatsächlich überprüft. Nachdem sie zu-
nächst die ihr noch fehlenden Pläne mit Schreiben vom 7. September 2003 bei
dem Beklagten angefordert und diese mit Schreiben vom 11. September 2003
übersandt erhalten hatte, hatte sie die Abweichungen in der Ausführung des
Bauwerks von der ursprünglichen Planung positiv erkannt und daraufhin mit
Schreiben vom 21. September 2003 den Beklagten insoweit um Auskunft gebe-
ten. Der Beklagte hat in seinem Schreiben vom 5. Oktober 2003 die Klägerin
davon in Kenntnis gesetzt, dass die statischen Berechnungen gerade nicht im
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Oktober fertiggestellt worden seien und dass in die verwendeten Pläne vom
5. November 2001 die Ergebnisse der notwendigen Bodengrunduntersuchung
vom 3. November 2001, bei der die Klägerin unstreitig selbst zugegen war, mit
den Festlegungen des Baugrundgutachters eingearbeitet worden seien.
(2) Das Berufungsgericht geht fehlerfrei davon aus, dass die Klägerin bis
zum Ablauf des Jahres 2003 dem Beklagten gegenüber keine Mängel der
Tragwerksplanung gerügt hat. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt
sich eine Mängelrüge nicht aus dem Schreiben der Klägerin vom
21. September 2003. In diesem Schreiben, das der Senat selbst auslegen
kann, weil keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind, weist die Klägerin
zwar auf nicht genehmigte Änderungen gegenüber den Plänen hin, die dem
Vertrag und der Bauanzeige zugrunde gelegen haben. Der Beklagte durfte die-
ses Schreiben jedoch so verstehen, dass die Klägerin die Verantwortung für
diese Abweichung nicht beim ihm, sondern - wie es auch nahe lag - bei ihrem
Architekten suchte. Denn sie hat dem Beklagten gegenüber keine Mängelrüge
erhoben, sondern lediglich um die Veränderungsanzeige des Planungsbüros
des Architekten gebeten, die ihn veranlasst habe, eine abweichende Statik zu
erstellen. Auch nachdem der Beklagte die abweichende Statik im Schreiben
vom 5. Oktober 2003 erläutert hat, hat sie zunächst keine Beanstandungen er-
hoben. Der Beklagte konnte ihr Verhalten insgesamt dahin verstehen, dass sie
gegen die Statik auf der Grundlage veränderter Architektenpläne, in denen die
Ergebnisse der Baugrunduntersuchung berücksichtigt waren, keine Bedenken
hatte und sie als vertragsgerecht akzeptierte.
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(3) Unbegründet ist danach auch die Rüge, das Berufungsgericht, habe
eine unzulässige Überraschungsentscheidung getroffen, weil es zunächst einen
Hinweis erteilt habe, dass es auf die "Abnahme und damit auf die Frage der
Beweislast nicht entscheidungserheblich" ankomme, seine Entscheidung davon
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abweichend jedoch auf eine konkludent erfolgte Abnahme gestützt habe. Es
kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht einen Hinweis auf seine geänderte
Rechtsauffassung hätte erteilen müssen. Denn ein eventueller Verfahrensver-
stoß wäre jedenfalls nicht entscheidungserheblich. Die Klägerin hätte, wie sie in
der Revision vorträgt, nach erfolgtem Hinweis lediglich auf das Schreiben vom
21. September 2003 hingewiesen. Dieser Hinweis hätte - wie dargelegt - eine
andere Entscheidung des Berufungsgerichts nicht gerechtfertigt.
c) Der Beklagte konnte somit nach Treu und Glauben und mit Rücksicht
auf die Verkehrssitte (§§ 133, 157 BGB) mit dem Ablauf der dreimonatigen Prü-
fungsfrist Ende des Jahres 2003 von einer Billigung der Leistung durch die Klä-
gerin ausgehen. Durch diese Abnahme konkretisiert sich seine Leistungsver-
pflichtung auf das hergestellte Werk. Der Erfüllungsanspruch der Klägerin be-
steht nun nicht mehr schlechthin, sondern geht dahin, dass der Beklagte Män-
gel des abgenommenen konkreten Werkes abzustellen hat (vgl. BGH, Urteil
vom 6. Februar 1958 - VII ZR 39/57, BGHZ 26, 337, 340). Der Klägerin stehen
nur noch die Gewährleistungsrechte aus den §§ 633 - 635 BGB zu (vgl. BGH,
Urteil vom 10. Januar 1974 - VII ZR 28/72, BGHZ 62, 83, 86).
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2. Nachbesserung nach § 633 Abs. 2 BGB hinsichtlich der von ihr be-
haupteten vertragswidrigen Abweichungen von der ursprünglichen Planung
kann die Klägerin jedenfalls deshalb nicht verlangen, weil sie sich diese ihr be-
kannten Mängel bei der Abnahme nicht vorbehalten hat.
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a) Nimmt der Besteller das Werk im Rahmen der rechtsgeschäftlichen
Abnahme gemäß § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB ab, läuft er Gefahr, einen Rechts-
verlust zu erleiden, wenn er nicht die bei der Abnahme notwendigen Vorbehalte
hinsichtlich bekannter Mängel erklärt (MünchKommBGB/Busche, 5. Aufl., § 640
Rdn. 28). Da es sich bei der konkludenten Abnahme um eine rechtsgeschäftli-
che Abnahme im Sinne von § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt, ist zur Rechts-
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wahrung auch hier die Erklärung eines Vorbehalts hinsichtlich bekannter Män-
gel notwendig.
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b) Die Feststellungen des Berufungsgerichts, die Klägerin habe positive
Kenntnis hinsichtlich der Abweichungen in der Ausführung der Gründung des
Bauwerks, der Kellerhöhe, der Balkonanlage sowie der Innenwände im Dach-
geschoss und damit von den Abweichungen der zugrunde liegenden Trag-
werksplanung gehabt, sind nicht zu beanstanden.
Die von der Revision dagegen vorgebrachten Verfahrensrügen sind un-
begründet. Im Ergebnis fehl geht insbesondere die Rüge, das Berufungsgericht
habe denkfehlerhaft verkannt, dass aus der Kenntnis von einer vom Architek-
tenplan abweichenden Bauausführung nicht zwingend geschlossen werden
könne, es liege auch eine Kenntnis von einer entsprechend abweichenden Sta-
tik vor. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe aus der ihr be-
kannten, von den ursprünglichen Plänen abweichenden Bauausführung den
Schluss gezogen, auch die Tragwerksplanung sei verändert worden, ist jeden-
falls für den maßgeblichen Zeitraum ab Oktober 2003 gerechtfertigt. Denn nach
dem Schreiben des Beklagten vom 5. Oktober 2003 hat die Klägerin erkannt,
dass nicht nur die Bauausführung, sondern auch die Tragwerksplanung von
den ursprünglichen Plänen abgewichen ist. Auch die weitere Verfahrensrüge,
das Berufungsgericht habe übersehen, dass die Klägerin nicht in der Lage ge-
wesen sei, eine von dem ursprünglichen Plan abweichende Tragwerksplanung
im Dachgeschoss zu erkennen, hat der Senat geprüft, jedoch nicht für durch-
greifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.
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IV.
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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Kniffka Kuffer
Bauner
Safari
Chabestari
Eick
Vorinstanzen:
AG Chemnitz, Entscheidung vom 22.01.2008 - 12 C 3282/06 -
LG Chemnitz, Entscheidung vom 06.03.2009 - 6 S 61/08 -