Urteil des BGH vom 18.09.2012

BGH: eintragung im handelsregister, stillen, vergütung, treu und glauben, einlage, gesellschafter, schriftliche form, stille reserven, zusage, gesellschaftsvertrag

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 127/11

Verkündet am:

18. September 2012

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

- 2 -

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung

vom

18. September

2012

durch

den

Vorsitzenden

Richter

Prof. Dr. Bergmann, den Richter Dr. Strohn, die Richterinnen Caliebe und

Dr. Reichart sowie den Richter Sunder

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats

des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig

vom 1. Juni 2011 aufgehoben und das Urteil der Kammer für Han-

delssachen II des Landgerichts Kiel vom 21. Oktober 2010 teilwei-

se abgeändert.

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die Westfälische Provinzial-

Lebensversicherungsanstalt, Versicherung der Sparkassen, beteiligte sich

durch Vertrag vom 18./23. Dezember 1997 (Anlage K 3) als stille Gesellschafte-

- 3 -

rin mit einer Vermögenseinlage von 40 Mio. DM am Handelsgewerbe der Ham-

burgischen Landesbank - Girozentrale - , einer Anstalt des öffentlichen Rechts.

Der Vertrag vom 18./23. Dezember 1997 enthält zur Gewinn- und Ver-

lustbeteiligung folgende Regelungen:

§ 2 Gewinnbeteiligung

(1) Der stille Gesellschafter erhält vorbehaltlich des Absatzes 5 für jedes Geschäfts-

jahr eine Gewinnbeteiligung auf die in § 1 Absatz 1 Satz 1 genannte Einlage in

Höhe von 7,01 von Hundert.

(…)

(5) Der Anspruch auf die Gewinnbeteiligung entfällt, wenn und soweit durch sie ein

Jahresfehlbetrag entstehen oder erhöht würde oder die Einlage nach einer Herab-

setzung gem. § 3 Abs. 1 noch nicht wieder auf den Nennbetrag aufgefüllt und/oder

die für die vorausgegangenen Geschäftsjahre ausgefallenen Vergütungen noch

nicht nachgeholt worden sind. Die Bank ist nicht verpflichtet, stille Reserven aufzu-

decken, um einen Jahresfehlbetrag zu vermeiden.

(…)

§ 3 Verlustteilnahme

(1) Ergibt sich bei der Aufstellung der Bilanz, dass ein Jahresfehlbetrag entstehen

würde, ist dieser, soweit bisher noch nicht geschehen, von den gesamten stillen

Einlagen im Verhältnis ihres Buchwertes zum gesamten in der Bilanz ausgewiese-

nen haftenden Eigenkapital der Bank, das am Verlust teilnimmt, abzusetzen. Dies

bedeutet, dass alle stillen Gesellschafter, alle Inhaber von Genussrechten und die

Kapitaleigner der Bank einen Jahresfehlbetrag mit dem gleichen Prozentsatz des

Buchwertes ihrer Einlagen, Rückzahlungsansprüche oder des sonstigen ausge-

wiesenen Eigenkapitals tragen. Nachrangiges Haftkapital nimmt am Jahresfehlbe-

trag nicht teil.

(…)

- 4 -

Ein im Wesentlichen gleichlautender Vertrag über eine weitere, mit

7,12 % p.a. verzinsliche Einlage in Höhe von 60 Mio.

€ wurde am 7./10. No-

vember 1997 mit der Landesbank Schleswig-Holstein, Girozentrale geschlos-

sen.

Die Hamburgische Landesbank - Girozentrale - ist durch Staatsvertrag

zwischen dem Land Schleswig-Holstein und der Freien und Hansestadt Ham-

burg vom 4. Februar 2003 mit der Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale,

Anstalt des öffentlichen Rechts, unter Auflösung ohne Abwicklung im Wege der

Neugründung durch Übertragung der Vermögen beider Anstalten auf die

dadurch neu gegründete Beklagte, die HSH Nordbank AG, verschmolzen wor-

den. Nach § 1 Abs. 6 des Staatsvertrags sind die Vermögen der Landesbank

Schleswig-Holstein Girozentrale und der Hamburgischen Landesbank

- Girozentrale - in dem bei Wirksamwerden der Verschmelzung vorhandenen

Umfang mit allen Gegenständen des Aktiv- und Passivvermögens und mit den

Arbeitsverhältnissen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die HSH Nord-

bank AG übergegangen.

Neben den beiden Verträgen über die stille Beteiligung der Klägerin,

nach deren § 5 Abs. 2 die Einlage von einer Veränderung der Rechtsform oder

einer Verschmelzung der Bank unberührt bleibt, bestanden zum 8. August 2008

weitere 122 stille Gesellschaftsverträge; alle Verträge sind als Teilgewinnabfüh-

rungsverträge im Handelsregister eingetragen worden.

Auf der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom

19. Dezember 2008 erklärte der Versammlungsleiter, dass die Beklagte im Jah-

resabschluss für das Geschäftsjahr 2008 vermutlich einen Jahresfehlbetrag

ausweisen werde und daher nicht verpflichtet sei, eine Gewinnbeteiligung auf

insgesamt 119 der Teilgewinnabführungsverträge zu zahlen; er sehe bei einem

- 5 -

Ausfall der Bedienung der stillen Gesellschafter jedoch die Gefahr eines erheb-

lichen Reputationsverlustes für die Beklagte, der angesichts der Finanzmarkt-

krise unmittelbar existenzbedrohende Bedeutung erlangen könne. Auf Vor-

schlag von Vorstand und Aufsichtsrat ermächtigte die Hauptversammlung da-

raufhin den Vorstand durch einstimmigen Beschluss, einen Betrag von bis zu

64 Mio. € zur Leistung freiwilliger, auf die nach dem jeweiligen Vertrag geschul-

dete Vergütung begrenzter Sonderzahlungen an die stillen Gesellschafter zu

verwenden und mit diesen entsprechend einem dem Beschluss beigefügten

Mustervertrag zu vereinbaren, dass die in den stillen Gesellschaftsverträgen

vorgesehenen Verlustzuweisungen unterbleiben.

Die Beklagte bestätigte der Klägerin mit Schreiben vom 21. Dezember

2008 (Anlage K 8), dass sie

„trotz des derzeit zweifelsohne schwierigen Markt-

umfeldes“ die Vergütung für die stillen Einlagen für das Geschäftsjahr 2008 in

voller Höhe auszahlen und eine Verlustzuweisung nicht vornehmen werde. Die

Vergütung werde der Klägerin im Wege einer Sonderzahlung am vertraglich

vereinbarten Fälligkeitstag zufließen, sofern die Beklagte für das Geschäftsjahr

2008 einen Jahresfehlbetrag ausweise und eine Vergütungszahlung aus die-

sem Grunde entsprechend den vertraglichen Vergütungsregelungen ganz oder

teilweise entfiele. Weiterhin sicherte die Beklagte zu, dass die stillen Einlagen

an einem etwaigen Jahresfehlbetrag für das Geschäftsjahr 2008 nicht teilneh-

men würden, und bat darum, die dem Schreiben beigefügten, für die Beklagte

bereits unterzeichneten Exemplare eines Änderungsvertrags unterschrieben

zurückzusenden.

Die von der Klägerin mit Datum vom 8. Januar 2009 unterzeichneten und

an die Beklagte zurückgesandten Änderungsverträge (

„Änderungsvertrag zu

einem Teilgewinnabführungsvertrag [Stiller Gesellschaftsvertrag]

“) sehen in § 1

Abs. 1 und 2 vor, dass die Regelungen in den Verträgen von 1997 über die Ver-

- 6 -

lustbeteiligung für das Geschäftsjahr 2008 einmalig keine Anwendung finden,

die Beklagte vielmehr ausdrücklich einmalig für das Geschäftsjahr 2008 auf die

anteilige Anrechnung eines etwaigen Jahresfehlbetrags auf die stille Einlage

verzichtet. § 1 Abs. 3 des jeweiligen Änderungsvertrags bestimmt, dass das

Entfallen des Anspruchs auf Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 aus dem

stillen Gesellschaftsvertrag, sollte nach dessen Regelungen im Geschäftsjahr

ein Jahresfehlbetrag entstehen oder erhöht werden, hiervon nicht berührt wer-

de. Die im Schreiben vom 21. Dezember 2008 bestätigte Sonderzahlung wird

nicht erwähnt.

Die Hauptversammlung der Beklagten stimmte den Änderungsverträgen

mit Beschluss vom 2. Februar 2009 zu. Die Vertragsänderungen wurden am

18. Februar 2009 im Handelsregister eingetragen.

Der im Frühjahr 2009 aufgestellte Jahresabschluss der Beklagten für das

Geschäftsjahr 2008 wies einen Jahresfehlbetrag in Höhe von über 3 Mrd.

€ aus.

Mit Schreiben vom 15. Mai 2009 teilte die Beklagte der Klägerin, sie sehe sich

nicht mehr in der Lage, die angekündigte Sonderzahlung zu erbringen. Zur Be-

gründung führte sie die Rechtsauffassung der Kommission der Europäischen

Union an, die die Rekapitalisierung der Beklagten samt der hierzu erforderli-

chen Risikoabschirmung als Beihilfe ansehe, die nach den Vorgaben des euro-

päischen Beihilferechts zu genehmigen sei; die Kommission habe zum Aus-

druck gebracht, dass die geplante freiwillige Bedienung der stillen Gesellschaf-

ter eine schwere Belastung für das anstehende Beihilfeverfahren darstellen

würde.

Die Klägerin hat mit ihrer Klage unter Bezugnahme auf das Schreiben

der Beklagten vom 21. Dezember 2008 für das Geschäftsjahr 2008 die Zahlung

der Vergütung für ihre stillen Einlagen verlangt. Das Landgericht hat die Beklag-

- 7 -

te - mit Ausnahme eines Teils des geltend gemachten Zinsanspruchs - antrags-

gemäß zur Zahlung von 3.617.901,35

€ nebst Zinsen verurteilt. Das Berufungs-

gericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich

die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie die

Abweisung der Klage begehrt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten hat Erfolg und führt zur vollständigen Abwei-

sung der Klage.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-

sentlichen ausgeführt:

Der Klageanspruch gründe sich auf das Sonderzahlungsversprechen der

Beklagten im Schreiben vom 21. Dezember 2008. Das Sonderzahlungsver-

sprechen der Beklagten sei nicht als Schenkung im Sinne des § 516 Abs. 1

BGB zu qualifizieren und daher nicht wegen Verstoßes gegen § 518 Abs. 1

Satz 2 BGB formnichtig. Die im Schreiben vom 21. Dezember 2008 enthaltene

Zahlungszusage sei vielmehr im Rahmen des gesellschaftsrechtlichen Verhält-

nisses der Parteien erfolgt und es handele sich insoweit um eine Leistung

causa societatis.

Das Sonderzahlungsversprechen sei auch nicht wegen Verstoßes gegen

§ 295 Abs. 1 AktG unwirksam. Es liege kein Änderungsvertrag im Sinne von

§ 295 Abs. 1 AktG vor, weil die Parteien nach dem im Protokoll über die Haupt-

versammlung vom 19. Dezember 2008 unmissverständlich zum Ausdruck ge-

- 8 -

kommenen Parteiwillen der Beklagten beabsichtigten, für die Sonderzahlung

eine eigenständige vertragliche Grundlage zu schaffen.

Der Anspruch auf Auszahlung der von der Beklagten versprochenen

Sonderzahlung für das Jahr 2008 verstoße ferner nicht gegen die in § 301 AktG

festgelegte Gewinnabführungsobergrenze, weil es sich bei dem Zahlungsver-

sprechen schon nicht um einen Gewinnabführungsvertrag im Sinne des § 301

AktG handele.

Der Beklagten stehe auch kein Leistungsverweigerungsrecht wegen un-

verhältnismäßiger, existenzgefährdender Nachteile im Falle der Erfüllung des

Sonderzahlungsversprechens zu. Die Beklagte habe nicht substantiiert darge-

legt, dass die Erfüllung ihres Zahlungsversprechens massive Sanktionen der

Europäischen Kommission nach sich ziehen würde.

II. Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision im Ergebnis

nicht stand.

1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, dass der

Klägerin aus der Zusage der Beklagten im Schreiben vom 21. Dezember 2008

ein Anspruch auf Zahlung der Vergütung für ihre stillen Einlagen für das Ge-

schäftsjahr 2008 zusteht. Durch die Erklärung der Beklagten, die Vergütung auf

die Einlage der Klägerin für das Geschäftsjahr 2008 auch dann zu zahlen, wenn

wegen eines Jahresfehlbetrags der Beklagten die in den Verträgen von 2000

und 2001 vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen nicht gegeben sind, ist we-

gen Nichtbeachtung der durch Gesetz vorgeschriebenen Form eine entspre-

chende Verpflichtung der Beklagten nicht begründet worden (§ 125 Satz 1

BGB).

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a) Die Zusage der Beklagten, die Vergütung auch bei Ausweisung eines

Jahresfehlbetrags zu zahlen, unterlag allerdings nicht der Formvorschrift des

§ 518 Abs. 1 BGB, weil es sich, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ange-

nommen hat, nicht um eine schenkweise versprochene unentgeltliche Leistung

handelt. Eine Schenkung setzt gem. § 516 Abs. 1 BGB voraus, dass der

Schenker den Beschenkten durch Zuwendung eines Vermögensgegenstandes

bereichert und beide sich darüber einig sind, dass die Zuwendung unentgeltlich

erfolgt. Die Würdigung des Berufungsgerichts, die Sonderzahlung für das Ge-

schäftsjahr 2008 sei im Rahmen des gesellschaftsrechtlichen Verhältnisses der

Parteien und daher causa societatis erfolgt, ist entgegen der Auffassung der

Revision aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Anwendung der Schen-

kungsregeln ausgeschlossen, wenn ein Gesellschafter, ohne dazu nach dem

Gesellschaftsvertrag oder aus einem anderen Rechtsgrund verpflichtet zu sein,

eine Leistung an die Gesellschaft im Hinblick auf seine Mitgliedschaft (causa

societatis) erbringt oder eine solche zusagt (BGH, Urteil vom 8. Mai 2006

- II ZR 94/05, ZIP 2006, 1199 Rn. 11; Urteil vom 14. Januar 2008 - II ZR 245/06,

ZIP 2008, 453 Rn. 17; vgl. auch Grunewald, NZG 2011, 613, 616). Eine solche

Verpflichtung wird auch ohne die Vereinbarung einer unmittelbaren Gegenleis-

tung im Rechtssinne regelmäßig vor dem Hintergrund abgegeben, dass sich

der Gesellschafter von ihr eine Stärkung der Gesellschaft und damit mittelbar

eine Verbesserung seiner durch die Mitgliedschaft vermittelten Vermögenslage

oder auch nur immaterielle Vorteile verspricht (BGH, Urteil vom 8. Mai 2006

- II ZR 94/05, ZIP 2006, 1199 Rn. 12; Urteil vom 14. Januar 2008 - II ZR 245/06,

ZIP 2008, 453 Rn. 18).

- 10 -

Aus demselben Grund fallen Verpflichtungen oder Zuwendungen der

Gesellschaft an ihre Gesellschafter gleichfalls nicht in den Anwendungsbereich

der §§ 516 ff. BGB, wenn sie im Hinblick auf die Mitgliedschaft erfolgen (vgl.

Mühl/Teichmann in Soergel, BGB, 12. Aufl., § 516 Rn. 47; MünchKommBGB/

Koch, 6. Aufl., § 516 Rn. 98; Staudinger/Wimmer-Leonhardt, BGB, Bearb. 2005,

§ 516 Rn. 158). Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen an einzelne Ge-

sellschafter, die im Hinblick auf die Mitgliedschaft erfolgen, beruhen regelmäßig

auch dann, wenn im Leistungszeitpunkt keine rechtliche Verpflichtung zur Er-

bringung der Leistung besteht, auf der gesellschaftsvertraglich verabredeten

gemeinsamen Zweckverfolgung, an deren Erfolg der Gesellschafter teilhaben

soll. Der im Gesellschaftsverhältnis wurzelnde Leistungszweck steht der An-

nahme einer unentgeltlichen Zuwendung im Sinne des § 516 Abs. 1 BGB eben-

so entgegen wie bei entsprechenden freiwilligen Leistungen des Gesellschaf-

ters an die Gesellschaft. Für das hier vorliegende stille Gesellschaftsverhältnis

(§ 230 Abs. 1 HGB), das gleichfalls die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks

voraussetzt (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 32/94, BGHZ 127, 176,

177; Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 109/02, BGHZ 156, 38, 43) und bei dem die

Teilhabe des stillen Gesellschafters am Erfolg des Handelsgewerbes durch

Leistungen aus dem Vermögen des Geschäftsinhabers vollzogen wird, ist eine

andere Beurteilung nicht geboten.

bb) Von diesen Grundsätzen ausgehend hält die Annahme des Beru-

fungsgerichts, es handele sich bei der Sonderzahlung für das Geschäftsjahr

2008 um eine Leistung causa societatis, der rechtlichen Überprüfung stand.

Die Auslegung von Erklärungen, die auf das Zustandekommen einer In-

dividualvereinbarung gerichtet sind, ist grundsätzlich Sache des Tatrichters und

revisionsrechtlich nur darauf überprüfbar, ob der Tatrichter gesetzliche oder

allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze

- 11 -

verletzt oder wesentlichen Auslegungsstoff außer Acht gelassen hat (st. Rspr.,

siehe nur BGH, Urteil vom 8. November 2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 83;

Urteil vom 7. März 2005 - II ZR 194/03, ZIP 2005, 1068, 1069; Urteil vom

16. März 2009 - II ZR 68/08, ZIP 2009, 880 Rn. 12; Beschluss vom 14. Juni

2010 - II ZR 135/09, ZIP 2010, 1442 Rn. 7; Urteil vom 17. April 2012

- II ZR 152/10, juris Rn. 19). Solche Rechtsfehler sind hier nicht gegeben. Für

die Auslegung kommt es darauf an, wie die Erklärungen der Beklagten in ihrem

Schreiben vom 21. Dezember 2008 nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf

die Verkehrssitte für einen objektiven Betrachter in der Lage des Erklärungs-

gegners zu verstehen sind (§§ 133, 157 BGB). Hierbei sind die gesamten Um-

stände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere auch die dem Rechts-

verhältnis zugrunde liegenden Lebensverhältnisse, die Interessenlage, der Ge-

schäftsbereich, dem die Erklärung zugehört, sowie die typischen Verhaltens-

weisen (BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, ZIP 2011, 957 Rn. 11). Die

Auslegung des Berufungsgerichts stellt rechtsfehlerfrei darauf ab, dass die Be-

klagte die Sonderzahlung ausdrücklich im Rahmen der zwischen den Parteien

bestehenden stillen Gesellschaftsverhältnisse zugesagt hat und daher davon

auszugehen ist, dass die Zusage auf der gesellschaftsvertraglich vereinbarten

gemeinsamen Zweckverfolgung und Erfolgsteilhabe beruht.

Die Beklagte hat die auch für den Fall der Ausweisung eines Jahresfehl-

betrags bestätigte Zahlung für das Geschäftsjahr 2008 in ihrem Schreiben vom

21. Dezember 2008 unter Bezugnahme auf die Gesellschaftsverträge ausdrück-

lich als Vergütung auf die stille Einlage bezeichnet, die der Klägerin

in der „ver-

traglich vereinbarten“ Höhe am „vertraglich vereinbarten“ Fälligkeitstag zuflie-

ßen solle. Der hierdurch begründeten Annahme einer Leistungszusage causa

societatis, die aus den oben dargelegten Gründen eine Anwendung der Schen-

kungsregeln ausschließt, steht nicht entgegen, dass die nach dem jeweiligen

stillen Gesellschaftsvertrag vereinbarten Voraussetzungen für eine Vergütungs-

- 12 -

zahlung für das Geschäftsjahr 2008 nicht gegeben waren und die Beklagte dies

in ihrem Schreiben vom 21. Dezember 2008 zum Ausdruck gebracht hat. Eine

unentgeltliche schenkweise Zuwendung ist nicht schon dann anzunehmen,

wenn die versprochene Leistung (zuvor) rechtlich nicht geschuldet wird. Für die

Annahme einer Leistung causa societatis ist es auch unerheblich, ob die Zusa-

ge der Zahlung der Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 als selbstständiges

Schuldversprechen im Sinne des § 780 Satz 1 BGB zu beurteilen ist, was das

Berufungsgericht offen gelassen hat. Auch ein Schuldversprechen wäre, wie

das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, nicht schenkweise erteilt (§ 518

Abs. 1 Satz 2 BGB), sondern hätte seinen Rechtsgrund in dem zwischen den

Parteien bestehenden gesellschaftsrechtlichen Verhältnis (vgl. BGH, Urteil vom

14. Januar 2008 - II ZR 245/06, ZIP 2008, 453 Rn. 17, 20; MünchKommBGB/

Habersack, 5. Aufl., § 780 Rn. 2).

Selbst wenn man unterstellt, dass der Klägerin zum Zeitpunkt des Zu-

gangs des Schreibens vom 21. Dezember 2008 das Protokoll der Hauptver-

sammlung der Beklagten vom 19. Dezember 2008 bekannt gewesen sein sollte,

führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Der Versammlungsleiter hat nach sei-

nen im Protokoll der Hauptversammlung wiedergegebenen Äußerungen ausge-

führt, die Zahl

ung der Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 solle nicht „über

eine Änderung der Stillen Gesellschaftsverträge erfolgen, sondern durch eine

freiwillige Sonderzahlung der HSH Nordbank AG, die ihre Grundlage nicht in

den Stillen Gesellschaftsverträgen findet

, sondern diese nur berücksichtigt“.

Dem lässt sich nichts anderes entnehmen, als auch in dem Schreiben vom

21. Dezember 2008 erklärt ist, dass nämlich eine rechtliche Verpflichtung zur

Zahlung der Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 nach den bisherigen ver-

traglichen Vereinbarungen nicht bestehe und auch nicht durch eine Änderung

der (schriftlichen) stillen Gesellschaftsverträge begründet, sondern (nur) unter

- 13 -

Berücksichtigung der stillen Gesellschaftsverhältnisse eine freiwillige Sonder-

zahlung vorgenommen werden solle.

b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, das Sonderzahlungsverspre-

chen der Beklagten unterfalle nicht dem Formerfordernis nach § 295 Abs. 1

Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG, hält dagegen der rechtlichen Nachprüfung nicht

stand. Bei den nach der Verschmelzung der ursprünglichen Vertragspartnerin

auf die Beklagte fortgeltenden Verträgen von 1997 über die Errichtung einer

stillen Gesellschaft handelt es sich um Unternehmensverträge in Form von

Teilgewinnabführungsverträgen im Sinne von § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG (vgl.

BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 109/02, BGHZ 156, 38, 43; Urteil vom

8. Mai 2006 - II ZR 123/05, ZIP 2006, 1201 Rn. 20), deren Änderung nach den

nach Gründung der Beklagten als Aktiengesellschaft anwendbaren Vorschriften

der § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG der schriftlichen Form bedurfte.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts haben die Parteien eine Änderung

dieser Teilgewinnabführungsverträge vereinbart und dabei die gesetzliche Form

nicht eingehalten.

aa) Die Änderung eines Unternehmensvertrags im Sinne von § 295 AktG

erfolgt durch eine zweiseitige Vereinbarung der Vertragspartner, durch die der

Vertrag noch während seiner Laufzeit inhaltlich abgeändert werden soll (vgl.

BGH, Urteil vom 7. Mai 1979 - II ZR 139/78, WM 1979, 770; Emmerich in

Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6).

Eine solche Änderungsvereinbarung ist nicht nur dann gegeben, wenn die Ver-

tragsparteien die Änderung des Vertrags ausdrücklich vereinbaren. Eine kon-

kludente Abrede, die aus einer einvernehmlichen Änderung der Vertragspraxis

herzuleiten sein kann, wenn diese auf einen rechtsgeschäftlichen Änderungs-

willen schließen lässt, ist gleichfalls als Änderung im Sinne des § 295 AktG an-

zusehen (vgl. MünchKommAktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 295 Rn. 15; Deilmann in

- 14 -

Hölters, AktG, § 295 Rn. 4; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und

GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 9; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 295 Rn. 4;

Langenbucher in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 6; Paschos in:

Henssler/Strohn, GesR, § 295 AktG Rn. 4; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl.,

§ 295 Rn. 13). Für die Anwendbarkeit des § 295 AktG ist maßgeblich allein da-

rauf abzustellen, ob durch eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung inhaltlich auf

die nach der bisherigen Vertragslage bestehenden Rechte und Pflichten der

Parteien eingewirkt wird, ohne dass zwischen wesentlichen und unwesentlichen

Änderungen

unterscheiden

ist

(vgl.

BFHE

223,

162

Rn. 18;

MünchKommAktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 295 AktG Rn. 3; Emmerich in

Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6;

Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 295 Rn. 3; Schenk in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl.,

§ 295 Rn. 2).

bb) Mit der Vereinbarung einer von den Voraussetzungen nach § 2

Abs. 5 des jeweiligen stillen Gesellschaftsvertrags unabhängigen Vergütung auf

die stille Einlage haben die Parteien für das Geschäftsjahr 2008 die sich aus

dem stillen Gesellschaftsvertrag ergebenden Rechte und Pflichten abgeändert.

Darin liegt eine Änderung im Sinne von § 295 AktG. Dem steht nicht entgegen,

dass die Parteien die Zusage der Sonderzahlung nicht in die von der Klägerin

am 8. Januar 2009 unterzeichneten Änderungsverträge aufgenommen, sondern

über die Sonderzahlung für das Geschäftsjahr 2008 eine, wie das Berufungsge-

richt angenommen hat, eigenständige Vereinbarung getroffen haben.

Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass die

Vertragsparteien eines Unternehmensvertrags grundsätzlich einen Änderungs-

vertrag (§ 295 AktG), einen Aufhebungsvertrag (§ 296 AktG), verbunden mit

einem neuen Vertrag, oder einen weiteren rechtlich selbständigen Vertrag ab-

schließen können. Soweit sich die von den Vertragsparteien angestrebte Neu-

- 15 -

gestaltung ihrer vertraglichen Beziehungen auf unterschiedlichen Wegen ver-

wirklichen lässt, steht es ihnen auch offen, mit welchen der ihnen vom Gesetz

eingeräumten Möglichkeiten sie das von ihnen verfolgte Ziel erreichen wollen

(vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1992 - II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, 6; Urteil vom

5. April 1993 - II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 233 f.; Emmerich in

Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 295 Rn. 11). Die

rechtliche Beurteilung der von ihnen im Einzelfall gewählten tatsächlichen Ge-

staltung steht dagegen nicht zur Disposition der Vertragsparteien. Eine Verein-

barung, welche die Voraussetzungen einer Änderung im Sinne des § 295 AktG

erfüllt, unterfällt daher auch dann dem Anwendungsbereich dieser Vorschrift,

wenn die Vertragsparteien der Ansicht sind, den zwischen ihnen bestehenden

Unternehmensvertrag nicht zu ändern.

Aus diesem Grunde ist es auch unerheblich, dass die Parteien in § 1

Abs. 3 der zwischen ihnen geschlossenen Änderungsverträge ausdrücklich ge-

regelt haben, dass der Ausschluss des Vergütungsanspruchs im Falle eines

Jahresfehlbetrags unberührt bleiben solle. Aus der Vereinbarung der Sonder-

zahlung ergibt sich, dass dies für das Geschäftsjahr 2008 gerade nicht gelten

sollte und insoweit vielmehr die Rechte und Pflichten aus den zwischen den

Parteien bestehenden Teilgewinnabführungsverträgen abgeändert werden soll-

ten.

cc) Für die Anwendung des § 295 AktG kommt es nicht darauf an, ob es

sich bei der Vergütungszusage der Beklagten für das Geschäftsjahr 2008 ge-

mäß dem Schreiben vom 21. Dezember 2008 um - was das Berufungsgericht

offen gelassen hat - ein selbstständiges Schuldversprechen im Sinne des § 780

Satz 1 BGB handeln sollte. Auch in diesem Fall liefe die Vereinbarung einer

Sonderzahlung auf eine Abänderung der sich aus den bestehenden Teilge-

winnabführungsverträgen ergebenden Rechte und Pflichten hinaus und unter-

- 16 -

läge daher den für die Änderung eines Teilgewinnabführungsvertrags geltenden

Wirksamkeitsvoraussetzungen des § 295 AktG.

dd) Auf die Frage, ob eine Vertragsänderung im Sinne des § 295 AktG

auch dann noch anzunehmen ist, wenn nach den vertragsändernden Abspra-

chen der Vertragsparteien nicht mehr vom ursprünglichen Vertragstypus aus-

gegangen werden kann (vgl. dazu MünchKommAktG/Altmeppen, § 295 Rn. 7;

Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl.,

§ 295 Rn. 12; Koppensteiner in KK-AktG, 3. Aufl, § 295 Rn.18; jeweils mwN),

kommt es im vorliegenden Fall nicht an, weil mit der (einmaligen) Zusage einer

gewinnunabhängigen Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 der Vertragstypus

unberührt geblieben ist. Von einer Teilgewinnabführung im Sinne des § 292

Abs. 1 Nr. 2 AktG kann zwar nicht mehr gesprochen werden, wenn auf die Ein-

lage des stillen Gesellschafters eine feste, vom Gewinn unabhängige Vergü-

tung gewährt wird (BayObLG, NZG 2001, 408, Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 292

Rn. 13; Koppensteiner in KK-AktG, 3. Aufl., § 292 Rn. 54; Langenbucher in

K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 292 Rn. 27; aA OLG Hamburg, NZG 2003,

436, 437). Steht - wie hier nach der Änderung für das Geschäftsjahr 2008 - die

Zusage einer festen Vergütung auf die Einlage jedoch neben einer ansonsten

vereinbarten Gewinnbeteiligung, handelt es sich gleichwohl um ein einheitliches

(Beteiligungs-)Vertragsverhältnis (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994

- II ZR 32/94, BGHZ 127, 176, 181;Habersack, Festschrift Happ, 2006, S. 49,

59; Schön, ZGR 1993, 210, 223. Die Wirksamkeitsvoraussetzungen für eine

Änderung des Vertrags gelten im Übrigen unabhängig davon, ob die Änderung

den materiellen Gehalt der Teilgewinnabführung als solcher berührt

(MünchKommAktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 295 AktG Rn. 3; Emmerich in

Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6;

Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 295 Rn. 3; Koppensteiner in KK-AktG, 3. Aufl., § 295

Rn. 5; Langenbucher in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 7 f.; Schenk

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in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 2; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2.

Aufl., § 295 Rn. 3).

ee) Die gem. § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG erforderliche

schriftliche Form ist nicht gewahrt, weil von der Klägerin unterzeichnete Urkun-

den (§ 126 Abs. 1 und 2 BGB) über die Verpflichtung der Beklagten, die Vergü-

tung für das Geschäftsjahr 2008 auch bei Ausweisung eines Jahresfehlbetrags

zu zahlen, nicht aufgenommen worden sind. Die dem Schreiben der Beklagten

vom 21. Dezember 2008 beigefügten und von der Klägerin unterzeichneten Än-

derungsverträge enthalten diese Verpflichtung gerade nicht.

c) Im Übrigen fehlt es nicht nur an der nach § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293

Abs. 3 AktG vorgeschriebenen Schriftform, sondern auch an der erforderlichen

Eintragung im Handelsregister (§ 295 Abs. 1 Satz 2, § 294 Abs. 2 AktG).

2. Diese Mängel haben zur Folge, dass die Klägerin aus dem wegen feh-

lender Form (§ 125 Satz 1 BGB) und wegen fehlender Registereintragung un-

wirksamen Zahlungsversprechen der Beklagten keine Ansprüche herleiten

kann.

a) Dies gilt auch dann, wenn es sich dabei um ein selbständiges Schuld-

versprechen im Sinne von § 780 BGB handeln sollte. Die Beklagte könnte ihrer

Inanspruchnahme dann jedenfalls die Einrede der Bereicherung aus § 821 BGB

entgegenhalten. Die Einrede aus § 821 BGB kann auch konkludent erhoben

werden (vgl. BGH, Urteil vom 16. April 1991 - XI ZR 68/90, NJW 1991, 2140,

2141). Dazu reicht es hier aus, dass die Beklagte, die sich in erster Linie damit

verteidigt hat, es liege kein abstraktes Schuldversprechen vor, in ihrer Beru-

fungsbegründung hilfsweise für den Fall, dass ein solches gleichwohl ange-

nommen werde, geltend gemacht hat, ihr stünde auch dann ein Leistungsver-

weigerungsrecht zu.

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b) Der Bereicherungseinwand der Beklagten wäre nicht nach § 814 BGB

ausgeschlossen. Für die Kenntnis von der Nichtschuld genügte es nicht, dass

der Beklagten bewusst war, mangels eines Jahresüberschusses im Geschäfts-

jahr 2008 keine Vergütung auf die stillen Einlagen zu schulden. Da Rechtsgrund

des von der Klägerin angenommenen abstrakten Schuldversprechens die die

Teilgewinnabführungsverträge ändernden Vereinbarungen wären, könnte die

Kenntnis von der Nichtschuld nur angenommen werden, wenn der Beklagten

deren Unwirksamkeit bekannt gewesen wäre. Das ist nach dem von der Revisi-

onserwiderung in Bezug genommenen Vorbringen der Parteien aber zu vernei-

nen.

3. Die Beklagte kann sich ohne Verstoß gegen § 242 BGB auf die Un-

wirksamkeit der Sonderzahlungszusage berufen. Die Revisionserwiderung zeigt

keinen Parteivortrag der Klägerin dahingehend auf, dass die Nichteinhaltung

der Sonderzahlungszusage für sie existenzgefährdend ist oder der Beklagten

Arglist oder ein besonders schwerer Treueverstoß vorzuwerfen sind (vgl. BGH,

Urteil vom 3. Dezember 1958 - V ZR 28/57, BGHZ 29, 6, 12; Urteil vom

24. April 1998 - V ZR 197/97, BGHZ 138, 339, 348).

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4. Kann die Klägerin schon wegen der Formnichtigkeit der Änderungs-

vereinbarung bzw. deren fehlender Eintragung im Handelsregister keine Leis-

tung verlangen, kommt es auf die Frage, ob die Erfüllung der Sonderzahlungs-

zusage gegen § 301 Satz 1 AktG verstoßen würde, nicht mehr an.

Bergmann Strohn Caliebe

Reichart Sunder

Vorinstanzen:

LG Kiel, Entscheidung vom 21.10.2010 - 15 O 71/10 -

OLG Schleswig, Entscheidung vom 01.06.2011 - 9 U 65/10 -