Urteil des BGH vom 15.11.2006

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XII ZR 120/04 Verkündet

am:

15. November 2006

Breskic,

Justizangestellte

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 535

Zur Rechtsnatur der Softwareüberlassung im Rahmen eines ASP-Vertrages.

BGH, Urteil vom 15. November 2006 - XII ZR 120/04 - LG Mühlhausen

Nordhausen

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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 15. November 2006 durch die Richter Sprick, Fuchs, Dr. Ahlt, die Richterin

Dr. Vézina und den Richter Dose

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer

des Landgerichts Mühlhausen vom 6. Mai 2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Entgelt aus einem Vertrag über

die Nutzung von Software und Zahlung restlicher Schulungskosten.

Die Klägerin, die ihren Kunden auf einem zentralen Server installierte

Buchhaltungs- und Warenwirtschaftssoftware zur Nutzung über das Internet zur

Verfügung stellt, schloss mit der Beklagten am 19. Dezember 2000 einen Ver-

trag über einen so genannten "ASP-Service". Dieser umfasste die "Miete der

Software incl. Programmpflege, kostenlose Programmupdates, Nutzung bis zu

500 MB Datenvolumen/User, tägliche Datensicherung, Hotlineservice" zu einem

monatlichen Nutzungsentgelt von ursprünglich 900 DM netto. Gleichzeitig ver-

einbarten die Parteien die Einweisung durch die Klägerin zu einem Festpreis

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von 3.100 DM. Der auf unbestimmte Zeit abgeschlossene Vertrag war mit einer

Frist von 14 Tagen jeweils zum Monatsende kündbar.

Ab Mitte März 2001 nutzte die Beklagte die Software, die nach ihrer Be-

hauptung schon bei Übergabe mangelhaft und unbrauchbar war. Nachdem die

Beklagte mit Schreiben vom 24. und 28. Juni 2001 verschiedene von der Kläge-

rin bestrittene Mängel der Software gerügt hatte, kündigte sie mit Schreiben

vom 12. September 2001, das der Klägerin am 14. September 2001 zugegan-

gen ist, den Vertrag außerordentlich, hilfsweise ordentlich. Gleichzeitig ließ sie

die für die Zeit von März 2001 bis August 2001 von der Klägerin im Wege des

Bankeinzuges von dem Konto der Beklagten abgebuchten Nutzungsentgelte in

Höhe von insgesamt 7.563,21 DM zurückbuchen. Für die Einweisung hat die

Beklagte an die Klägerin 2.250 DM bezahlt.

Das Amtsgericht hat der auf Zahlung von 4.912,24 € gerichteten Klage in

Höhe von 3.458,21 € stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Auf die Be-

rufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen; die auf Zah-

lung weiterer 1.323,05 € gerichtete Anschlussberufung der Klägerin hat es zu-

rückgewiesen.

Mit der vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ih-

ren Klageantrag in Höhe von 4.781,26 € weiter

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und

zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Der zwischen den Parteien abgeschlossene ASP-Vertrag sei ein Vertrag

eigener Art, auf den im Wesentlichen Mietvertragsrecht anzuwenden sei. Bei

ASP-Verträgen sei die Software auf dem Server des Anbieters gespeichert, so

dass sie als Sache im Sinne von § 90 BGB anzusehen sei. Die Software werde

vom Anbieter dem Kunden auch im Sinne von § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB über-

lassen, indem er sie ihm über das Internet zur Nutzung zur Verfügung stelle.

Im vorliegenden Fall habe die Klägerin nicht bewiesen, dass sie ihre ver-

tragliche Pflicht, der Beklagten die Software in einem zum vertragsgemäßen

Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen, erfüllt habe. Die Beweislast für

den vertragsgemäßen Zustand der Software bei deren Überlassung trage die

Klägerin als Vermieterin. Diesen Beweis könne sie nach ihrer eigenen Darstel-

lung nicht führen, da bei ihr weder die streitgegenständliche Software noch die

Dateneingaben der Beklagten vorhanden seien, obwohl die Klägerin nach dem

Vertrag zur Datensicherung verpflichtet gewesen sei und noch in der Klage-

schrift vorgetragen habe, die Daten seien noch vorhanden. Die Klägerin habe

somit keinen Anspruch auf Zahlung von Nutzungsentgelt. Schulungsgebühren

könne sie schon deshalb nicht verlangen, weil die Einweisung in eine nicht ver-

tragsgemäß funktionierende Software für die Beklagte ohne Nutzen sei.

Das Landgericht hat die Revision nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Fort-

bildung des Rechts zugelassen, weil die Fragen, wie ein ASP-Vertrag rechtlich

einzuordnen sei und wann ein Anbieter vertragsgemäß erfüllt habe, in der

Rechtsprechung noch nicht geklärt seien.

2. Zu Recht hat das Berufungsgericht auf den zwischen den Parteien ab-

geschlossenen so genannten ASP-Vertrag, soweit er auf die entgeltliche Über-

lassung von Standardsoftware gerichtet ist, Mietvertragsrecht angewandt.

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a) Bei dem ASP (Application Service Providing/Bereitstellung von Soft-

wareanwendungen und damit verbundener Dienstleistungen)-Vertrag in der hier

abgeschlossenen Variante stellt der Anbieter auf seinem Server Software bereit

und gestattet dem Kunden, diese Software für eine begrenzte Zeit über das In-

ternet oder andere elektronische Netze zu nutzen. Die Software verbleibt wäh-

rend der gesamten Nutzungsdauer auf dem Rechner des Anbieters. Dem Kun-

den werden die jeweils benötigten Funktionen der Anwendungen lediglich über

Datenleitungen auf seinem Bildschirm zur Verfügung gestellt. Als zusätzliche

Leistung übernimmt der Anbieter in der Regel - wie auch hier - die Software-

pflege, Updates und Datensicherung und stellt für die Nutzung Speicherplatz

zur Verfügung.

Als typische Leistung steht beim ASP-Vertrag danach die Gewährung

der Onlinenutzung von Software für eine begrenzte Zeit im Mittelpunkt der ver-

traglichen Pflichten. Es liegt deshalb nahe, mit der überwiegenden Meinung im

Schrifttum, als Rechtsgrundlage für diese vertraglichen Ansprüche, einen Miet-

vertrag, der die entgeltliche Gebrauchsüberlassung einer beweglichen oder un-

beweglichen Sache zum Gegenstand hat, anzunehmen (Koch ITRB 2001, 39,

40; Bettinger/Scheffelt CR 2001, 729, 731; Röhrborn/Sinhart CR 2001, 69, 70 f.;

Sedlmeier/Kolk MMR 2002, 75, 78; von Westerholt/Berger CR 2002, 81, 84;

Junker NJW 2003, 2792, 2797; Marly Softwareüberlassungsverträge 4. Aufl.

Rdn. 563, 567).

b) Entgegen der Ansicht der Revision scheidet eine Anwendung des

Mietrechts nicht deshalb aus, weil es sich bei der Software nicht um eine Sache

im Sinne des § 90 BGB handele.

Der Bundesgerichtshof hat wiederholt entschieden, dass eine auf einem

Datenträger verkörperte Standardsoftware als bewegliche Sache anzusehen ist,

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auf die je nach der vereinbarten Überlassungsform Miet- oder Kaufrecht an-

wendbar ist (BGHZ 143, 307, 309; 109, 97, 100 f.; 102, 135, 144; BGH Urteile

vom 4. März 1997 - X ZR 141/95 - MDR 1997, 913

;

vom 14. Juli 1993 - VIII ZR

147/92 - NJW 1993, 2436, 2437 f.; vom 7. März 1990 - VIII ZR 56/89 -

NJW 1990, 3011; vom 6. Juni 1984 - VIII ZR 83/83 - ZIP 1984, 962, 963; Be-

schluss vom 2. Mai 1985 - I ZB 8/84 - NJW-RR 1986, 219; vgl. auch Schweize-

risches Bundesgericht BGE 124 III 456, 459). Diese Auffassung hat im Schrift-

tum weitgehend Zustimmung erfahren (Ermann/Michalski 11. Aufl. § 90 Rdn. 3;

Soergel/Marly 13. Aufl. § 90 BGB Rdn. 3; Palandt/Heinrichs 65. Aufl. § 90 BGB

Rdn. 2; König NJW 1993, 3121 ff.; Marly BB 1991, 432; Koch aaO 40 f.; Henss-

ler MDR 1993, 489, 490; Sedlmeier/Kolk aaO 77; a.A. Müller-Hengstenberg

CR 2004, 161, 164; Redeker NJW 1992, 1739; Diedrich CR 2002, 473, 475;

zum Streitstand: Marly aaO Rdn. 69 ff.).

Die beim ASP-Vertrag geschuldeten Softwareprogramme sind auch auf

einem Datenträger verkörpert. Denn die der Steuerung des Computers dienen-

den Programme müssen, um ihre Funktion erfüllen zu können, d.h. um über-

haupt nutzbar zu sein, in verkörperter Form vorhanden sein, sei es auf einem

Wechselspeichermedium (z.B. auf Diskette, CD, USB-Stick), oder auf einer

Festplatte oder auch nur auf einem flüchtigen (stromabhängigen) Speicherme-

dium (vgl. hierzu Marly aaO Rdn. 102 m.w.N., 119). Gegenstand des

ASP-Vertrages ist somit stets die verkörperte geistige Leistung. Dabei ist es

ohne Bedeutung, auf welchem Informationsträger das Computerprogramm ver-

körpert ist. Entscheidend ist nur, dass es verkörpert und damit nutzbar ist. Ver-

gleichbar mit dem elektronischen Datenträger ist das Buch. Auch das Buch,

dessen Sachqualität nicht angezweifelt wird, ist Ergebnis einer schöpferischen

Geistestätigkeit und wird ausschließlich wegen seines geistigen Inhalts und

nicht wegen seines Informationsträgers, des Papiers, erworben. Dadurch ver-

liert es jedoch nicht seine Sachqualität (Marly aaO Rdn. 98 m.w.N.).

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Von der dem Anwender zur Nutzung des Computerprogramms überlas-

senen Werkverkörperung ist das urheberrechtlich geschützte Werk zu trennen

(König aaO 3122). Letzteres spielt für die Rechtsnatur des Softwareüberlas-

sungsvertrages keine Rolle. Denn der mit dem Softwareüberlassungsvertrag

verfolgte Zweck geht dahin, dem Anwender die Nutzung eines Computerpro-

gramms zu ermöglichen, sei es urheberrechtlich geschützt oder ungeschützt.

Für ein geschütztes Programm bedarf es freilich zusätzlich der urheberrechtlich

erforderlichen vertraglichen Vereinbarungen, wie der Erlaubnis zur Vervielfälti-

gung, Übersetzung, Verbreitung gemäß § 69 c UrhG. Im Übrigen muss sich die

Gewährleistung wegen Funktionsmängeln von Computersoftware bei urheber-

rechtlich geschützter und urheberrechtlich ungeschützter Software nach identi-

schen Regeln richten, weil diese Frage mit dem Urheberrecht nicht im Zusam-

menhang steht (BGHZ 102, 135, 142).

c) Der Anwendbarkeit von Mietrecht steht auch nicht entgegen, dass die

Beklagte keinen Besitz an den verkörperten Computerprogrammen erlangt,

sondern diese ihr nur über das Internet zugänglich sind.

Der Mietvertrag setzt keine Besitzverschaffung, sondern lediglich eine

Gebrauchsüberlassung voraus. Art und Umfang der Gebrauchsüberlassung

richten sich nach den vertraglichen Vereinbarungen. Nur wenn hiernach der

Gebrauch der Mietsache notwendig deren Besitz voraussetzt, gehört zur

Gebrauchsgewährung auch die Verschaffung des Besitzes (Senatsurteil

vom 17. Juli 2002 - XII ZR 86/01 - NJW 2002, 3322, 3323; BGH, Urteil vom

1. Februar 1989 - VIII ZR 126/88 - NJW-RR 1989, 589). Ist daher eine Besitz-

verschaffung für den vertragsgemäßen Gebrauch nicht erforderlich, wie hier bei

der Onlinenutzung von Software, so genügt es für die Gebrauchsgewährung,

wenn dem Mieter der Zugang zur Mietsache verschafft wird, der auch online

erfolgen kann (Senatsbeschluss vom 28.

Oktober 1992 -

XII

ZR 92/91

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NJW-RR 1993, 178 zur Qualifizierung der Nutzung eines Rechners, dessen

Rechnerkapazität der Beklagten u. a. durch Fernzugang mittels DATEX-T ein-

geräumt wurde, als Mietvertrag).

d) Ebenso wie die zeitlich begrenzte Softwareüberlassung durch Online-

zugriff auf den Server der Klägerin ist auch die hier weiter vereinbarte Zurverfü-

gungstellung von Speicherkapazitäten auf dem Server der Klägerin zur Spei-

cherung der von der Beklagten im Rahmen der Softwarenutzung eingegebenen

Daten mietvertraglich zu qualifizieren (Senatsbeschluss vom 28. Oktober 1992

aaO).

e) Der Anwendung von Mietvertragsrecht auf die Softwareüberlassung

steht auch nicht entgegen, dass in dem ASP-Vertrag weitere Leistungen wie

Programmpflege, Programmupdates, Datensicherung, Hotlineservice und Ein-

weisung in die Software vereinbart worden sind, die anderen Vertragstypen

(Dienst- oder Werkvertrag) zugeordnet werden können. Insoweit handelt es sich

bei dem ASP-Vertrag um einen zusammengesetzten Vertrag, bei dem jeder

Vertragsteil nach dem Recht des auf ihn zutreffenden Vertragstypus zu beurtei-

len ist (BGHZ 63, 306, 309 ff.), soweit dies nicht im Widerspruch zum Gesamt-

vertrag steht (Senatsurteil vom 19. Dezember 2001 - XII ZR 233/99 - NJW

2002, 1336, 1337).

3. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin sei für den mangel-

freien Zustand der Software bei deren Überlassung an die Beklagte beweisbe-

lastet, wird jedoch von seinen Feststellungen nicht getragen.

a) Nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen muss der Vermieter bewei-

sen, dass er seine vertragliche Pflicht, dem Mieter die Mietsache in vertrags-

gemäßem Zustand zu überlassen, erfüllt hat (Schmidt-Futterer/Eisenschmid

Mietrecht 8. Aufl. § 535 Rdn. 47; Palandt/Weidenkaff 65. Aufl. § 535 Rdn. 33).

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Nach Überlassung der Mietsache obliegt demgegenüber dem Mieter die

Beweislast dafür, dass die Mietsache zum Zeitpunkt der Übergabe mangelhaft

war, wenn er die ihm überlassene Sache als Erfüllung angenommen hat (BGH

Urteil vom 13. Februar 1985 - VIII ZR 154/84 - NJW 1985, 2328, 2329; Wolf/

Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts

9. Aufl. Rdn. 246; Kraemer in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohn-

raummiete 3. Aufl. Kap. III B Rdn. 1368; Marly aaO Rdn. 872; für Leasing und

Kauf nach Entgegennahme der Sache: BGH Urteil vom 5. Juli 1989 - VIII ZR

334/88 - NJW 1989, 3222, 3224; BGHZ 159, 215, 217 f.). Dies ergibt sich aus

§ 363 BGB, der die Beweislast dem Gläubiger auferlegt, wenn er die Leistung

des Schuldners als Erfüllung angenommen hat. Für die Frage, wer die Beweis-

last trägt, kommt es somit darauf an, ob die Mietsache überlassen und vom

Mieter angenommen worden ist.

Überlassen ist die Mietsache, wenn der Mieter in die Lage versetzt wird,

die Mietsache vertragsgemäß zu nutzen. Wann das der Fall ist, beurteilt sich

nach dem Umfang der vereinbarten Leistungen. Eine Annahme als Erfüllung,

die anders als die Abnahme gemäß § 640 BGB kein Rechtsgeschäft, sondern

eine tatsächliche Handlung ist (MünchKomm/Wenzel 4. Aufl. § 363 BGB

Rdn. 3), liegt vor, wenn der Mieter durch sein Verhalten zum Ausdruck bringt,

dass er die Mietsache als im Wesentlichen vertragsgemäße Leistung ansieht.

Ein allgemeiner Vorbehalt, dass die Vertragsmäßigkeit der Leistung nicht aner-

kannt werde, schließt die Annahme als Erfüllung nicht aus (RGZ 71, 23).

b) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte die Software

ab Mitte März 2001 genutzt und mit Schreiben vom 24. Juni und 28. Juni 2001

verschiedene Mängel gerügt hat. Auf der Grundlage dieser Feststellungen durf-

te das Berufungsgericht nicht davon ausgehen, dass die Klägerin die Beweis-

last für die Mangelfreiheit der Software trägt. Denn durch die Nutzung der Soft-

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ware über mehrere Monate ohne Mängelrüge hat die Beklagte zum Ausdruck

gebracht, dass sie die Software als im Wesentlichen vertragsgemäße Leistung

ansieht. Dann trifft aber nach den oben dargestellten Grundsätzen die Beklagte

die Beweislast für den von ihr behaupteten mangelhaften Zustand der Mietsa-

che.

4. Eine vertragsgemäße Überlassung der Mietsache läge allerdings dann

nicht vor, wenn die Klägerin durch die bloße Überlassung der Software die ver-

traglich geschuldete Leistung nicht vollständig erbracht hätte. Davon wäre aus-

zugehen, wenn die Klägerin die zusätzlich vertraglich vereinbarte Einweisung

nicht durchgeführt hätte (vgl. für den Kauf von Software: BGHZ 143, 307, 313).

Denn erst nach erfolgter Einweisung wäre die Beklagte in der Lage gewesen,

die Mietsache vertragsgemäß zu nutzen.

Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die

Klägerin die von ihr vertraglich geschuldete Einweisung vorgenommen hat. Es

hat die Einweisung in eine mangelhafte Software von vorneherein für wertlos

angesehen und demgemäss die vom Amtsgericht hierzu erhobenen Beweise

nicht gewürdigt.

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Die Sache war an das Landgericht zurückzuverweisen, damit es diese

Feststellungen nachholen kann.

Sprick

Fuchs Ahlt

Vézina Dose

Vorinstanzen:

AG Nordhausen, Entscheidung vom 30.10.2003 - 26 C 1094/01 -

LG Mühlhausen, Entscheidung vom 06.05.2004 - 1 S 351/03 -