Urteil des BFH vom 29.07.2015
Fremdvergleich bei Provisionszahlungen einer Personengesellschaft an beteiligungsidentische GmbH
BUNDESFINANZHOF Urteil vom 29.7.2015, IV R 16/12
Fremdvergleich bei Provisionszahlungen einer Personengesellschaft an
beteiligungsidentische GmbH
Tenor
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Hessischen Finanzgerichts vom 1. März
2011 6 K 1493/04 aufgehoben.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des gesamten Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Tatbestand
1 I. An der Klägerin und Revisionsbeklagten (Klägerin) sind X als Kommanditist sowie
die … GmbH, deren Gesellschafter-Geschäftsführer wiederum X ist, als
Komplementärin beteiligt. Gegenstand des Unternehmens ist der Erwerb, die
Bebauung und die Veräußerung von Grundstücken. Die Klägerin übt auch eine
Tätigkeit als Hausverwalterin aus.
2 Mit Rechnungen vom 30. Dezember 1997 und vom 30. Dezember 1998 stellte die
Firma … GmbH (G), deren Alleingesellschafter wiederum X war, der Klägerin … DM
netto sowie … DM netto für die "Vermittlung von Hausverwaltungen der Objekte in …
und …" in Rechnung. Berechnungsgrundlage waren in 1997 Y DM pro Wohneinheit
(WE) bei … WE und in 1998 Z DM bei … WE. Die Rechnungen wurden durch
Banküberweisungen beglichen.
3 Im Rahmen einer Betriebsprüfung wurde die Klägerin gebeten, die der Verrechnung
zugrunde liegende Vereinbarung zwischen der Klägerin und der G vorzulegen;
zugleich wurde sie aufgefordert, mitzuteilen, durch wen die übrigen Hausverwaltungen
vermittelt und welche Provisionen gezahlt worden seien, und Unterlagen
einzureichen, die die Üblichkeit der Provisionszahlungen belegen könnten.
4 Entsprechende Unterlagen reichte die Klägerin nicht ein, sie erläuterte aber im
Rahmen einer Zwischenbesprechung den Hintergrund der Verrechnung: Danach sei
ein unmittelbarer Vergleich mit anderen Hausverwaltungen der Klägerin nicht möglich,
da die anderen Verwaltungstätigkeiten durch X persönlich akquiriert worden und
Provisionszahlungen deshalb nicht notwendig gewesen seien. Die Übernahme der
verrechneten Leistungen sei demgegenüber erfolgt, weil ein Bauträger an X
herangetreten sei und ihn gefragt habe, ob er eine Generalanmietung vornehmen
würde. Zwar sei die vom Bauträger an dessen Kunden gegebene Mietgarantie in
Höhe von … DM/qm aus Sicht des X zu hoch gewesen. Er habe ihr letztlich aber
doch zugestimmt, weil der Bauträger zugesagt habe, die Klägerin als Hausverwalterin
einzusetzen. Dies sei später auch erfolgt.
5 Die Klägerin legte weiter eine Aktennotiz vom 14. Mai 1998 vor, wonach für die
Vermittlung von Wohnungen sowie für erbrachte Dienstleistungen von der Klägerin für
… WE jeweils Z DM an Kosten getragen wurden. In 1997 sind danach Y DM/WE
berechnet worden. Da die G auch Hausverwaltertätigkeiten miterledigt habe, sei der
Verwaltungsaufwand gegenüber der Klägerin entsprechend abzurechnen, d.h.
Z DM/WE. Im Rahmen der Schlussbesprechung am 26. Februar 2002 gab X zudem
an, die konkrete Leistung der G habe in der Aushändigung der Mieterlisten bestanden;
die Bauträgerin habe der G insoweit zugesagt, dass kein anderes Unternehmen die
Mieterlisten erhalten solle.
6 Mit Telefax vom 28. Februar 2002 forderte der Prüfer die Klägerin auf, den
Sachverhalt weiter schriftlich zu fixieren und insbesondere die Vereinbarung zwischen
X und dem Bauträger sowie zwischen der G und der Klägerin darzulegen und die
Fälligkeit bzw. die Zahlungsvoraussetzungen der Vermittlungsprovision anzugeben.
Trotz mehrfacher Anmahnung wurden keine entsprechenden Unterlagen eingereicht.
Der Prüfer gelangte daher zu der Auffassung, dass die betriebliche Veranlassung des
an die G gezahlten Honorars nicht nachgewiesen bzw. glaubhaft gemacht worden sei.
So weise der von der Klägerin dargelegte Sachverhalt wesentliche Ungereimtheiten
bzw. Abweichungen vom Üblichen auf und es sei weder die unmittelbare noch die
mittelbare Fremdüblichkeit der Vermittlungsleistungen dargelegt worden. Aus
Gründen der Verwaltungsökonomie würdigte deshalb der Prüfer die erfassten
Aufwendungen als Privatentnahmen in den Wirtschaftsjahren 1997 und 1998.
7 Obwohl die Klägerin dagegen weitere Einwendungen erhob und das Verhältnis der G
zum Bauträger betreffende weitere Aktennotizen vorlegte, folgte der Beklagte und
Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) in vom 16. Dezember 2002 datierenden
Bescheiden über die gesonderte und einheitliche Feststellung von
Besteuerungsgrundlagen 1997 und 1998, den einheitlichen
Gewerbesteuermessbetrag 1997 und den Gewerbesteuermessbetrag 1998 der
Auffassung des Prüfers. Zur Begründung gab das FA an, aus den nunmehr
vorgelegten Unterlagen ergebe sich eindeutig, dass die Vermittlung der
Hausverwaltung durch den Bauträger erfolgt sei und die G folglich keine
Vermittlungsleistung erbracht habe. Soweit X angegeben habe, die Leistung der G
habe in der Herausgabe der Mieterlisten an die Klägerin bestanden, sei eine solche
Leistung nicht Gegenstand der vorgelegten Unterlagen. Auch die nunmehr
vorgelegten Unterlagen führten deshalb zu keinem Nachweis hinsichtlich der
betrieblichen Veranlassung der als Aufwand erfassten Vermittlungsprovisionen.
8 Nach erfolglosem Einspruchsverfahren erhob die Klägerin vor dem Finanzgericht
(FG) Klage gegen die vorgenannten Bescheide in Gestalt der
Einspruchsentscheidung vom 29. März 2004. Das FG gab der Klage bezogen auf die
Abziehbarkeit der in Rechnung gestellten Beträge als Betriebsausgaben nach § 4
Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) statt. Zur Begründung führte es aus,
die Grundsätze der Würdigung vertraglicher Beziehungen anhand eines
Fremdvergleichs seien dann nicht anzuwenden, wenn zwischen (teil-
)beteiligungsidentischen Gesellschaften in nicht völlig untergeordnetem Umfang
Geschäftsbeziehungen bestünden. Dazu verwies das FG auf das Urteil des
Bundesfinanzhofs (BFH) vom 6. März 2003 IV R 21/01 (BFH/NV 2003, 1542) und gab
an, es schließe sich dieser Rechtsprechung an. Bei Anwendung dieser Grundsätze
auf den Streitfall komme es entgegen der Rechtsauffassung des FA nicht darauf an,
ob die in Streit stehenden Aufwendungen auf im Vorhinein geschlossenen, klaren und
eindeutigen Vereinbarungen beruhten, die so auch mit einem fremden Dritten
geschlossen worden wären, da vorliegend die Grundsätze des Fremdvergleichs
wegen des Bestehens nicht völlig untergeordneter Geschäftsbeziehungen zwischen
der Klägerin und der G für die Beurteilung der betrieblichen Veranlassung dieser
Aufwendungen keine Rolle spielten. Die Klägerin habe überzeugend dargelegt, dass
zwischen der Übernahme der Zwischenanmietung mit Mietgarantie und Einräumung
der Verwaltung ein untrennbarer Zusammenhang bestanden habe. Ohne Einräumung
der Mietgarantie durch eine Gesellschaft des Unternehmensverbundes wäre die
Klägerin nicht zur Verwalterin bestellt worden. Umgekehrt hätte sich die G nicht auf
das Wagnis der Mietgarantie eingelassen, wenn nicht im Unternehmensverbund eine
Kompensation durch Einnahmen aus der Verwaltung erfolgt wäre. Die in Streit
stehenden Aufwendungen seien letztlich Ausdruck dieser Risikoverteilung und trügen
zur Sicherung des wirtschaftlichen Überlebens der G bei, woran die Klägerin bereits
ein eigenbetriebliches Interesse gehabt habe, da nach ihrem unbestrittenen Vortrag
der Generalmieter auch Aufgaben der Verwaltung wahrgenommen habe. Die
inhaltliche Ausgestaltung dieser Geschäftsbeziehung unterliege nicht der Überprüfung
durch die Finanzverwaltung. In der vorgenommenen Risikoverteilung könne auch kein
Gestaltungsmissbrauch gesehen werden, weil nach dem Gesamtbild der
Verhältnisse beachtliche außersteuerliche Gründe für eine Einschaltung und
Vergütung der G gesprochen hätten.
9 Dagegen richtet sich die Revision des FA, mit welcher es die Verletzung materiellen
Rechts rügt. Zur Begründung führt das FA aus, das FG habe zu Unrecht aus dem
BFH-Urteil in BFH/NV 2003, 1542 den Rechtssatz abgeleitet, die Grundsätze der
Würdigung vertraglicher Beziehungen anhand eines Fremdvergleichs seien dann
nicht anzuwenden, wenn zwischen beteiligungsidentischen Gesellschaften in nicht
völlig untergeordnetem Umfang Geschäftsbeziehungen bestünden. Dem genannten
BFH-Urteil liege schon ein abweichender Sachverhalt zu Grunde. Hinzu komme,
dass die vom FG zitierte Aussage des BFH zur möglichen Anwendung des
Drittvergleichs keinen allgemein gültigen Rechtssatz darstelle, sondern nur für den
Einzelfall aufgestellt worden sei. Auch habe der BFH in der genannten Entscheidung
lediglich ausgeführt, dass es einer Überprüfung durch Drittvergleich im gegebenen
Sachverhalt nicht "bedürfe". Diesen Passus habe das FG dahingehend
missverstanden, dass der Fremdvergleich generell nicht anwendbar sei.
10 Die Grundsätze zum Fremdvergleich seien aufgrund des fehlenden
Interessengegensatzes zwischen nahestehenden Personen entwickelt worden, um
der Gefahr der Verlagerung von Kosten der die Lebensführung betreffenden Belange
in den betrieblichen Bereich oder der Verschiebung von Gewinnen vom Inland ins
Ausland entgegenzuwirken. Der BFH habe den Fremdvergleich aber auch für
Inlandsfälle und zwischen Schwestergesellschaften angestellt. Insoweit richte sich die
Frage, ob ein Vertrag zwischen beteiligungsidentischen Gesellschaften dem
Fremdvergleich standhalte, nach der Gesamtheit der objektiven Gegebenheiten. Für
die Lösung des Streitfalls sei es insoweit wichtig, alle Indizien zu berücksichtigen.
Vorhandene Geschäftsbeziehungen könnten allenfalls als weiteres Indiz im Rahmen
einer differenzierten Einzelfallbeurteilung hinzutreten, den Fremdvergleich aber nicht
absolut und unwiderleglich ausschließen.
11 Die streitgegenständlichen Provisionszahlungen hielten einem Drittvergleich nicht
stand. Dies folge bereits daraus, dass klare und eindeutige Vereinbarungen im
Vorhinein nicht getroffen worden seien. Die Klägerin habe weiter auch weder die
unmittelbare noch die mittelbare Üblichkeit der Vermittlungsleistungen darlegen
können. Schließlich habe die Klägerin auch keine Aussage über die Höhe und
Fälligkeit der Vermittlungsprovision treffen können. Insoweit könne nicht
nachvollzogen werden, ob die vermeintlichen Vereinbarungen tatsächlich
durchgeführt worden seien. Selbst wenn dies der Fall sei, fehle es an einem Eingang
in die Jahresabschlüsse zum 31. Dezember 1995 bzw. 31. Dezember 1996. Zu
berücksichtigen sei auch, dass die Geschäftsbeziehungen der Klägerin zur G von nur
untergeordneter Bedeutung gewesen seien.
12 Das FA beantragt sinngemäß, unter Aufhebung des Urteils des Hessischen FG vom
1. März 2011 6 K 1493/04 die Klage als unbegründet abzuweisen.
13 Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.
14 Anders als das FA meine, sei der vom BFH im Urteil in BFH/NV 2003, 1542
entschiedene Fall mit dem Streitfall vergleichbar. Auch das dort enthaltende obiter
dictum sei auf den Streitfall übertragbar. Es sei insoweit bereits nicht nachvollziehbar,
warum der vom BFH aufgestellte Rechtssatz einem Gestaltungsmissbrauch Tür und
Tor öffnen solle; das sei gerade für Geschäftsbeziehungen zwischen
beteiligungsidentischen Gesellschaften nicht nachvollziehbar. Soweit vom FA
angeführt werde, das FG habe die Aussagen des BFH nicht richtig verstanden,
handele es sich um Wortklauberei. Das FG habe insoweit lediglich die BFH-
Rechtsprechung angewendet.
Entscheidungsgründe
15 II. Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils
sowie zur Klageabweisung (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --
FGO--). Entgegen der Rechtsauffassung des FG sind hinsichtlich der Frage, ob
Provisionszahlungen einer Personengesellschaft an eine beteiligungsidentische
GmbH als Betriebsausgaben nach § 4 Abs. 4 EStG abgezogen werden können, die
Grundsätze des Fremdvergleichs anzuwenden, und zwar unabhängig davon, ob
zwischen den Gesellschaften in nicht völlig untergeordnetem Umfang
Geschäftsbeziehungen bestehen. Die streitgegenständlichen Provisionszahlungen
halten einem solchen Fremdvergleich allerdings nicht stand und sind deshalb nicht als
Betriebsausgaben zum Abzug zuzulassen.
16 1. Bei der Ermittlung der Einkünfte sind Aufwendungen als Betriebsausgaben (§ 4
Abs. 4 EStG) abzuziehen, wenn sie durch die Einkünfteerzielung veranlasst sind.
Eine solche Veranlassung ist gegeben, wenn die Aufwendungen mit der
Einkünfteerzielung objektiv zusammenhängen und ihr subjektiv zu dienen bestimmt
sind, d.h. wenn sie in wirtschaftlichem Zusammenhang mit einer der Einkunftsarten
des EStG stehen. Ob und inwieweit Aufwendungen in wirtschaftlichem
Zusammenhang mit einer Einkunftsart stehen, hängt von den Gründen ab, aus denen
der Steuerpflichtige die Aufwendungen vornimmt. Die Gründe bilden das "auslösende
Moment", das den Steuerpflichtigen bewogen hat, die Kosten zu tragen (z.B.
Beschluss des Großen Senats des BFH vom 21. September 2009 GrS 1/06, BFHE
227, 1, BStBl II 2010, 672, unter C.III.1.a und C.III.2. der Gründe; BFH-Urteil vom
28. Februar 2013 IV R 4/11, BFH/NV 2013, 1081). Betriebsausgaben einer
Personengesellschaft sind die Ausgaben, die durch den Betrieb dieser Gesellschaft
oder --als Sonderbetriebsausgaben-- durch die Beteiligung der Gesellschafter an der
Personengesellschaft veranlasst sind (vgl. BFH-Urteil vom 26. Januar 1995
IV R 73/93, BFHE 177, 367, BStBl II 1995, 589).
17 2. Grundsätzlich sind bei gegenseitigen Verträgen die zivilrechtlichen Vereinbarungen
auch für Zwecke der Besteuerung maßgebend, da der natürliche
Interessengegensatz der Vertragspartner im Allgemeinen die Vermutung begründet,
dass Ausgaben, die auf einem gegenseitigen Vertrag --hier mit unternehmerischem
oder betrieblichem Bezug-- beruhen, auch i.S. des § 4 Abs. 4 EStG durch den Betrieb
veranlasst sind. Fehlt es allerdings an einem solchen Interessengegensatz, so bedarf
es einer --am Maßstab des Fremdvergleichs ausgerichteten-- Überprüfung, inwieweit
Zahlungen wirtschaftlich auf dem schuldrechtlich Vereinbarten beruhen und damit
durch den Betrieb veranlasst sind, oder ob sie aus sonstigen Rechtsgründen erbracht
werden. Eine derartige Überprüfung, die zu berücksichtigen hat, ob die
Vereinbarungen zivilrechtlich wirksam, klar und eindeutig sind, ihrem Inhalt nach dem
zwischen fremden Dritten Üblichen entsprechen und auch tatsächlich durchgeführt
werden (vgl. dazu die Nachweise bei Stapperfend in Herrmann/Heuer/Raupach, § 4
EStG Rz 850), ist nicht nur bei verwandtschaftlichen Beziehungen zwischen
Gesellschaftern geboten, sondern immer auch dann, wenn wirtschaftliche
Beziehungen außerhalb des Gesellschaftsverhältnisses bestehen und diese auf die
Gewinnverteilung Einfluss gewinnen können (vgl. BFH-Urteil vom 23. August 1990
IV R 71/89, BFHE 162, 401, BStBl II 1991, 172), also z.B. bei Zahlungen an eine
Schwesterpersonengesellschaft (vgl. BFH-Urteile in BFHE 177, 367, BStBl II 1995,
589; vom 21. September 2000 IV R 50/99, BFHE 193, 292, BStBl II 2001, 299).
18 3. Nichts anderes kann gelten, wenn es um Geschäftsbeziehungen zwischen einer
Personengesellschaft und einer Kapitalgesellschaft mit (teil-)identischem
Gesellschafterkreis geht. Anders als es das FG verstanden hat, lässt sich insoweit
dem BFH-Urteil in BFH/NV 2003, 1542 nicht der Rechtssatz entnehmen, die
Grundsätze der Würdigung vertraglicher Beziehungen anhand eines Fremdvergleichs
seien dann nicht anzuwenden, wenn zwischen (teil-)beteiligungsidentischen
Gesellschaften in nicht völlig untergeordnetem Umfang Geschäftsbeziehungen
bestünden. Die Ausführungen in dem genannten Urteil betreffen vielmehr alleine die
Frage, ob eine hinreichende betriebliche Veranlassung dafür festgestellt werden
könne, dass ein Darlehen des Gesamthandsvermögens dem Betriebsvermögen einer
Personengesellschaft zugeordnet werden könne und nicht von notwendigem
Privatvermögen und damit steuerlich von einer Entnahme auszugehen sei (vgl. dazu
auch BFH-Urteil vom 16. Oktober 2014 IV R 15/11, BFHE 247, 410, BStBl II 2015,
267).
19 In jenem Urteil hatte der Senat über die Zulässigkeit einer Teilwertabschreibung auf
Darlehen zu befinden, die --bei (teil-)identischem Gesellschafterkreis-- eine KG einer
GmbH gewährt hatte. Der Senat ist insoweit der Frage nachgegangen, ob die
Darlehensgewährung durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst gewesen ist.
Dazu hat er (unter II.2.a der Entscheidungsgründe) auf seine Rechtsprechung
verwiesen, wonach die betriebliche Veranlassung eines Darlehens in Fällen verneint
worden ist, in denen eine Personengesellschaft einem Gesellschafter (BFH-Urteil
vom 9. Mai 1996 IV R 64/93, BFHE 180, 380, BStBl II 1996, 642) oder einer anderen
Personengesellschaft, an der ihr Hauptgesellschafter zu 40 % beteiligt war (BFH-
Urteil vom 19. Juli 1984 IV R 207/83, BFHE 142, 42, BStBl II 1985, 6), ein Darlehen
unter Bedingungen eingeräumt hatte, die es als ausgeschlossen erscheinen ließen,
dass die Gesellschaft einem fremden Dritten Geld unter diesen Bedingungen zur
Verfügung gestellt haben würde. Deshalb hat er (unter II.2.b der
Entscheidungsgründe) weiter ausgeführt, unter Heranziehung dieser Rechtsprechung
sei davon auszugehen, dass die Ausgestaltung von Darlehensverträgen zwischen
einer KG und einer GmbH, an der dieselben Personen teilidentisch beteiligt seien, zur
Abgrenzung der betrieblichen von der gesellschaftlichen Veranlassung unter dem
Gesichtspunkt des Fremdvergleichs gewürdigt werden müsse. Dies wiederum hat
der Senat damit begründet, dass die beteiligten Gesellschaften steuerrechtlich zwar
selbständig und daher die Rechtsgeschäfte zwischen ihnen grundsätzlich
uneingeschränkt bei der jeweiligen Gewinnermittlung zu berücksichtigen seien, dies
aber gleichwohl voraussetze, dass die Geschäfte in der betrieblichen Betätigung der
Gesellschaften ihren Grund hätten. Aus diesen Ausführungen ergibt sich eindeutig,
dass der Senat die Grundsätze des Fremdvergleichs auch zwischen (teil-
)beteiligungsidentischen Gesellschaften für anwendbar hält.
20 Soweit der Senat im Urteil in BFH/NV 2003, 1542 (unter II.3.d der
Entscheidungsgründe) ausgeführt hat, "sollte das FG ... im zweiten Rechtsgang auf
Grund weiterer Feststellungen zu dem Ergebnis gelangen, dass zwischen der KG
und der ... GmbH tatsächlich in nicht völlig untergeordnetem Umfang
Geschäftsbeziehungen bestanden haben, ..., wären die Darlehensforderungen dem
steuerlich relevanten Betriebsvermögen der KG zuzuordnen, ohne dass es der
Würdigung der Darlehensverträge im Rahmen des Fremdvergleichs bedürfte", wollte
er damit erkennbar nicht generell die Anwendung der Fremdvergleichsgrundsätze auf
Vertragsbeziehungen zwischen Gesellschaften mit (teil-)identischem
Gesellschafterkreis bei Vorliegen von entsprechenden Geschäftsbeziehungen
ausschließen, sondern nur deutlich machen, dass die zur Finanzierung des Erwerbs
von Baugrundstücken begebenen Darlehen dann aufgrund der Geschäftsbeziehung
dem Betriebsvermögen der KG zuzuordnen wären. Um eine derartige Konstellation
geht es im Streitfall aber gerade nicht, denn hier ist alleine die Frage streitig, ob die
von der Klägerin als Betriebsausgaben geltend gemachten Aufwendungen betrieblich
veranlasst sind. Dies ist in der gegebenen Konstellation wegen des fehlenden
Interessengegensatzes der Vertragsbeteiligten anhand des Fremdvergleichs zu
überprüfen.
21 4. Da das FG von anderen Rechtsgrundsätzen ausgegangen ist, war sein Urteil
aufzuheben. Die Sache ist spruchreif. Die Gesamtwürdigung der vom FG
festgestellten Umstände des Streitfalls führt zu dem Ergebnis, dass es der Klägerin
hinsichtlich der von der G in Rechnung gestellten Provisionen für die Vermittlung von
Hausverwaltungen nicht gelungen ist, die betriebliche Veranlassung darzulegen, weil
es an der dafür erforderlichen Fremdüblichkeit fehlt. Da die Klägerin insoweit die
Feststellungslast trifft (vgl. grundlegend BFH-Urteil vom 24. Juni 1976 IV R 101/75,
BFHE 119, 164, BStBl II 1976, 562), sind die Zahlungen nicht als Betriebsausgaben
nach § 4 Abs. 4 EStG abziehbar.
22 a) Hinsichtlich der angesprochenen Provisionszahlungen konnte die Klägerin bereits
keine klaren und eindeutigen Vereinbarungen zwischen der Klägerin und der G
nachweisen.
23 aa) Dies folgt für die Niederschrift über eine "Besprechung G" vom 11. Oktober 1994
schon daraus, dass sie zu einem Zeitpunkt erstellt worden ist, zu dem die G noch
nicht gegründet war. Die Niederschrift trägt auch weder Unterschriften noch lässt sie
erkennen, wer mit wem die entsprechenden Inhalte vereinbart haben soll. Hinzu
kommt, dass die Niederschrift handschriftlich verändert bzw. ergänzt worden ist.
24 bb) Die Aktennotiz vom 19. Dezember 1994 enthält nur die Wiedergabe von zwischen
der G und der Bauträgerin bestehenden Verpflichtungen. Daran ändern auch die von
der Klägerin unter dem 21. März 2002 viele Jahre später festgehaltenen Darlegungen
zu diesen Vereinbarungen nichts. Hinzu kommt, dass auch die Notiz vom
19. Dezember 1994 wiederum nur von einer Person unterschrieben ist, ohne dass
erkennbar wäre, in welcher Funktion die Unterschrift geleistet worden ist. Schließlich
fehlen jegliche Angaben zur Fälligkeit und Laufzeit des Vertrages bzw. zur Höhe der
Mehrerlöse.
25 cc) Auch soweit die Klägerin ihre Rechtsauffassung schließlich auf eine Aktennotiz
vom 14. Mai 1998 stützt, gilt nichts anderes, denn die Notiz gibt zwar den groben
Inhalt einer "Vereinbarung" wieder, sie enthält aber wiederum keinerlei Angaben dazu,
wer die entsprechende Abrede wann getroffen haben soll. Auch diese Notiz ist
wiederum nur von einer Person unterschrieben, ohne dass deren Funktion erkennbar
wäre.
26 dd) Aus den genannten Notizen ergibt sich im Übrigen --entgegen den vorherigen
Einlassungen der Klägerin-- nichts dazu, dass die entgoltene Leistung der G in der
"Herausgabe der Mieterlisten" an die Klägerin bestanden haben sollte.
27 b) Die Klägerin konnte auch die Fremdüblichkeit der verrechneten
Provisionszahlungen dem Grund und der Höhe nach nicht darlegen.
28 aa) Gegen die Fremdüblichkeit der Provisionszahlungen spricht bereits, dass die
Klägerin nur an die G Vermittlungsprovisionen leistete, während etwa im Verhältnis zu
einer ebenfalls mit Generalanmietungen befassten Schwesterfirma keine
Vermittlungsprovisionen gezahlt wurden.
29 bb) Auch wurden im Streitfall die Vermittlungsgebühren nicht etwa --wie allgemein
üblich-- nach dem Abschluss des jeweiligen Vertrages, sondern erst Jahre später in
Rechnung gestellt.
30 cc) Ebenso entspricht die Verrechnung eines Provisionssatzes in Höhe eines
Jahresumsatzes nicht dem allgemein Üblichen, denn unter fremden Dritten werden
Provisionen regelmäßig in einem bestimmten Prozentsatz des vereinbarten
Kaufpreises berechnet.
31 c) Hinzu kommt, dass die Klägerin bezogen auf die Durchführung der vermeintlichen
Vereinbarungen eine Konkretisierung der exakten Höhe und der Fälligkeit der
Vermittlungsprovisionen ebenso schuldig geblieben ist wie einen Nachweis zur
Erbringung der Vermittlungsleistungen durch die G. Sie hat die von ihr bezahlten
Leistungen auch nicht in den Jahresabschlüssen zum 31. Dezember 1995 bzw. zum
31. Dezember 1996 berücksichtigt und den in der Notiz vom 11. Oktober 1994
angesprochenen Mietverwaltungskostenersatz ebenso wenig geleistet wie den dort
"vereinbarten" Verlustausgleich.
32 5. Die in den Streitjahren gewinnmindernd berücksichtigten Provisionszahlungen
waren mangels des Nachweises ihrer betrieblichen Veranlassung folglich nicht nach
§ 4 Abs. 4 EStG zum Abzug zuzulassen. Es bestehen insoweit keine Bedenken
dagegen, dass das FA die Eliminierung der von der Klägerin geltend gemachten
Betriebsausgaben technisch vereinfachend dadurch umgesetzt hat, dass es in den
Streitjahren von Privatentnahmen ausgegangen ist.
33 6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.
34 7. Der Senat entscheidet nach § 121 Satz 1 i.V.m. § 90 Abs. 2 FGO im
Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung.