Urteil des BAG vom 12.09.2013

Halteprämie - keine Masseverbindlichkeit - Stichtag vor Insolvenzeröffnung

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 12.9.2013, 6 AZR 953/11

Halteprämie - keine Masseverbindlichkeit

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts

München vom 20. Juli 2011 - 10 Sa 198/11 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision und die Kosten dritter Instanz

der Streithelfer zu 1. und 2. zu tragen.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten über den Anspruch auf ein Retention Payment (künftig: Halteprämie),

dessen Erfüllung der Beklagte als Insolvenzverwalter in dem Insolvenzverfahren über das

Vermögen der Q AG (Schuldnerin) verweigert.

2 Der Kläger war bei der Schuldnerin als „Senior Media Relations Manager“ beschäftigt und

ausschließlich für die Pressearbeit zuständig. Sein Monatsgehalt betrug zuletzt

6.550,00 Euro brutto. Darüber hinaus erhielt er jährliche Bonuszahlungen in

unterschiedlicher Höhe.

3 Im Verlauf der Kalenderjahre 2007 und 2008 geriet die Schuldnerin in finanzielle

Schwierigkeiten, die - wie auch die Suche nach Investoren und Kreditgebern - ab

Januar 2008 Gegenstand überregionaler Presseberichterstattung waren. Ihre

Bemühungen, einen Investor zu finden, hatten keinen Erfolg. Eine angedachte Finanzhilfe

der I AG, der Muttergesellschaft der Schuldnerin, konnte nicht realisiert werden. Auch

Verhandlungen mit dem Freistaat Sachsen über eine Finanzhilfe von 300 Millionen Euro,

die im Sommer 2008 mit Sondierungsgesprächen begonnen hatten, scheiterten am

21./22. Januar 2009. Während dieser Gespräche hatte die vom Freistaat Sachsen

beauftragte P AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (P) in einem Gutachten zur Plausibilität

der mittelfristigen Geschäftsplanung der Schuldnerin in ihrem Bericht vom 4. Dezember

2008 zusammenfassend festgestellt, dass „ein Engagement des Freistaates Sachsen …

möglich, aber mit hohen Risiken behaftet“ sei.

4 Ab August/September 2008 ließ die Schuldnerin von externen Beratern in

Zusammenarbeit mit einer internen Arbeitsgruppe („Rocky Project Group“) wöchentliche

Liquiditätsberichte erstellen. Hinsichtlich der laufenden Gehaltszahlungen an die

Mitarbeiter der Schuldnerin kam es zu keinen Verzögerungen oder Rückständen.

5 Die von der Schuldnerin beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft K AG verweigerte

wegen mangelnder Fortführungsprognose und Existenzbedrohung der Schuldnerin das

Testat des Jahresabschlusses zum 30. September 2008. In einem Schreiben an den

Vorstand der Schuldnerin vom 14. Oktober 2008 wiesen die bestellten Prüfer nach § 321

Abs. 1 Satz 3 HGB auf eine Bestandsgefährdung des Unternehmens hin. Das

Geschäftsergebnis des vierten Quartals und der Jahresabschluss wurden nicht mehr

veröffentlicht.

6 Mit Schreiben vom 21. Oktober 2008 sagte die Schuldnerin dem Kläger eine Halteprämie

zu. Das Schreiben lautet auszugsweise:

„

Sehr geehrter Herr …,

wir freuen uns, dass wir Ihnen zum 31. März 2009 einen einmaligen Betrag in Höhe

von

19.650,00 EUR brutto

zusagen können.

Die Auszahlung des Betrages setzt voraus, dass Sie zu diesem

Zeitpunkt Ihr Arbeitsverhältnis mit der Q AG nicht von sich aus gekündigt haben. …

An dieser Stelle möchten wir uns für die bisher erbrachte Leistung sehr herzlich

bei Ihnen bedanken!

Wir setzen auch in Zukunft auf Ihre Unterstützung und Ihr Engagement, um unser

Ziel zu erreichen, Q dauerhaft am Markt zu etablieren.

…“

7 Die Schuldnerin sagte im Oktober 2008 einer Vielzahl von anderen Mitarbeitern

Halteprämien in unterschiedlicher Höhe und mit unterschiedlichen Stichtagen zu. Die

Sonderzahlung wurde nicht an den Kläger ausgezahlt.

8 Am 23. Januar 2009 beantragte die Schuldnerin, das Insolvenzverfahren über ihr

Vermögen zu eröffnen. Am selben Tag wurde das vorläufige Insolvenzverfahren eröffnet

und der Beklagte zum vorläufigen „schwachen“ Insolvenzverwalter bestellt. Am 1. April

2009, 9:00 Uhr, wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren

eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt.

9 Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit Schreiben vom 1. April

2009 zum 31. Juli 2009. Am 8. Juni 2009 meldete der Kläger einen Anspruch auf Zahlung

der Halteprämie zur Insolvenztabelle an. Der Beklagte bestritt die Forderung.

10 Der Kläger hat die Ansicht vertreten, ihm stehe die Halteprämie zu.

11 Er hat zuletzt beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 19.650,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe

von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Mai 2009

zu zahlen.

12 Der Beklagte hat zur Begründung seines Klageabweisungsantrags ua. vorgetragen, die

Halteprämie sei keine Masseverbindlichkeit, sondern eine Insolvenzforderung. Die

Forderung sei am 31. März 2009, 24:00 Uhr, entstanden, während das Insolvenzverfahren

erst am 1. April 2009, 9:00 Uhr, eröffnet worden sei.

13 Der Beklagte hat den Streithelfern zu 1. und 2. mit Schriftsatz vom 8. September 2009 den

Streit verkündet. Diese sind dem Rechtsstreit auf Beklagtenseite beigetreten.

14 Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht

zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe

15 Die Revision des Klägers ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht

abgewiesen.

16 A. Die Klage ist zulässig.

17 I. Der Kläger beruft sich darauf, dass der Anspruch auf die Halteprämie eine

Masseverbindlichkeit sei. Sollte der Anspruch demgegenüber als Insolvenzforderung zu

bewerten sein, führte dies nicht zur Unzulässigkeit, sondern zur Unbegründetheit der

Klage (vgl. BAG 21. Februar 2013 - 6 AZR 406/11 - Rn. 17 f.).

18 II. Die Klage ist auch nicht deshalb unzulässig, weil der Kläger seinen Anspruch auf die

Halteprämie nach § 174 InsO als Insolvenzforderung zur Insolvenztabelle angemeldet und

der Beklagte den Anspruch bestritten hat. Die Rechtskraftwirkung zur Tabelle festgestellter

Forderungen beschränkt sich nach § 178 Abs. 3 InsO auf Insolvenzforderungen. Die

vorsorgliche oder irrtümliche Anmeldung einer Forderung zur Tabelle steht einer

Geltendmachung dieser Forderung auch als Masseverbindlichkeit daher nicht entgegen

(vgl. BAG 4. Dezember 2002 - 10 AZR 16/02 - zu II 1 a der Gründe, BAGE 104, 94).

19 B. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat den Anspruch auf die Halteprämie erworben.

Das Landesarbeitsgericht hat jedoch zutreffend angenommen, dass es sich bei dem

Anspruch auf die Halteprämie um eine Insolvenzforderung und nicht um eine

Masseverbindlichkeit handelt.

20 I. Der Anspruch auf die zum 31. März 2009 zugesagte Halteprämie ist entstanden.

21 1. Der Kläger hat - soweit ersichtlich - auf das Schreiben vom 21. Oktober 2008 nicht

reagiert. Insbesondere hat er das darin liegende Angebot, eine Halteprämie zu den

dargelegten Bedingungen zu zahlen, nicht ausdrücklich angenommen. Einer solchen

ausdrücklichen Annahme bedurfte es jedoch nicht. Er hat das Angebot einer Halteprämie

nicht ausdrücklich abgelehnt. Darin liegt der erforderliche unzweideutige Annahmewille.

Dadurch ist eine Vereinbarung über eine solche Prämie zu den Konditionen des

Schreibens vom 21. Oktober 2008 nach § 151 Satz 1 BGB zustande gekommen, weil die

Zusage einer Halteprämie für den Kläger lediglich rechtlich vorteilhaft war (vgl. BGH

22. Juli 2010 - I ZR 194/08 - Rn. 23). Der Kläger wurde dadurch nicht in seiner

Kündigungsfreiheit beeinträchtigt. Er behielt die volle Wahlfreiheit, ob und wann er das

Risiko einer Insolvenz mit den sich daraus ergebenden nachteiligen Entgeltfolgen und

dem drohenden Verlust des Arbeitsplatzes nicht länger eingehen, sondern die

Verdienstchancen bei einem Arbeitsplatzwechsel der Halteprämie vorziehen wollte. Auf

die Gegenleistung für schon erbrachte Arbeit musste er bei einer Entscheidung, das

Arbeitsverhältnis durch Kündigung zu beenden, nicht verzichten (vgl. BAG 18. Januar

2012 - 10 AZR 612/10 - Rn. 28, BAGE 140, 231).

22 2. Die Vereinbarung über die Halteprämie ist wirksam.

23 a) Sie ist nicht nach § 134 BGB bzw. § 119 InsO nichtig. Sie beschränkt das Recht der

Schuldnerin bzw. des Beklagten zur außerordentlichen Kündigung nicht unzulässig.

24 aa) Die Vereinbarung aufgrund des Vertragsangebots vom 21. Oktober 2008 ist nicht

gemäß § 134 BGB nichtig. Zwar darf die Ausübung des Kündigungsrechts nicht durch die

Verpflichtung zur Zahlung einer Abfindung, die auch dann zu zahlen ist, wenn der

Gekündigte selbst den Kündigungsgrund schuldhaft gesetzt hat, unzumutbar erschwert

werden (vgl. BAG 8. August 1963 - 5 AZR 395/62 - zu I 2 der Gründe, BAGE 14, 294; BGH

17. März 2008 - II ZR 239/06 - Rn. 16; 3. Juli 2000 - II ZR 282/98 - zu 2 der Gründe; für eine

Vertragsstrafe bereits RG 15. Februar 1911 - I 387/10 - RGZ 75, 234, 238; Bötticher Anm.

AP BGB § 626 Kündigungserschwerung Nr. 2). Eine nach diesen Maßstäben

unzumutbare Kündigungserschwerung für die Schuldnerin oder den Beklagten enthielt die

Regelung aufgrund der Zusage vom 21. Oktober 2008 jedoch nicht. Der Anspruch auf die

Halteprämie setzte allein voraus, dass der Kläger bis zu dem im Schreiben vom

21. Oktober 2008 genannten Stichtag des 31. März 2009 keine Eigenkündigung erklärt

hatte. Es hing allein vom Willen des Klägers ab, ob die Halteprämie zu zahlen war. Die

Schuldnerin oder der Beklagte konnte das Entstehen des Anspruchs auf die Halteprämie

durch ihr bzw. sein eigenes Verhalten nicht verhindern. Kündigte der Kläger nicht,

entstand der Anspruch auf die Halteprämie unabhängig davon, ob die Schuldnerin oder

der Beklagte (außerordentlich) kündigte oder eine solche Erklärung unterließ. Ihre

Entschließungsfreiheit, das Arbeitsverhältnis außerordentlich zu beenden, wurde durch

die Halteprämie nicht beeinträchtigt.

25 bb) Die Vereinbarung ist auch nicht gemäß § 119 InsO unwirksam. Diese Bestimmung

stellt sicher, dass gegenseitige Verträge in der Insolvenz nach der Systematik der §§ 103

bis 118 InsO abgewickelt werden (MünchKommInso/Huber 2. Aufl. § 119 Rn. 2;

Uhlenbruck/Sinz 13. Aufl. § 119 InsO Rn. 1). Anders als insolvenzabhängige

Lösungsklauseln (dazu BGH 15. November 2012 - IX ZR 169/11 - Rn. 13 ff., BGHZ 195,

348) griff die Vereinbarung aufgrund der Zusage vom 21. Oktober 2008 in die

Gestaltungsrechte des Beklagten nach §§ 103 ff. InsO nicht ein. Sie beschränkte

insbesondere sein Kündigungsrecht rechtlich nicht und beeinträchtigte, wie ausgeführt,

seine Entschließungsfreiheit nicht, weil eine Kündigung des Beklagten den Anspruch auf

die Halteprämie nicht auslöste. Für die vorliegende Konstellation sieht die

Insolvenzordnung allein die Anfechtungsrechte der §§ 130 ff. InsO vor.

26 b) Auch die Kündigungsfreiheit des Klägers wurde durch die Vereinbarung über die

Halteprämie nicht unzulässig beeinträchtigt. Es kann daher dahinstehen, ob die

Vereinbarung insgesamt gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam wäre, wenn sie eine

unangemessene Benachteiligung des Klägers iSv. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB enthielte, weil

sie ohne eine Bindung des Klägers bis zu dem Stichtag des 31. März 2009 sinnentleert

wäre.

27 aa) Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, ob es sich bei den im Schreiben vom

21. Oktober 2008 enthaltenen Bestimmungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen

handelt. Das ist jedoch offenkundig iSv. § 291 ZPO. Von einer Verwendungsabsicht für

eine Vielzahl von Verträgen iSd. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB ist auszugehen, wenn ein Text

in mindestens drei Fällen zur Grundlage von Vertragsbedingungen gemacht wird (BAG

18. Januar 2012 - 10 AZR 612/10 - Rn. 14, BAGE 140, 231). Es ist ohne besondere

Fachkunde allein anhand allgemein zugänglicher, zuverlässiger Quellen (vgl. BAG

23. August 2011 - 3 AZR 650/09 - Rn. 53, BAGE 139, 69) festzustellen, dass die

Schuldnerin im Oktober 2008 vergleichbare Prämien in deutlich mehr als drei Fällen

zugesagt hat. Die einschlägigen Entscheidungen, insbesondere des

Landesarbeitsgerichts München, können über eine Recherche mit Hilfe allgemein

gebräuchlicher Suchmaschinen oder direkt auf der Homepage des Landesarbeitsgerichts

München ohne Weiteres ermittelt werden.

28 bb) Sieht eine Allgemeine Geschäftsbedingung eine Bindungsklausel vor, die den

Anspruch auf eine Sonderzahlung, die jedenfalls auch Vergütung bereits erbrachter

Arbeitsleistung ist, daran knüpft, dass das Arbeitsverhältnis zu einem Zeitpunkt außerhalb

des Bezugszeitraums, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde, fortbesteht, ist die

Klausel nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Eine solche Klausel steht im

Widerspruch zum Grundgedanken des § 611 Abs. 1 BGB, weil sie dem Arbeitnehmer

bereits erarbeitetes Entgelt entzieht. Sie verkürzt außerdem in nicht zu rechtfertigender

Weise die nach Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit des Arbeitnehmers, indem sie

die Ausübung seines Kündigungsrechts unzulässig erschwert. Seine entgegenstehende

Rechtsprechung (BAG 28. März 2007 - 10 AZR 261/06 - Rn. 18) hat der Zehnte Senat des

Bundesarbeitsgerichts aufgegeben (BAG 18. Januar 2012 - 10 AZR 612/10 - Rn. 22, 27 f.,

BAGE 140, 231; im Anschluss an BAG 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 - Rn. 28, 39, 43; 7. Juni

2011 - 1 AZR 807/09 - Rn. 34).

29 Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Ansicht (Mückl ZIP 2012, 1642, 1644 zu Fn. 17)

steht diese Rechtsprechung nicht im Widerspruch zu der Entscheidung des Senats vom

7. Dezember 1989 (- 6 AZR 324/88 - zu II 2 b und II 3 c der Gründe, BAGE 63, 385). Diese

Entscheidung betraf eine tarifliche Sonderzahlung. Einer AGB-Kontrolle unterliegen

Tarifnormen gemäß § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB nicht. Ebenso wenig sind sie einer Kontrolle

unmittelbar am Maßstab von Art. 12 Abs. 1 GG zu unterziehen. Außerhalb von Verstößen

gegen Art. 3 und Art. 6 GG sind Tarifnormen nur darauf zu überprüfen, ob sie gegen

elementare Gerechtigkeitsanforderungen aus den Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 1 GG

verstoßen (BAG 28. Mai 2009 - 6 AZR 144/08 - Rn. 29 f.).

30 cc) Dem Arbeitgeber ist es dagegen durch § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht verwehrt,

Betriebstreue zu honorieren, so einen finanziellen Anreiz für den Verbleib im

Arbeitsverhältnis zu setzen und dem Arbeitnehmer deutlich zu machen, welchen Wert für

ihn dessen Verbleib im Arbeitsverhältnis und damit der Bestand des Arbeitsverhältnisses

als solcher darstellt (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 10 AZR 612/10 - Rn. 28, BAGE 140, 231;

18. Januar 2012 - 10 AZR 667/10 - Rn. 13, BAGE 140, 239; kritisch Mückl ZIP 2012, 1642,

1644, der diese Unterscheidung als gekünstelt bezeichnet).

31 dd) Nach diesen Grundsätzen steht § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB der Wirksamkeit der

Vereinbarung einer Halteprämie nicht entgegen. Der Kläger sollte nach dem Verbleib im

Arbeitsverhältnis für etwas mehr als fünf Monate ein Viertel seines garantierten

Jahresgehalts als Halteprämie erhalten. Dies beeinträchtigte ihn, wie ausgeführt, nicht in

seiner Kündigungsfreiheit. Ungeachtet ihrer Höhe war die Prämie auch kein (verkapptes)

Arbeitsentgelt, sondern sollte vor dem Hintergrund der schwierigen wirtschaftlichen

Situation der Schuldnerin einen Anreiz für den Kläger schaffen, sein Kündigungsrecht trotz

der finanziellen Schwierigkeiten der Schuldnerin nicht auszuüben und betriebstreu zu

bleiben, also seine Betriebstreue honorieren. Die Halteprämie wurde für den bloßen

Verbleib des Klägers im Arbeitsverhältnis zugesagt (vgl. BAG 14. November 2012 -

10 AZR 3/12 - Rn. 32 für eine von der Schuldnerin erteilte Zusage einer Halteprämie, die

sich nur in der Höhe von der vorliegenden unterschied).

32 3. Der Kläger verblieb bis zum 31. März 2009 im Arbeitsverhältnis.

33 II. Das Landesarbeitsgericht ist jedoch zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei

dem Anspruch auf die Halteprämie um eine Insolvenzforderung iSv. §§ 38, 108 Abs. 3

InsO und nicht um eine Masseverbindlichkeit iSv. §§ 53, 55 Abs. 1 oder Abs. 2 InsO

handelt.

34 1. Die Voraussetzungen des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO sind für den erhobenen

Primäranspruch auf die Halteprämie nicht erfüllt. Von dieser Vorschrift werden Ansprüche

erfasst, die der Insolvenzverwalter in seiner Funktion als Partei kraft Amtes selbst

begründet. Werden Ansprüche dagegen - wie hier - durch Vereinbarungen des Schuldners

vor Insolvenzeröffnung begründet, handelt es sich auch für den Zeitraum nach

Insolvenzeröffnung nicht um Masseverbindlichkeiten iSv. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO (vgl. BAG

21. Februar 2013 - 6 AZR 406/11 - Rn. 23).

35 2. Der Anspruch auf die Halteprämie ist auch keine Masseverbindlichkeit iSv. § 55 Abs. 1

Nr. 2 Alt. 2 InsO. Danach sind Masseverbindlichkeiten alle Verbindlichkeiten aus

gegenseitigen Verträgen, soweit deren Erfüllung für die Zeit nach Insolvenzeröffnung

erfolgen muss.

36 a) Die Einordnung eines Entgeltanspruchs als Masseverbindlichkeit iSd. § 55 Abs. 1 Nr. 2

Alt. 2 InsO setzt voraus, dass eine Leistung mit Entgeltcharakter vorliegt. Das folgt aus

dem Zweck der Vorschrift, die sicherstellt, dass der Gläubiger, der noch voll zur Masse

leisten muss, auch die volle vereinbarte Gegenleistung erhält und nicht die Masse auf

seine Kosten bereichert wird (BAG 14. November 2012 - 10 AZR 3/12 - Rn. 17), sowie aus

dem systematischen Zusammenhang des § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO mit § 108 Abs. 3

InsO. Eine tatsächliche Arbeitsleistung ist dabei nicht zwingend erforderlich (BAG 19. Juli

2007 - 6 AZR 1087/06 - Rn. 19, BAGE 123, 269). Darüber hinaus muss der geltend

gemachte Anspruch erst nach Verfahrenseröffnung entstanden sein (BAG 19. Januar 2006

- 6 AZR 529/04 - Rn. 18, BAGE 117, 1). Voraussetzung für die Anerkennung als

Masseverbindlichkeit ist demnach grundsätzlich, dass der Anspruch in einem zumindest

teilweise synallagmatischen Verhältnis zu der erbrachten Arbeitsleistung steht. Es muss

im weitesten Sinne Entgelt „für die Zeit“ nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens

geschuldet sein. Demgegenüber genügt es nicht, dass die Forderung erst nach Eröffnung

des Verfahrens fällig wird, also erst „in der Zeit“ nach Verfahrenseröffnung erfüllt werden

muss (BAG 21. Februar 2013 - 6 AZR 406/11 - Rn. 28 f.). Auch Leistungen, die nur vom

Bestand des Arbeitsverhältnisses zu einem bestimmten Stichtag abhängen, können

danach Masseverbindlichkeiten sein (vgl. BAG 27. September 2007 - 6 AZR 975/06 -

Rn. 20, BAGE 124, 150).

37 b) Nach diesen Grundsätzen war der streitbefangene Anspruch auf die Halteprämie keine

Masseverbindlichkeit iSd. § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO.

38 aa) Ob Sonderleistungen, dh. Zuwendungen zum laufenden Arbeitsentgelt

(MünchKommInso/Hefermehl 3. Aufl. § 55 Rn. 180), als Insolvenzforderungen oder

Masseverbindlichkeiten einzuordnen sind, hängt vom Zweck der Leistungen ab (BAG

27. September 2007 - 6 AZR 975/06 - Rn. 19, BAGE 124, 150).

39 bb) Die Halteprämie sollte stichtagsbezogen die erwiesene Betriebstreue honorieren. Der

Anspruch auf die Prämie war zwar nur abhängig vom Fortbestand des

Arbeitsverhältnisses, dh. eines auf den Austausch von Leistung und Gegenleistung

gerichteten Dauerschuldverhältnisses. Der maßgebende Stichtag des 31. März 2009 lag

jedoch vor Insolvenzeröffnung. Der Anspruch auf die Halteprämie war bereits am 31. März

2009, 24:00 Uhr, entstanden. Zu diesem Zeitpunkt waren alle Voraussetzungen des

Anspruchs erfüllt. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgte demgegenüber erst am

1. April 2009, 9:00 Uhr.

40 3. Die Halteprämie ist ferner nicht nach § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO als Masseverbindlichkeit

einzuordnen.

41 a) Danach sind Masseverbindlichkeiten Verbindlichkeiten aus einem

Dauerschuldverhältnis, soweit der vorläufige Insolvenzverwalter für das von ihm

verwaltete Vermögen die Gegenleistung in Anspruch genommen hat. Der Kläger

verzichtete zwar auch im Stadium der vorläufigen Insolvenzverwaltung auf eine

Kündigung. § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO bezieht sich aber allein auf eine Leistung an den sog.

„starken“ vorläufigen Insolvenzverwalter mit Verfügungsbefugnis iSv. § 21 Abs. 2 Nr. 2

Alt. 1 iVm. § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO.

42 aa) § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO knüpft nach seinem Wortlaut an § 55 Abs. 2 Satz 1 InsO an.

§ 55 Abs. 2 Satz 1 InsO regelt die Verbindlichkeiten, die vom vorläufigen

Insolvenzverwalter mit Verfügungsbefugnis begründet worden sind. § 55 Abs. 2 Satz 2

InsO bezieht sich darauf mit der Verweisung „Gleiches gilt ...“. Die Gesetzesbegründung

des § 55 Abs. 2 InsO unterscheidet mit Blick auf die Qualität als Masseverbindlichkeit nicht

zwischen den in beiden Sätzen dieses Absatzes geregelten Fällen (vgl. BT-

Drucks. 12/2443 S. 126 zu § 64). Vielmehr stellt sie hinsichtlich des Schutzzwecks

ausdrücklich „Personen, die Geschäfte mit einem vorläufigen Insolvenzverwalter

abschließen“ (Satz 1), mit denen gleich, die „ihm gegenüber ein Dauerschuldverhältnis

erfüllen“ (Satz 2). Damit kann nur der in Satz 1 ausdrücklich erwähnte „starke“ vorläufige

Insolvenzverwalter gemeint sein (vgl. BGH 18. Juli 2002 - IX ZR 195/01 - zu III 2 a der

Gründe, BGHZ 151, 353).

43 bb) Die Entstehungsgeschichte und der Zweck der Norm bestätigen diese Auslegung.

Sonst käme es zu einer vom Gesetzgeber nicht beabsichtigten Besserstellung einzelner

Gläubiger, die während des Eröffnungsverfahrens vorleisten. Unter Geltung des § 106

Abs. 1 Satz 2 und 3 KO entsprach es ständiger Rechtsprechung, dass der während des

Eröffnungsverfahrens bestellte Sequester keine Masseschulden begründen konnte. Auch

die Insolvenzmasse soll nicht weiter haften, als der Insolvenzverwalter zu

rechtsgeschäftlichem Handeln befugt ist. Nur aufgrund eines allgemeinen

Verfügungsverbots kann der vorläufige Insolvenzverwalter nach § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO

umfassend für den Schuldner handeln. Dagegen bewirkt der Zustimmungsvorbehalt des

§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO ohne ergänzende gerichtliche Anordnungen lediglich, dass

der vorläufige Insolvenzverwalter wirksame rechtsgeschäftliche Verfügungen des

Schuldners verhindern kann (vgl. BGH 18. Juli 2002 - IX ZR 195/01 - zu III 2 b und c der

Gründe mwN, BGHZ 151, 353). § 55 Abs. 2 InsO betrifft demnach ausschließlich

Rechtshandlungen eines vorläufigen Insolvenzverwalters, auf den die Verfügungsbefugnis

über das Vermögen des Schuldners übergegangen ist. Die Vorschrift ist weder unmittelbar

noch entsprechend auf Rechtshandlungen eines vorläufigen Insolvenzverwalters ohne

begleitendes allgemeines Verfügungsverbot anzuwenden (vgl. BGH 24. Januar 2008 -

IX ZR 201/06 - Rn. 9 mwN).

44 b) Der Beklagte war nur ein sog. „schwacher“ vorläufiger Insolvenzverwalter. Zu seinen

Gunsten wurde ein Zustimmungsvorbehalt iSv. § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO angeordnet.

Ihm wurde aber nicht die Verfügungsbefugnis über das Vermögen der Schuldnerin

übertragen. Der Beklagte war im Eröffnungsverfahren deswegen nicht vorläufiger

Insolvenzverwalter iSv. § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO.

45 4. Zugunsten des Klägers besteht schließlich kein als Masseverbindlichkeit iSv. § 55

Abs. 1 Nr. 1 InsO einzuordnender Schadensersatzanspruch in Höhe der Halteprämie.

46 a) Rechtsverletzungen des Insolvenzverwalters, die außerhalb der Insolvenz einen

Schadensersatzanspruch begründen, führen zu Masseverbindlichkeiten iSv. § 55 Abs. 1

Nr. 1 InsO, wenn der Insolvenzverwalter sie in seinem Wirkungskreis begeht (vgl.

Uhlenbruck/Sinz 13. Aufl. § 55 InsO Rn. 23).

47 b) Ein solcher Anspruch besteht nicht.

48 aa) Die Revision rügt die Verletzung einer Hinweispflicht durch den Beklagten. Der

Beklagte habe die Betriebstreue des Klägers nicht entgegennehmen dürfen, ohne darauf

hinzuweisen, dass er nicht gewillt sei, die Prämienzusage vom 21. Oktober 2008 zu

erfüllen.

49 bb) Diese Argumentation lässt außer Acht, dass der Beklagte als vorläufiger

Insolvenzverwalter mit bloßem Zustimmungsvorbehalt nicht in die Arbeitgeberstellung

eingerückt war. Für die Dauer des vorläufigen Insolvenzverfahrens trafen ihn gegenüber

dem Kläger keine arbeitsvertraglichen Nebenpflichten, die einen Schadensersatzanspruch

hätten begründen können. Auch die Verletzung einer gesetzlichen Hinweispflicht durch

den Beklagten in seiner Eigenschaft als vorläufiger Insolvenzverwalter ist nicht ersichtlich.

50 C. Der Kläger hat die Kosten der Revision sowie die Kosten dritter Instanz der Streithelfer

zu 1. und 2. zu tragen (§ 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO). Arbeitsgericht und

Landesarbeitsgericht haben entgegen § 101 Abs. 1 ZPO nicht über die Kosten der

Streithilfe entschieden. Die Entscheidungen können im Kostenpunkt nicht ergänzt werden,

weil der nach § 321 Abs. 2 ZPO erforderliche Antrag nicht gestellt worden ist (vgl. zu der

grundsätzlich möglichen Urteilsergänzung im Fall der Nebenintervention BGH

2. Dezember 2004 - IX ZR 422/99 -).

Fischermeier

Gallner

Spelge

Lorenz

Wollensak