Urteil des BAG vom 19.04.2012
Personenbedingte Kündigung - Sonderkündigungsschutz eines Ersatzmitglieds des Betriebsrats
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 19.4.2012, 2 AZR 233/11
Personenbedingte Kündigung - Sonderkündigungsschutz eines Ersatzmitglieds des Betriebsrats
Tenor
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts
München vom 5. August 2010 - 2 Sa 634/09 - wird auf seine Kosten
zurückgewiesen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über den Bestand ihres Arbeitsverhältnisses sowie über die
Entfernung von Abmahnungen aus der Personalakte des Klägers.
2 Die Beklagte ist ein international tätiges IT-Beratungs- und
Systemintegrationsunternehmen mit ca. 2000 Mitarbeitern in Deutschland. Der Kläger ist
Jurist. Von Dezember 1999 bis November 2000 nahm er erfolgreich an einem
Qualifikationsprogramm „Applikationsentwickler Client-Server“ teil. Wenige Wochen vor
dem Ende dieses Programms besuchte ein Bereichsleiter der Beklagten den Kurs und
forderte die Teilnehmer auf, sich bei dieser zu bewerben. Auf seine Bewerbung hin wurde
der Kläger zum 1. Dezember 2000 von der Beklagten als Organisationsprogrammierer
eingestellt. Zu seinen vertraglichen Aufgaben gehörte ua. die „Programmierung von
Anwendersoftware“ und die „Beratung in Organisations- und Systemfragen“.
3 Der Kläger wurde zunächst im B-Projekt PPC eingesetzt und mit der Konzepterstellung,
einer Projektassistenz sowie dem Erstellen eines Handbuchs beauftragt. Nach Abschluss
des Projekts war er weiter für den Kunden B im Projekt „Produkt Qualitätsmanagement“ bis
zu dessen Ende im Herbst 2004 tätig. Zwischenzeitlich wurde die Abteilung „TA
Applications Consulting und Development“, in der der Kläger beschäftigt war, aufgelöst.
Deshalb sollte er ab Mai 2005 im Bereich Programmierung eingesetzt werden. Zu diesem
Zweck wurde ihm zunächst ein Skript zum Selbststudium überlassen. Eine beabsichtigte
zweimonatige Schulung in der Filiale P scheiterte. Danach sollte der Kläger sich in ein
bestimmtes Securitysystem einarbeiten. Hierzu nahm er an mindestens zwei Schulungen
teil. Im August 2006 wurde er im Projekt „B-Atlas“ eingesetzt. Im März 2007 sollte er im
Programmierbereich tätig werden, löste aber die ihm gestellte Aufgabe nicht.
4 Im Mai 2007 initiierte der Kläger zusammen mit Kollegen eine Betriebsversammlung zur
(erstmaligen) Wahl eines Betriebsrats.
5 Am 20. Juni 2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien
außerordentlich wegen Arbeitsverweigerung.
6 Am 10. Oktober 2007, einen Tag vor der Betriebsratswahl, schickte der Kläger eine E-Mail
an 20 Mitarbeiter der Beklagten, in der er ua. ausführte:
„Wie Ihr vielleicht wisst, wurde ich am 20.6. fristlos gekündigt, es wurden zwar kein
Gründe angegeben, aber es liegt natürlich auf der Hand, dass man mit dieser
Maßnahme den Betriebsrat verhindern wollte.“
Wegen dieser E-Mail kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis am 23. Oktober 2007
erneut außerordentlich. Das Arbeitsgericht stellte die Unwirksamkeit der Kündigungen
vom 20. Juni und 23. Oktober 2007 rechtskräftig fest und verurteilte die Beklagte, den
Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als
Organisationsprogrammierer weiterzubeschäftigen.
7 Am 31. Januar 2008 mahnte die Beklagte den Kläger mit der Begründung ab, er habe
gegenüber einem Mitarbeiter erklärt, man müsse sie - die Beklagte - in allen Belangen
„hart anfassen“. Mit einer Abmahnung vom 5. Februar 2008 wurde ihm vorgeworfen, er
habe sich nicht acht Stunden täglich auf einen Arbeitseinsatz vorbereitet. Mit einer
weiteren Abmahnung vom 19. Februar 2008 rügte die Beklagte die fehlende Bereitschaft
des Klägers, seine Programmiererfähigkeiten gutachterlich untersuchen zu lassen.
8 Am 4. März 2008 erstellte ein IT-Sachverständiger nach zwei Gesprächen mit dem Kläger
ein Gutachten über dessen Qualifikations- und Kenntnisstand im Bereich der
Softwareentwicklung. Er kam zu dem Ergebnis, dass der Kläger nicht über die
erforderliche fachliche Qualifikation verfüge, um eine Tätigkeit als
Organisationsprogrammierer zu erbringen.
9 Die Beklagte hörte den bei ihr bestehenden Betriebsrat am 6. März 2008 zu einer
außerordentlichen fristlosen, hilfsweise außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist an.
Der Personalausschuss des Betriebsrats stimmte den beabsichtigten Kündigungen zu. Mit
Schreiben vom 10. März 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich
und fristlos, hilfsweise außerordentlich mit einer Auslauffrist zum 30. Juni 2008. Zugleich
erteilte sie dem Kläger Hausverbot.
10 Nach Auslaufen des nachwirkenden Kündigungsschutzes als Bewerber zur
Betriebsratswahl hörte die Beklagte den Betriebsrat mit Schreiben vom 16. April 2008 zu
einer ordentlichen Kündigung des Klägers aus personen- und verhaltensbedingten
Gründen an. Der Vorsitzende des Personalausschusses teilte am 17. April 2008 die
Zustimmung des Betriebsrats zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung mit. Am gleichen
Tag kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zum
30. September 2008.
11 Zum 30. April 2008 schied einer der beiden bei der Beklagten beschäftigten Juristen
aufgrund einer Eigenkündigung vom Januar 2008 aus. Spätestens zum 1. Oktober 2008
stellte die Beklagte einen Juristen neu ein.
12 Am 13. Oktober 2008 wollte der Kläger als Ersatzmitglied an einer außerhalb des Betriebs
stattfindenden Sitzung des Betriebsrats teilnehmen. Der Vorsitzende verweigerte ihm dies.
Da der Kläger nicht freiwillig gehen wollte, rief er die Polizei zu Hilfe. Hierzu nahm der
Kläger am 7. November 2008 nach Aufforderung durch die Beklagte wie folgt Stellung:
„Da Sie zweifellos nicht das Hausrecht über die Gaststätte ... ausüben, besteht kein
Anlass, zu Ihrem Schreiben näher Stellung zu nehmen.
Einen besseren Beweis als Ihr Schreiben, dass der m Betriebsrat
unternehmensgesteuert, unternehmensdominiert und unternehmensbestimmt ist
und dass Sie ihn lediglich als Hilfsorgan ansehen, hätten Sie gar nicht liefern
können.“
13 In einem Schreiben vom 27. November 2008 wiederholte der Kläger den Vorwurf, der
Betriebsrat sei von der Beklagten nicht unabhängig. Die Beklagte forderte ihn am
3. Dezember 2008 auf, diese Äußerung zurückzunehmen und den Betriebsfrieden
zukünftig nicht mehr zu stören.
14 Mit einem als „Abmahnung und Aufforderung zum Widerruf“ überschriebenen Schreiben
vom 23. Dezember 2008 rügte die Beklagte den Kläger wegen seiner Äußerung in der E-
Mail vom 10. Oktober 2007 und forderte ihn auf, gegenüber den Empfängern dieser Mail
bis 9. Januar 2009 seine Äußerung zu widerrufen, andernfalls behalte sie sich
arbeitsrechtliche Konsequenzen bis hin zum Ausspruch einer Kündigung vor. Nachdem
die Beklagte den Betriebsrat zu einer weiteren außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen
Kündigung angehört und der Personalausschuss mitgeteilt hatte, dass dagegen keine
Einwände bestünden, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis am 21. Januar 2009
außerordentlich, hilfsweise ordentlich. Mit Schreiben vom 11. Februar 2009 kündigte sie
das Arbeitsverhältnis ein weiteres Mal außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum
nächstmöglichen Termin, nachdem der Personalausschuss auch dagegen keine
Einwände erhoben hatte.
15 Mit Schreiben vom 7. April 2009 erklärte die Beklagte die Anfechtung des
Arbeitsverhältnisses, weil der Kläger nicht programmieren könne und ihm diese Fähigkeit
bereits bei Abschluss des Vertrags gefehlt habe.
16 Der Kläger hat mit seiner rechtzeitig erhobenen Klage geltend gemacht, sämtliche
Kündigungen seien unwirksam. Er habe zu keiner Zeit die Arbeit verweigert. Die ihm
gestellten Aufgaben seien jedoch zu schwierig und die angebotenen Schulungen für ihn
als Anfänger nicht geeignet gewesen. Ein Fachfremder könne in einer einjährigen
Schulung das Programmieren nicht lernen. Die Beklagte habe bei seiner Einstellung
gewusst, dass er lediglich eine Qualifizierungsmaßnahme von einem Jahr absolviert habe.
Trotz seiner unzureichenden Kenntnisse habe sie ihn eingestellt und fünf Jahre lang ohne
Programmiertätigkeiten beschäftigt. Nach Ablauf der Probezeit könne sie sich deshalb
nicht mehr auf unzulängliche Kenntnisse berufen. Er könne weiterhin in einem der
Tätigkeitsbereiche eingesetzt werden, in dem er jahrelang gearbeitet habe. Auch sei
während der Kündigungsfrist die Stelle eines Juristen zur Nachbesetzung frei gewesen,
die ihm habe übertragen werden können.
17 Im Übrigen sei er ordentlich unkündbar gewesen. Bei Ausspruch der Kündigung vom
17. April 2008 habe ihm der nachwirkende Kündigungsschutz als Ersatzmitglied
zugestanden. In den Betriebsratssitzungen am 28. oder 29. Februar, 29. März und 28. April
2008 seien ordentliche Betriebsratsmitglieder verhindert gewesen. Gleichwohl sei er nicht
geladen worden.
18 Die Abmahnungen vom 31. Januar, 5. Februar, 26. Februar und 23. Dezember 2008 seien
unwirksam und deshalb zurückzunehmen und aus der Personalakte zu entfernen.
19 Der Kläger hat - soweit für die Revision von Bedeutung - beantragt
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche
Kündigung vom 10. März 2008 nicht beendet worden ist;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung vom
17. April 2008 nicht zum 30. September 2008 beendet worden ist;
3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die außerordentliche
Kündigung vom 21. Januar 2009 noch durch die hilfsweise ausgesprochene
Kündigung von diesem Tage zum 30. Juni 2009 beendet worden ist;
4. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die außerordentliche
Kündigung vom 11. Februar 2009 noch durch die hilfsweise ausgesprochene
ordentliche Kündigung von diesem Tage zum 30. Juni 2009 beendet worden
ist;
5. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des
Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Arbeitsbedingungen
weiterzubeschäftigen;
6. die Beklagte zu verurteilen, die ihm mit Schreiben vom 31. Januar 2008,
5. Februar 2008, 26. Februar 2008 und 23. Dezember 2008 erteilten
Abmahnungen zurückzunehmen und aus der Personalakte zu entfernen.
20 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise
für den Fall der Unwirksamkeit der Kündigungen vom 10. März und 17. April 2008
das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2,
§ 10 Abs. 1 KSchG gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen
des Gerichts gestellt werde, die jedoch 8.042,28 Euro brutto nicht übersteigen
sollte, zum 30. September 2008 aufzulösen.
21 Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Kündigung vom 17. April 2008 sei aus
verhaltensbedingten und personenbedingten Gründen gerechtfertigt. Entweder habe der
Kläger trotz Abmahnungen die Arbeit verweigert oder er sei nicht in der Lage, zu
programmieren. Seine ursprüngliche Tätigkeit könne er nicht mehr ausüben, seine
Abteilung sei bereits 2005 aufgelöst worden. Eine Weiterbeschäftigung im Rahmen von
Projekten sei nicht möglich. Sämtliche Projekte seien abgeschlossen, es gebe nur noch
freie Stellen als Programmierer. Für eine Tätigkeit im Bereich Business fehle dem Kläger
die notwendige Qualifikation. Sie sei nicht verpflichtet gewesen, den Kläger auf der frei
gewordenen Juristenstelle, einer Beförderungsstelle, weiterzubeschäftigen. Die Position
habe zunächst nicht nachbesetzt werden sollen. Erst Anfang Juli 2008 habe sie
entschieden, wieder einen Juristen einzustellen. Die Kündigung vom 21. Januar 2009 sei
begründet, weil der Kläger trotz Abmahnung und Aufforderung mit Fristsetzung die
beleidigenden Äußerungen in seiner E-Mail vom 10. Oktober 2007 nicht widerrufen habe.
Die Kündigung vom 11. Februar 2009 beruhe auf dem Vorwurf, der Betriebsrat sei
unternehmensgesteuert. Die Anfechtung sei wirksam. Bei der Fähigkeit zu programmieren
handele es sich um eine verkehrswesentliche Eigenschaft. In jedem Fall sei das
Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen. Es sei zerrüttet. Der Kläger
habe sie anlässlich der letzten Betriebsratswahl erheblich diskreditiert.
22 Der Kläger hat beantragt, den Auflösungsantrag abzuweisen.
23 Das Arbeitsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und festgestellt, dass das
Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom
10. März 2008 weder fristlos noch mit einer sozialen Auslauffrist aufgelöst worden ist. Im
Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des
Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision
verfolgt der Kläger seine noch rechtshängigen Klageanträge weiter.
Entscheidungsgründe
24 Die zulässige Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des
Klägers zu Recht zurückgewiesen. Die Kündigung vom 17. April 2008 hat das
Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30. September 2008 aus personenbedingten Gründen
iSd. § 1 Abs. 2 KSchG rechtswirksam beendet.
25 I. Die Kündigung vom 17. April 2008 ist aus Gründen in der Person des Klägers iSv. § 1
Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt.
26 1. Zum Zeitpunkt der Kündigung vom 17. April 2008 bestand zwischen den Parteien ein
Arbeitsverhältnis.
27 a) Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist, wie das Landesarbeitsgericht mangels Revision
der Beklagten rechtskräftig festgestellt hat, durch die Kündigung vom 10. März 2008 nicht
aufgelöst worden.
28 b) Das Arbeitsverhältnis ist von der Beklagten mit ihrem Schreiben vom 7. April 2009 nicht
wirksam - und dann rückwirkend zum März 2008 - angefochten worden. Zutreffend hat das
Landesarbeitsgericht das Vorliegen eines Irrtums über eine verkehrswesentliche
Eigenschaft nach § 119 Abs. 2 BGB verneint.
29 aa) Fehlt einem Vertragspartner die fachliche Qualifikation, die dem Vertrag von den
Parteien ersichtlich zugrunde gelegt worden ist, kann dies zu einer Anfechtung nach § 119
Abs. 2 BGB berechtigen.
30 bb) Der Beklagten war bei der Einstellung des Klägers bekannt, dass dieser nur für ein
Jahr an dem Qualifizierungsprogramm „Applikationsentwickler Client-Server“
teilgenommen hatte. Es fehlt deshalb an einem schlüssigen Vortrag dahin, dass sie die
Kenntnisse, die sie mittlerweile beim Kläger als erforderlich ansieht, schon bei
Vertragsschluss gefordert und zur Voraussetzung des Arbeitsvertrags gemacht hat.
31 cc) Auf die Frage, ob die Beklagte die Anfechtung unverzüglich iSd. § 121 Abs. 1 Satz 1
BGB erklärt hat, kommt es nicht mehr an.
32 2. Die Kündigung vom 17. April 2008 ist durch Gründe in der Person des Klägers bedingt.
33 a) Das Landesarbeitsgericht hat mit Bezug auf das Gutachten des IT-Sachverständigen
zum Qualifikations- und Kenntnisstand des Klägers im Bereich der Softwareentwicklung
angenommen, dass diesem die wesentlichen Grundlagen des Programmierens fehlten
und er sich die notwendigen Kenntnisse nur durch eine zweijährige Ausbildung hätte
aneignen können. Diese Feststellungen greift die Revision nicht an.
34 b) Aufgrund dieses in einem vertretbaren Zeitraum nicht zu behebenden Mangels an
Programmierkenntnissen des Klägers lag zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung eine
erhebliche Störung des Arbeitsverhältnisses der Parteien vor (vgl. dazu BAG 16. Februar
1989 - 2 AZR 299/88 - zu B der Gründe, BAGE 61, 131; KR/Griebeling 9. Aufl. § 1 KSchG
Rn. 271 ff.). Der Umstand, dass dieser Mangel in den ersten Jahren des Bestehens des
Arbeitsverhältnisses nicht zum Tragen kam, weil der Kläger zunächst vertragsgemäß
anderweitig beschäftigt worden war, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Das Fehlen von
Kenntnissen für die vertraglich gleichermaßen geschuldete Tätigkeit als
Organisationsprogrammierer hat die Beklagte mit dem mehrjährigen anderweitigen
Einsatz nicht „gebilligt“.
35 c) Die weitere Feststellung des Landesarbeitsgerichts, die Störung des
Arbeitsverhältnisses könne nicht durch eine anderweitige Beschäftigung des Klägers
beseitigt werden, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
36 aa) Zwar bestand die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit des Klägers nicht allein im
Programmieren, sondern auch in der Beratung. Auch wurde er jahrelang nicht als
Programmierer beschäftigt. Ein Mangel von Programmierkenntnissen des Klägers
rechtfertigt deshalb für sich allein noch nicht die Annahme, die Beklagte könne ihn nicht
mehr vertragsgerecht beschäftigen. Das Landesarbeitsgericht ist jedoch nach
Beweisaufnahme zu der Überzeugung gelangt, der Kläger habe nicht mehr wie zuvor in
Projekten ohne Programmiertätigkeit beschäftigt werden können. Die bisherigen Projekte
seien ausgelaufen. Künftig werde es solche nicht mehr in gleicher Weise wie bisher
geben. Tätigkeiten wie die Administration von Hard- und Software und die Durchführung
von Schulungsveranstaltungen würden von den Programmierern miterledigt. Eine
Umorganisation von Arbeitsplätzen sei nicht möglich, weil mittlerweile alle Mitarbeiter
Programmierkenntnisse haben müssten. Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten wie bisher
gebe es für den Kläger nicht. Freie Arbeitsplätze gebe es nur noch im Bereich
Programmierung. Der Kläger hat sich gegen diese Beweiswürdigung nicht gewandt.
37 bb) Die Beklagte musste den Kläger auch nicht auf der Stelle des ausgeschiedenen
Juristen weiterbeschäftigen. Das Landesarbeitsgericht ist nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme davon ausgegangen, zum Zeitpunkt der Kündigung habe für die
Beklagte nicht festgestanden, dass die Stelle eines Juristen zum Ablauf der
Kündigungsfrist zur Verfügung stehen würde. Nach den glaubhaften Aussagen der
Zeugen B und R sei eine Nachbesetzung der frei gewordenen Stelle zunächst nicht
vorgesehen gewesen. Erst nach Ausspruch der Kündigung im Juli 2008 habe sich die
Situation geändert.
38 d) Die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene abschließende Interessenabwägung ist
revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Revision zeigt nicht auf, dass dieses
wesentliche Umstände oder erhebliche Gesichtspunkte außer Acht gelassen hätte.
39 II. Die Kündigung vom 17. April 2008 ist nicht wegen fehlerhafter Anhörung des
Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Das Landesarbeitsgericht hat
die ausführliche Unterrichtung des Betriebsrats vom 16. April 2008 zu Recht als
hinreichend angesehen. Die Revision rügt auch das nicht.
40 III. Die Kündigung vom 17. April 2008 verstößt nicht gegen § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG. Der
Kläger genoss keinen besonderen Kündigungsschutz.
41 1. Der besondere Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG besteht für
Ersatzmitglieder des Betriebsrats solange, wie sie ein zeitweilig verhindertes ordentliches
Mitglied vertreten. Der besondere Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG
besteht für die Dauer eines Jahres nach dem Ende ihrer Tätigkeit als Ersatzmitglied (vgl.
BAG 5. November 2009 - 2 AZR 487/08 - Rn. 26, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 65 = EzA
KSchG § 15 nF Nr. 64; 18. Mai 2006 - 6 AZR 627/05 - Rn. 23, AP KSchG 1969 § 15
Ersatzmitglied Nr. 2 = EzA ArbGG 1979 § 69 Nr. 5). Dieser nachwirkende
Kündigungsschutz tritt allerdings nur ein, wenn das Ersatzmitglied in der Vertretungszeit
konkrete Betriebsratsaufgaben tatsächlich wahrgenommen hat. Der nachwirkende Schutz
soll die unabhängige, pflichtgemäße Ausübung des Betriebsratsamts dadurch
gewährleisten, dass er den Arbeitgeber nach dem Amtsende ein Jahr lang hindert, eine
Kündigung des früheren Betriebsratsmitglieds ohne wichtigen Grund auszusprechen. Das
Gesetz setzt darauf, dass sich in dieser Zeit eine mögliche Verärgerung des Arbeitgebers
über die Amtsgeschäfte des Betriebsratsmitglieds deutlich legt und dieses deshalb
während seiner aktiven Zeit unbefangen agieren lässt. Einer solchen „Abkühlungsphase“
bedarf es nicht, wenn das Ersatzmitglied während der Zeit, in der es vertretungshalber
nachgerückt war, weder an Sitzungen des Betriebsrats teilgenommen noch sonstige
Betriebsratstätigkeiten ausgeübt hat. Es hat dann dem Arbeitgeber keinen Anlass zu
möglichen negativen Reaktionen auf seine Amtsausübung gegeben und bedarf deshalb
keines besonderen Schutzes (BAG 8. September 2011 - 2 AZR 388/10 - Rn. 40, AP
KSchG 1969 § 15 Nr. 70 = EzA BetrVG 2001 § 25 Nr. 3; 5. November 2009 - 2 AZR
487/08 - Rn. 16, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 65 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 64).
42 2. Hiernach stand dem Kläger zum Zeitpunkt der Kündigung ein besonderer
Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 KSchG nicht zu.
43 a) Ein Fall des § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG liegt nicht vor. Der Kläger war bei
Kündigungsausspruch am 17. April 2008 nicht in den Betriebsrat nachgerückt.
44 b) Ebenso wenig sind die Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG gegeben. Zwar
war der Kläger als erstes Ersatzmitglied für ein verhindertes reguläres Mitglied Ende
Februar und Ende März 2008 in den Betriebsrat nachgerückt, soweit er nicht seinerseits
wegen des Ausspruchs der Kündigung vom 10. März 2008 objektiv verhindert war. Ist ein
ordentliches Mitglied verhindert, rückt das betreffende Ersatzmitglied in den Betriebsrat
„automatisch“ nach, unabhängig davon, ob es selbst oder etwa der
Betriebsratsvorsitzende vom Verhinderungsfall Kenntnis hat (BAG 8. September 2011 -
2 AZR 388/10 - Rn. 34, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 70 = EzA BetrVG 2001 § 25 Nr. 3). Der
Kläger hat jedoch auch als nachgerücktes Ersatzmitglied keinerlei Betriebsratstätigkeit
erbracht. An den Ende Februar und Ende März 2008 durchgeführten Betriebsratssitzungen
hat er schon deshalb nicht teilgenommen, weil er nicht geladen worden war. Selbst wenn
dies darauf beruht haben sollte, dass der Betriebsratsvorsitzende die Nachrückregelung
des § 25 Abs. 1, Abs. 2 BetrVG bewusst ignoriert hat, ändert das nichts daran, dass der
Kläger an den Sitzungen des Gremiums tatsächlich nicht teilgenommen und auch sonstige
Betriebsratsaufgaben nicht wahrgenommen hat. Bloß fiktive, in Wirklichkeit aber
unterbliebene Tätigkeiten des Ersatzmitglieds lösen den nachwirkenden
Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG nicht aus.
45 Etwas anderes käme allenfalls dann in Betracht, wenn die Beklagte den Fehler in der
Amtsführung des Betriebsratsvorsitzenden bewusst veranlasst oder mit diesem kollusiv
zusammengewirkt hätte (vgl. BAG 4. August 1975 - 2 AZR 266/74 - zu III 6 der Gründe,
BAGE 27, 209). Dafür fehlt es an Anhaltspunkten.
46 IV. Die Kündigung vom 17. April 2008 ist nicht wegen eines Verstoßes gegen § 612a BGB
iVm. § 134 BGB unwirksam.
47 1. Nach § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Maßnahme nicht
deshalb benachteiligen, weil dieser in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Als
„Maßnahme“ im Sinne des Gesetzes kommt auch eine Kündigung des
Arbeitsverhältnisses in Betracht. Sie kann sich als eine Benachteiligung wegen einer
zulässigen Rechtsausübung des Arbeitnehmers darstellen. Das Maßregelungsverbot ist
aber nur dann verletzt, wenn zwischen der Benachteiligung und der Rechtsausübung ein
unmittelbarer Zusammenhang besteht. Die zulässige Rechtsausübung muss der tragende
Grund, dh. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme gewesen sein. Es
reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur der äußere Anlass für die Maßnahme war
(BAG 12. Mai 2011 - 2 AZR 384/10 - Rn. 38, EzA BEEG § 18 Nr. 1).
48 2. Nach diesen Grundsätzen kann hier ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot
nicht festgestellt werden. Es ist nicht erkennbar, dass etwa die Inanspruchnahme
betriebsverfassungsrechtlicher Rechte durch den Kläger der tragende Grund für die
Kündigung vom 17. April 2008 war. Bereits ab dem Jahr 2005, also längere Zeit vor der
Initiierung der Betriebsversammlung, wurden Schulungsmaßnahmen durchgeführt, um
den Kläger mit Programmierungsaufgaben beschäftigen zu können. Längere Zeit nach der
Betriebsversammlung, Ende Februar 2008, erstellte der IT-Sachverständige das
Gutachten, das dem Kläger einen nicht ausreichenden Qualifikations- und Kenntnisstand
in der Softwareentwicklung bescheinigt und inhaltlich von ihm selbst nicht für falsch
gehalten wird. Vor diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, die
Aktivitäten des Klägers im Zusammenhang mit dem Anstoß zu einer Betriebsversammlung
und Betriebsratswahl seien der tragende Grund für die Kündigung vom 17. April 2008.
49 V. Die weiteren Feststellungsanträge sind unbegründet. Sie setzen sämtlich das Bestehen
eines Arbeitsverhältnisses über den 30. September 2008 hinaus voraus.
50 VI. Der Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des
Kündigungsschutzverfahrens ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen. Das
Kündigungsschutzverfahren ist rechtskräftig beendet.
51 VII. Der Antrag des Klägers, die vier näher bezeichneten Abmahnungen zurückzunehmen
und aus seiner Personalakte zu entfernen, ist unbegründet. Nach Beendigung des
Arbeitsverhältnisses hat ein Arbeitnehmer regelmäßig keinen Anspruch mehr auf
Entfernung selbst einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte. Ein solcher
Anspruch kann nur ausnahmsweise gegeben sein, wenn objektive Anhaltspunkte dafür
bestehen, eine Abmahnung könne dem Arbeitnehmer auch noch nach Beendigung des
Arbeitsverhältnisses schaden. Entsprechende Gründe hat der Kläger nicht dargelegt.
52 VIII. Der Kläger hat die Kosten der erfolglosen Revision gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.
Kreft
Rachor
Eylert
Frey
Grimberg