Urteil des BAG vom 19.04.2012
Funktionszulage Schreibdienst - Vergleichsentgelt i.S.d. § 5 Abs 2 S 3 TVÜ-Bund - Anrechnung von Tarifentgelterhöhungen in der Freistellungsphase der Blockaltersteilzeit
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 19.4.2012, 6 AZR 14/11
Anrechnung von Tarifentgelterhöhungen in der Freistellungsphase der Blockaltersteilzeit
Tenor
1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des
Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 7. Oktober 2010 - 3 Sa
30/10 - aufgehoben.
2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts
Heilbronn vom 26. November 2009 - 1 Ca 381/09 - abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
3. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten vorrangig darüber, ob eine Funktionszulage in das Vergleichsentgelt
der Klägerin eingeflossen ist. Hilfsweise will die Klägerin festgestellt wissen, dass die
Funktionszulage bis zum Ende der Freistellungsphase ihres
Altersteilzeitarbeitsverhältnisses in gegenüber der Arbeitsphase unverminderter Höhe
fortgezahlt wird.
2 Die 1948 geborene Klägerin ist seit 1974 bei der Beklagten beschäftigt. Sie gehört der dbb
beamtenbund und tarifunion an. Nach dem Arbeitsvertrag bestimmt sich das
Arbeitsverhältnis nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und den diesen
ergänzenden oder ändernden Tarifverträgen. Die Klägerin wurde als Schreibkraft
eingesetzt. Sie wurde zunächst nach Vergütungsgruppe IXb vergütet und mit Wirkung vom
3. September 1975 in Vergütungsgruppe VII höhergruppiert. Seit 1. Oktober 2005 findet
auf das Arbeitsverhältnis der TVöD in der für Angestellte des Bundes geltenden Fassung
Anwendung.
3 Die Beklagte gewährte der Klägerin mit Schreiben vom 10. Dezember 1992 mit Bezug ua.
auf das Rundschreiben des Bundesministeriums des Innern vom 2. September 1986
(D III 1 - 220 254/9) eine Funktionszulage nach der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschn. N
Unterabschn. I der Anlage 1a zum BAT in der bis 31. Dezember 1983 geltenden Fassung
(Protokollnotiz Nr. 3). Das Schreiben vom 10. Dezember 1992 lautet auszugsweise:
„…
gemäß o.a. Bezug 1) und der Protokollnotiz Nr. 3 zu Bezug 2) bewillige ich Ihnen
ab
01. November 1992 bis auf Widerruf
eine Funktionszulage in Höhe von 8 v.H. der Anfangsgrundvergütung der
Vergütungsgruppe VII BAT. Die Zulage wird monatlich gewährt.
Gemäß der Tätigkeitsdarstellung vom 07.12.1992 arbeiten Sie überwiegend mit
dem Textverarbeitungsautomaten.“
4 Die Protokollnotiz Nr. 3 bestimmt:
„Vollbeschäftigte Angestellte, die mit mindestens einem Drittel der regelmäßigen
Arbeitszeit im Sinne des § 15 Abs. 1 Magnetbandschreibmaschinen oder andere
Textverarbeitungsautomaten bedienen und hierbei vollwertige Leistungen
erbringen, erhalten für die Dauer dieser Tätigkeit eine monatliche Funktionszulage
in Höhe von 8 % der Anfangsgrundvergütung der Vergütungsgruppe VII. ... Die
Funktionszulage gilt bei der Bemessung des Sterbegeldes (§ 41) und des
Übergangsgeldes (§ 63) als Bestandteil der Grundvergütung und wird nur neben
der Vergütung nach Vergütungsgruppe VII gezahlt. ...“
5 Die Anlage 1a zum BAT wurde zum 31. Dezember 1983 gekündigt. Mit Wirkung vom
1. Januar 1991 wurde sie teilweise wieder in Kraft gesetzt. Davon waren die Regelungen
für Angestellte im Schreib- und Fernschreibdienst (Teil II Abschn. N der Anlage 1a zum
BAT) - auch die Protokollnotiz Nr. 3 - ausgenommen. Mit Rundschreiben des
Bundesministeriums des Innern vom 2. September 1986 und 9. Februar 1988 (jeweils
D III 1 - 220 254/9) wurde bestimmt, unter welchen Voraussetzungen die Funktionszulage
im Schreibdienst (Funktionszulage Schreibdienst) kraft Nachwirkung oder aufgrund
arbeitsvertraglicher Abrede gezahlt wurde.
6 Durch Änderungsvertrag vom 6. Dezember 2002 wandelten die Parteien das
Arbeitsverhältnis mit Wirkung vom 1. Mai 2003 in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis im
Blockmodell um. Die Arbeitsphase endete am 31. Oktober 2007, die Freistellungsphase
wird bis 30. April 2012 andauern.
7 Bei der zum 1. Oktober 2005 vollzogenen Überleitung der Klägerin in den TVöD, mit der
sie der Entgeltgruppe 5 mit individueller Endstufe zugeordnet wurde, floss die
Funktionszulage Schreibdienst nicht in das Vergleichsentgelt nach § 5 TVÜ-Bund von
2.200,67 Euro ein. Sie wurde weiter getrennt ausgewiesen und gezahlt, zuletzt unter
Berücksichtigung der Teilzeitbeschäftigung der Klägerin iHv. 47,27 Euro. Die
Funktionszulage Schreibdienst wurde in den Entgeltabrechnungen seit der Überleitung in
den TVöD mit „BStand § 9 TVÜ“ bezeichnet. Nach Auffassung des Bundesministeriums
des Innern war die Leistung eine außertarifliche persönliche Zulage (Rundschreiben vom
10. Oktober 2005 - D II 2 - 220 210/643).
8 § 5 TVÜ-Bund lautet auszugsweise:
„(1) Für die Zuordnung zu den Stufen der Entgelttabelle des TVöD wird für die
Beschäftigten nach § 4 ein Vergleichsentgelt auf der Grundlage der im
September 2005 erhaltenen Bezüge gemäß den Absätzen 2 bis 7 gebildet.
(2) Bei Beschäftigten aus dem Geltungsbereich des BAT/BAT-O setzt sich das
Vergleichsentgelt aus Grundvergütung, allgemeiner Zulage und Ortszuschlag der
Stufe 1 oder 2 zusammen. ... Ferner fließen im September 2005 tarifvertraglich
zustehende Funktionszulagen insoweit in das Vergleichsentgelt ein, als sie nach
dem TVöD nicht mehr vorgesehen sind. ...
Protokollerklärung zu Absatz 2 Satz 3:
Vorhandene Beschäftigte erhalten bis zum In-Kraft-Treten der neuen
Entgeltordnung ihre Techniker-, Meister- und Programmiererzulagen unter den
bisherigen Voraussetzungen als persönliche Besitzstandszulage.“
9 Die Beklagte teilte der Klägerin unter dem 24. November 2005 mit, sie erhalte die
Funktionszulage Schreibdienst weiter. Ein tariflicher Anspruch bestehe seit der zum
31. Dezember 1983 erfolgten Kündigung der Anlage 1a zum BAT nur noch im Rahmen
der Nachwirkung. Die Zulage sei kein Bestandteil der Grundvergütung und bleibe daher
bei der Ermittlung des Vergleichsentgelts unberücksichtigt. Die Funktionszulage werde
dennoch als außertarifliche persönliche Zulage neben dem Vergleichsentgelt
weitergezahlt, soweit die bisherigen Voraussetzungen für die Gewährung bestünden. Bei
allgemeinen Entgeltanpassungen und sonstigen Entgelterhöhungen (zB Stufenaufstieg)
werde der Unterschiedsbetrag zum bisherigen Entgelt auf diese Besitzstandszulage
angerechnet. Die Zahlung der persönlichen Besitzstandszulage sei eine befristete
außertarifliche Maßnahme, die längstens bis zum Inkrafttreten einer neuen Entgeltordnung
erfolge.
10 Die Beklagte strich die Funktionszulage im Juni 2008 wegen einer allgemeinen tariflichen
Entgelterhöhung aus der Tarifrunde 2008/2009 zunächst vollständig mit Wirkung vom
1. Januar 2008. Nachdem die Klägerin das beanstandet hatte, zahlte die Beklagte im
Oktober 2008 rückwirkend zum 1. Januar 2008 Teilbeträge der Funktionszulage von
monatlich 26,73 Euro nach. Auf diese monatlichen Leistungen rechnete sie ab 1. Januar
2009 eine weitere allgemeine tarifliche Entgelterhöhung aus der Tarifrunde 2008/2009 an
und leistete seitdem monatliche Zulagenbeträge von 15,36 Euro.
11 Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die vor der Überleitung in den TVöD aufgrund
der nachwirkenden Protokollnotiz Nr. 3 geschuldete Funktionszulage sei eine
„tarifvertraglich zustehende Funktionszulage“ iSv. § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund. Sie fließe
deshalb in das Vergleichsentgelt nach § 5 Abs. 1 TVÜ-Bund ein. Sei die Zulage
abweichend von ihrer Ansicht nicht Bestandteil des Vergleichsentgelts, habe sie nach § 4
Abs. 1 des Tarifvertrags zur Regelung der Altersteilzeitarbeit vom 5. Mai 1998 idF des
Änderungstarifvertrags Nr. 2 vom 30. Juni 2000 (TV ATZ) iVm. der nachwirkenden
Protokollnotiz Nr. 3 und der sog. Spiegelbildtheorie des Bundesarbeitsgerichts Anspruch
darauf, dass die Funktionszulage in der Freistellungsphase des
Altersteilzeitarbeitsverhältnisses in unverminderter Höhe fortgezahlt werde.
12 Die Klägerin hat zuletzt beantragt
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die von der Klägerin im
September 2005 bezogene Funktionszulage Schreibdienst in das Vergleichsentgelt
gem. § 5 des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den
TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Bund) einzubeziehen;
hilfsweise festzustellen, dass die von der Klägerin bezogene Funktionszulage
Schreibdienst bis zum Ende der Freistellungsphase des
Altersteilzeitarbeitsverhältnisses in gegenüber der Arbeitsphase unverminderter
Höhe weiterzugewähren ist.
13 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, nach der zum
31. Dezember 1983 erfolgten Kündigung der Anlage 1a zum BAT habe die Protokollnotiz
Nr. 3 nicht mehr aufgrund Tarifvertragsrechts gegolten, sondern durch Nachwirkung nach
§ 4 Abs. 5 TVG und damit aufgrund Gesetzesrechts. Die Funktionszulage Schreibdienst
sei deswegen nicht Bestandteil des Vergleichsentgelts nach § 5 Abs. 1 TVÜ-Bund, weil
sie keine „tarifvertraglich zustehende Funktionszulage“ iSv. § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund
sei. Die Klägerin könne auch nicht verlangen, dass die Zulage in gegenüber der
Arbeitsphase unverminderter Höhe weitergezahlt werde. Die Funktionszulage
Schreibdienst sei keine anrechnungsfeste Erschwerniszulage, sondern eine
außertarifliche Besitzstandszulage, auf die allgemeine Tarifentgelterhöhungen auch in der
Freistellungsphase des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses angerechnet werden könnten.
14 Das Arbeitsgericht hat dem Hauptantrag stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die
Berufung der Beklagten mit einer redaktionellen Umformulierung des
Hauptsacheausspruchs zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen
Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung des Haupt- und des
Hilfsantrags weiter.
Entscheidungsgründe
15 Die Revision ist begründet. Die Klage ist sowohl im Haupt- als auch im Hilfsantrag in der
Sache erfolglos.
16 A. Der Hauptantrag ist zulässig, aber unbegründet.
17 I. Wie die gebotene Auslegung ergibt, will die Klägerin keine Neuberechnung des
Vergleichsentgelts zum Stichtag des 1. Oktober 2005 erwirken und mit dem
Feststellungsantrag ggf. Doppelzahlungen vorbereiten. Sie möchte vielmehr festgestellt
wissen, dass sie mit Wirkung vom 1. Januar 2008 - also dem Zeitpunkt der Anrechnung
der ersten Tarifentgelterhöhung auf die Funktionszulage Schreibdienst - so gestellt wird,
als sei das Vergleichsentgelt unter Einbeziehung der Funktionszulage Schreibdienst
berechnet worden (vgl. zu einer solchen Auslegung näher BAG 19. April 2012 - 6 AZR
622/10 - Rn. 14 ff.).
18 II. Der Hauptantrag ist in dieser Auslegung zulässig. Die Erfordernisse des § 256 Abs. 1
ZPO sind gewahrt. Der Klägerin kommt insbesondere das erforderliche
Feststellungsinteresse zu. Die Streitfrage, ob die Funktionszulage Schreibdienst in das
Vergleichsentgelt eingeflossen ist, tritt im letzten Monat des
Altersteilzeitarbeitsverhältnisses, im April 2012, noch einmal auf. Der Senat kann zudem
offenlassen, ob ein Feststellungsinteresse besteht, weil die Klage jedenfalls in der Sache
abzuweisen ist. Echte Prozessvoraussetzung ist das Feststellungsinteresse nur für das
stattgebende Urteil (vgl. BAG 19. April 2012 - 6 AZR 622/10 - Rn. 19; 24. September 2008
- 6 AZR 76/07 - Rn. 13, BAGE 128, 73).
19 III. Der Hauptantrag ist entgegen der Auffassung der Vorinstanzen unbegründet. Die
Funktionszulage Schreibdienst ist nicht in das Vergleichsentgelt der Klägerin
eingeflossen. Nach § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund sind nach dem TVöD nicht mehr
vorgesehene Funktionszulagen nur dann in das Vergleichsentgelt einzubeziehen, wenn
sie unmittelbar vor der Ablösung des BAT durch den TVöD im September 2005
tarifvertraglich zustanden. Diese Voraussetzung war bei der Funktionszulage
Schreibdienst nicht erfüllt (vgl. im Einzelnen BAG 19. April 2012 - 6 AZR 622/10 -
Rn. 22 ff.; im Ergebnis ebenso Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand
Oktober 2011 Teil IV/3 TVÜ-Bund/TVÜ-VKA Rn. 51).
20 1. Der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat die Frage, ob die Funktionszulage
Schreibdienst in das Vergleichsentgelt einfließt, in seiner Entscheidung vom 18. Mai 2011
ausdrücklich offengelassen (- 10 AZR 206/10 - Rn. 36, AP BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 47 =
EzTöD 400 Eingruppierung BAT Schreibdienst Funktionszulage Nr. 1). Er hatte nur
darüber zu befinden, ob ein Anspruch auf Fortzahlung der Funktionszulage Schreibdienst
bestand oder ein Stufenaufstieg und Entgelterhöhungen auf diese Zulage angerechnet
werden konnten.
21 2. Die Tarifvertragsparteien haben dadurch, dass sie nur solche Funktionszulagen in das
Vergleichsentgelt einbezogen haben, die im September 2005 tarifvertraglich zustanden,
deutlich gemacht, dass sie die Funktionszulage Schreibdienst nicht in das
Vergleichsentgelt einfließen lassen wollten.
22 a) Die Funktionszulage Schreibdienst ist bereits nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 2 Satz 3
TVÜ-Bund nicht in das Vergleichsentgelt einzubeziehen.
23 aa) § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund setzt voraus, dass die Funktionszulage im September
2005 tarifvertraglich zustand. „Zustehen“ bedeutet nach dem allgemeinen Sprachgebrauch
„einen rechtmäßigen Anspruch auf etwas haben, etwas zu bekommen haben, ein Recht
auf etwas haben“ (Duden Das große Wörterbuch der Deutschen Sprache 3. Aufl.
Stichwort: „zustehen“; Wahrig Deutsches Wörterbuch 8. Aufl. Stichwort: „zustehen“).
Voraussetzung für die Einbeziehung einer Funktionszulage in das Vergleichsentgelt ist
damit, dass auf diese Zulage ein rechtmäßiger tarifvertraglicher Anspruch bestand.
24 bb) Das war bei der Funktionszulage Schreibdienst im September 2005 nicht mehr der
Fall. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Zulage - wie in dem der Entscheidung des
Bundesarbeitsgerichts vom 18. Mai 2011 (- 10 AZR 206/10 - AP BAT §§ 22, 23 Zulagen
Nr. 47 = EzTöD 400 Eingruppierung BAT Schreibdienst Funktionszulage Nr. 1) zugrunde
liegenden Fall - aufgrund einer einzelvertraglichen Abrede als übertariflich zugesagte
Leistung oder aufgrund des doppelten Geltungsgrundes beiderseitiger
Organisationszugehörigkeit und einzelvertraglicher Zusage gezahlt wurde. Auch bei
nachwirkender originärer Tarifgeltung war die Funktionszulage Schreibdienst im
September 2005 keine „tarifvertraglich zustehende“ Funktionszulage mehr. Die Zulage
stand der Klägerin nicht mehr aufgrund des Geltungswillens der Tarifvertragsparteien zu,
wie die Revision zutreffend ausführt.
25 (1) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gelten gekündigte
Tarifnormen nicht mehr kraft der Wirkung des Tarifvertrags, sondern nur noch kraft
Gesetzes weiter. Sie sind kein Tarifvertragsrecht mehr, sondern dispositives
Gesetzesrecht, das mit der Tarifnorm inhaltsgleich ist (vgl. BAG 3. April 2007 - 9 AZR
867/06 - Rn. 24, BAGE 122, 64; 13. Juli 1994 - 4 AZR 555/93 - zu II 3 b cc der Gründe, AP
TVG § 3 Verbandszugehörigkeit Nr. 14 = EzA TVG § 4 Nachwirkung Nr. 17; 16. August
1990 - 8 AZR 439/89 - zu 4 b der Gründe, BAGE 65, 359; 29. Januar 1975 - 4 AZR
218/74 - BAGE 27, 22, 27).
26 (2) Diese Rechtsprechung ist allerdings nicht unumstritten. Nach Auffassung eines nicht
unbeträchtlichen Teils der Literatur ändert der Tarifvertrag in der Nachwirkung nur seine
Qualität, nicht aber seine Geltung. Er bleibe auch in der Phase der Nachwirkung
(dispositive) Quelle der Rechte und Pflichten der Normunterworfenen (vgl. Däubler/Bepler
TVG 2. Aufl. § 4 Rn. 818 f.; Kempen/Zachert/Kempen Tarifvertragsgesetz 4. Aufl. § 4
Rn. 537; Wiedemann/Wank 7. Aufl. § 4 TVG Rn. 325, 332; Wiedemann Anm. AP TVG § 4
Nachwirkung Nr. 6).
27 (3) Ob dieser Kritik zu folgen ist, kann dahinstehen. Es ist davon auszugehen, dass die
Tarifvertragsparteien die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die gerade
anlässlich der Kündigung des BAT zum 31. Dezember 1969 begründet wurde (vgl. BAG
14. Februar 1973 - 4 AZR 176/72 - BAGE 25, 34, 37, 40), bei der Formulierung der
Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund kannten. Wenn sie gleichwohl
ausdrücklich nur „tarifvertraglich zustehende“ Funktionszulagen in das Vergleichsentgelt
einbezogen, ist daraus zu schließen, dass die Funktionszulage Schreibdienst, die
lediglich auf nachwirkenden Normen beruhte, nicht in das Vergleichsentgelt einfließen
sollte (vgl. BAG 19. April 2012 - 6 AZR 622/10 - Rn. 27).
28 b) Für eine Auslegung des § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund in diesem Sinn spricht auch die
Behandlung der Funktionszulage Schreibdienst im Beitrittsgebiet.
29 aa) Für die dort tätigen Arbeitnehmer war nach der Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts keine Zahlung der Zulage aufgrund nachwirkender Tarifregelungen
möglich. Die Tarifvertragsparteien können keine Normen setzen, die von vornherein nur
nachwirkenden Charakter haben (vgl. BAG 14. Februar 1973 - 4 AZR 176/72 - BAGE 25,
34, 40). Deshalb haben die Tarifvertragsparteien nach § 2 des ÄndTV Nr. 1 vom 8. Mai
1991 zum BAT-O die Anlage 1a zum BAT für die Bereiche des Bundes und der TdL nur
mit Ausnahme der Zulagenregelungen in Teil II Abschn. N und der entsprechenden
Regelung in Teil III Abschn. L Unterabschn. VII nach näher geregelten Maßgaben
übernommen. Im Beitrittsgebiet wurde die Funktionszulage Schreibdienst lediglich
aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes (vgl. BAG 23. April 1997 - 10 AZR 603/96 -
zu II 2 b der Gründe, AP BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 22 = EzA BGB § 242
Gleichbehandlung Nr. 72) oder als Konsequenz aus diesem Urteil übertariflich auf der
Grundlage des Rundschreibens des Bundesministeriums des Innern vom 25. November
1997 (D II 4 - 220 254/9) gezahlt.
30 bb) Vor diesem tarifgeschichtlichen Hintergrund spricht nichts dafür, dass die
Tarifvertragsparteien Funktionszulagen aufgrund nachwirkender Tarifnormen,
insbesondere die Funktionszulage Schreibdienst, in das Vergleichsentgelt einbeziehen
wollten. Sonst hätten sie zugleich die Arbeitnehmer im Beitrittsgebiet gezielt ausschließen
wollen. Dass ein solches Vorgehen nicht ihrem Willen entsprach, zeigt sich auch daran,
dass die Einbeziehung der Funktionszulage Schreibdienst in das Vergleichsentgelt
angesichts der geringen Entgeltspreizung zwischen den Stufen 4, 5 und 6 der
Entgeltgruppe 5 in einer Vielzahl von Fällen die Zuordnung zu einer höheren
Entwicklungsstufe dieser Entgeltgruppe zum 1. Oktober 2007 zur Folge gehabt hätte. Den
Angestellten im Schreibdienst im Tarifgebiet West wäre dann häufig eine um eine
Entwicklungsstufe höhere Vergütung gezahlt worden als den Angestellten im Tarifgebiet
Ost.
31 c) Ebenso wenig besteht Anlass zu der Annahme, dass die Tarifvertragsparteien die
Arbeitnehmer benachteiligen wollten, bei denen die Anwendung der Protokollnotiz Nr. 3
entsprechend der Bitte in den Rundschreiben des Bundesministeriums des Innern vom
2. September 1986 und 9. Februar 1988 (jeweils D III 1 - 220 254/9) durch konstitutive
Nebenabrede vereinbart worden war. Sonst wären die Arbeitnehmer, die die Zulage
lediglich aufgrund der Nachwirkung der Tarifbestimmungen weiter erhielten, über das
Inkrafttreten des TVöD hinaus einseitig begünstigt worden.
32 d) Auch die der Prozessvereinbarung für die Tarifverhandlungen zur Neugestaltung des
Tarifrechts des öffentlichen Dienstes vom 5. Januar 2003 (abgedruckt bei
Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand November 2005 Teil II Einleitung Rn. 7)
zu entnehmenden Ziele der Einführung des TVöD, insbesondere das Bestreben nach
Straffung, Vereinfachung, Transparenz und Praktikabilität sowie nach
Diskriminierungsfreiheit des tariflichen Regelungsgefüges, sprechen dafür, dass die
Tarifvertragsparteien die bei Inkrafttreten des TVöD seit mehr als 20 Jahren nur noch
nachwirkende Funktionszulage Schreibdienst nicht durch Einbeziehung in das
Vergleichsentgelt perpetuieren wollten. Das gilt umso mehr, als die tariflichen
Voraussetzungen für die Zulage wegen der technischen Ausstattung von
Büroarbeitsplätzen und der geänderten Anforderungen an die Arbeitnehmer, die diese
Arbeitsplätze nutzen, seit geraumer Zeit nicht mehr sachgerecht erscheinen (vgl. BAG
4. November 1987 - 4 AZR 320/87 - AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 139 = EzBAT BAT §§ 22,
23 Funktionszulage Nr. 1).
33 e) Aus dem besitzstandswahrenden Charakter des Vergleichsentgelts (st. Rspr. seit BAG
30. Oktober 2008 - 6 AZR 682/07 - Rn. 23, BAGE 128, 210) folgt nichts anderes.
34 aa) Mit dem Bezug auf die im September 2005 „erhaltenen“ Bezüge in § 5 Abs. 1 TVÜ-
Bund haben die Tarifvertragsparteien nur den Grundsatz bezeichnet. Aus dem Charakter
der Überleitung von einem Tarifvertrag in den ihn ablösenden neuen Tarifvertrag folgt,
dass sie bei der Bildung des Vergleichsentgelts an die tarifgerechten Grundlagen
anknüpfen wollten (vgl. für § 5 TVÜ-VKA BAG 24. Februar 2011 - 6 AZR 595/09 - Rn. 22,
AP TVÜ § 5 Nr. 6 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 22). Dazu gehören
nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die den Tarifvertragsparteien
bekannt sein musste, keine Leistungen, die nur aufgrund nachwirkender Tarifnormen
gewährt werden.
35 bb) Bei der Überleitung in den TVöD kam es zudem in zahlreichen Fällen unter
Durchbrechung des Grundsatzes in § 5 Abs. 1 der Überleitungstarifverträge auch zu
Verschlechterungen des Einkommens des Angestellten oder der Erwerbsgemeinschaft der
Ehegatten, etwa bei lang andauerndem Sonderurlaub eines Ehegatten (vgl. BAG 24. Juni
2010 - 6 AZR 1037/08 - Rn. 18 ff., AP TVÜ § 5 Nr. 5 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 5 Abs. 2
Ortszuschlag Nr. 21; 17. Dezember 2009 - 6 AZR 668/08 - Rn. 14 ff., EzTöD 320 TVÜ-VKA
§ 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 18) oder bei Teilzeitbeschäftigung eines Ehegatten (vgl. BAG
19. Oktober 2010 - 6 AZR 305/09 - Rn. 12 ff., AP BAT § 29 Nr. 25 = EzTöD 310 TVÜ-
Länder § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 1; 25. Oktober 2007 - 6 AZR 95/07 - Rn. 15 ff.,
BAGE 124, 284).
36 f) Schließlich ist § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund auch nicht ohne Anwendungsbereich und
damit sinnentleert. Bereits aus der Protokollerklärung zu dieser tariflichen Bestimmung
folgt, dass es mit den Techniker-, Meister- und Programmiererzulagen tarifliche
Funktionszulagen gibt, die an sich unter § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund gefallen wären, aber
eine besondere Regelung erfuhren. Darüber hinaus ist die nach der Vorbem. 1 zu Teil III
Abschn. A Unterabschn. V der Anlage 1a zum BAT
Fremdsprachenassistenten/Fremdsprachensekretäre zu zahlende Funktionszulage von
§ 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund erfasst (vgl. Dannenberg in Bepler/Böhle/Meerkamp/Stöhr
TVöD Stand Oktober 2010 § 5 TVÜ-Bund Rn. 7).
37 B. Auch der Hilfsantrag ist unbegründet. Die Klägerin hat über die geleisteten Zahlungen
von jeweils 26,73 Euro für die Monate Januar bis Dezember 2008 und von jeweils
15,36 Euro seit Januar 2009 hinaus unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Anspruch auf
die Funktionszulage Schreibdienst. Die Beklagte war berechtigt, die
Tarifentgelterhöhungen aus der Tarifrunde 2008/2009 auf die Zulage anzurechnen.
38 I. Die Regelungen des TVöD (Bund) sehen keinen Anspruch auf eine Funktionszulage
Schreibdienst vor.
39 II. Die erhobenen Ansprüche ergeben sich nicht aus der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II
Abschn. N Unterabschn. I der Anlage 1a zum BAT in der bis 31. Dezember 1983
geltenden Fassung.
40 1. Nach der Kündigung der Vergütungsordnung der Anlage 1a zum BAT zum
31. Dezember 1983 galten die nicht wieder in Kraft gesetzten Regelungen des
Abschnitts N seit 1. Januar 1984 nur noch aufgrund ihrer Nachwirkung nach § 4 Abs. 5
TVG(vgl. BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 206/10 - Rn. 16 mwN, AP BAT §§ 22, 23 Zulagen
Nr. 47 = EzTöD 400 Eingruppierung BAT Schreibdienst Funktionszulage Nr. 1;
13. Dezember 2000 - 10 AZR 689/99 - zu II 1 der Gründe, ZTR 2001, 269). Auf die Frage,
ob nur die beiderseitige originäre Tarifbindung oder auch eine konstitutive
einzelvertragliche Zusage mit Schreiben der Beklagten vom 10. Dezember 1992 zur
Nachwirkung führte, kommt es nicht an. Es kann auch auf sich beruhen, ob eine
vertragliche Bezugnahmeklausel besteht, die als Gleichstellungsabrede iSd. früheren
Rechtsprechung des Vierten Senats auszulegen wäre (vgl. grundlegend BAG
14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - Rn. 24 ff., BAGE 116, 326; siehe auch 23. Februar
2011 - 4 AZR 536/09 - Rn. 17 f., AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 86 =
EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Bezugnahmeklausel Nr. 31) und ob eine Gleichstellungsabrede
auch nachwirkende Tarifregelungen erfasste (vgl. BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 206/10 -
aaO mwN).
41 2. Eine mögliche Nachwirkung wurde jedenfalls durch eine andere Abmachung iSv. § 4
Abs. 5 TVG beendet.
42 a) Eine „andere Abmachung“ muss die nachwirkende Tarifregelung ersetzen, also
denselben Regelungsbereich erfassen (vgl. BAG 21. Oktober 2009 - 4 AZR 477/08 -
Rn. 23, AP TVG § 4 Nachwirkung Nr. 50 = EzA TVG § 4 Nachwirkung Nr. 46). Sie kann
durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder einzelvertragliche Abrede erfolgen (vgl.
BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 206/10 - Rn. 18, AP BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 47 =
EzTöD 400 Eingruppierung BAT Schreibdienst Funktionszulage Nr. 1; 17. Januar 2006 -
9 AZR 41/05 - Rn. 24, BAGE 116, 366).
43 b) Hier wurde durch den TVöD (Bund) eine andere Abmachung iSv. § 4 Abs. 5 TVG
getroffen.
44 aa) Das gilt aus den für den Hauptantrag angeführten Gründen ohne Weiteres für die
Nachwirkung der Protokollnotiz Nr. 3 aufgrund originärer Tarifbindung. Der TVöD (Bund)
löste auch die nachwirkende Protokollnotiz Nr. 3 ab.
45 bb) Der Senat kann offenlassen, ob es sich bei dem Schreiben der Beklagten vom
10. Dezember 1992 um eine einzelvertragliche rechtsbegründende Zusage und nicht nur
um eine deklaratorische Verweisung auf die nachwirkende Tarifnorm der Protokollnotiz
Nr. 3 handelt. Selbst wenn das Schreiben eine individualvertragliche Zusage sein sollte,
wäre durch den TVöD (Bund) eine andere Abmachung iSv. § 4 Abs. 5 TVG getroffen
worden. Der Senat kann die im Schreiben vom 10. Dezember 1992 enthaltene Erklärung
selbst auslegen. Die Auslegungstatsachen stehen fest. Einer übertariflichen Zusage steht
bereits entgegen, dass das Schreiben vom 10. Dezember 1992 vor allem wegen des
aufgenommenen Widerrufsrechts eine weniger günstige Regelung als die Protokollnotiz
Nr. 3 enthält. Unabhängig davon, ob die Widerrufsklausel in diesem Schreiben wirksam
ist, machen sie und die Anknüpfung an die Voraussetzung der Tarifnorm - das Arbeiten mit
dem Textverarbeitungsautomaten - deutlich, dass die Funktionszulage Schreibdienst nur
geleistet werden sollte, solange die Protokollnotiz Nr. 3 nachwirkte. Der Klägerin sollte
daher keine über die tarifliche Nachwirkung hinausgehende Leistung zugesagt werden.
46 3. Die Beklagte war berechtigt, die sich aus der Tarifrunde 2008/2009 ergebenden
Entgelterhöhungen auf die ab 1. Oktober 2005 als übertarifliche Besitzstandszulage
gezahlte (frühere) Funktionszulage Schreibdienst anzurechnen. Das Schreiben vom
10. Dezember 1992, mit dem die Beklagte die Funktionszulage Schreibdienst gewährte,
lässt nicht erkennen, dass eine Anrechnung tariflicher Entgeltsteigerungen
ausgeschlossen werden sollte.
47 a) Ob eine Tarifentgelterhöhung individualrechtlich auf eine übertarifliche Vergütung
angerechnet werden kann, hängt von der zugrunde liegenden Vergütungsabrede ab.
Haben die Arbeitsvertragsparteien darüber eine ausdrückliche Vereinbarung getroffen, gilt
diese. Sonst ist aus den Umständen zu ermitteln, ob eine Befugnis zur Anrechnung
besteht. Die Anrechnung ist grundsätzlich möglich, sofern dem Arbeitnehmer nicht
vertraglich ein selbständiger Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt
zugesagt worden ist (vgl. BAG 19. April 2012 - 6 AZR 691/10 - Rn. 35; 18. Mai 2011 -
10 AZR 206/10 - Rn. 39, AP BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 47 = EzTöD 400 Eingruppierung
BAT Schreibdienst Funktionszulage Nr. 1; 30. Mai 2006 - 1 AZR 111/05 - Rn. 17,
BAGE 118, 211; 1. März 2006 - 5 AZR 540/05 - Rn. 13 mwN, AP TVG § 4 Übertariflicher
Lohn und Tariflohnerhöhung Nr. 40 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 47). Allein in der
tatsächlichen Zahlung liegt keine vertragliche Abrede, die Zulage solle auch nach einer
Tarifentgelterhöhung als selbständiger Vergütungsbestandteil neben dem jeweiligen
Tarifentgelt gezahlt werden (vgl. BAG 27. August 2008 - 5 AZR 820/07 - Rn. 12,
BAGE 127, 319). Da sich durch eine Anrechnung von Tarifentgelterhöhungen auf die
Zulage - anders als durch einen Widerruf der Zulage - die Gesamtgegenleistung des
Arbeitgebers für die vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung nicht verringert, ist dem
Arbeitnehmer die mit einer Anrechnung verbundene Veränderung der Zulagenhöhe
regelmäßig zumutbar. Ein darauf gerichteter ausdrücklicher Anrechnungsvorbehalt hielte
einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB stand (vgl. BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 206/10 -
aaO; 30. Mai 2006 - 1 AZR 111/05 - aaO).
48 b) Nach diesen Grundsätzen sind die Anrechnungen der Beklagten wirksam. Aus den
Feststellungen des Landesarbeitsgerichts lässt sich nicht entnehmen, dass die Beklagte
der Klägerin die Zulage für die Zeit ab 1. Oktober 2005 gesondert als selbständigen
Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt zusagte. Die Klägerin konnte dem
Verhalten der Beklagten keinen Willen entnehmen, eine bestimmte übertarifliche Leistung
auf Dauer unverändert zu erbringen (vgl. BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 206/10 - Rn. 40, AP
BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 47 = EzTöD 400 Eingruppierung BAT Schreibdienst
Funktionszulage Nr. 1; 24. März 2010 - 10 AZR 43/09 - Rn. 16 f., AP BGB § 242
Betriebliche Übung Nr. 90 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 13). Schon das
Schreiben der Beklagten vom 10. Dezember 1992 lässt keinerlei Anrechnungsausschluss
erkennen. Die Klägerin musste den Anrechnungsvorbehalt im Schreiben der Beklagten
vom 24. November 2005 deshalb nicht annehmen. Die Beklagte wies lediglich auf die
nicht ausgeschlossene und damit bereits vorhandene Anrechnungsmöglichkeit hin, die
besteht, wenn - wie hier - kein selbständiger Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen
Tarifentgelt zugesagt worden ist.
49 4. Ein Anrechnungsausschluss lässt sich nicht aus dem TV ATZ herleiten. Er folgt nicht
aus der sog. Spiegelbildtheorie. Auch während der Freistellungsphase eines
Altersteilzeitarbeitsverhältnisses können tarifliche Entgelterhöhungen auf die
Funktionszulage Schreibdienst angerechnet werden.
50 a) Der Altersteilzeitarbeitnehmer hat im Blockmodell während der Freistellungsphase
Anspruch auf die durch seine Vorarbeit in der Arbeitsphase erworbenen Entgeltansprüche
(st. Rspr., vgl. BAG 16. November 2010 - 9 AZR 597/09 - Rn. 25, EzTöD 700 TV ATZ
Nr. 27; 11. April 2006 - 9 AZR 369/05 - Rn. 50, BAGE 118, 1; 4. Oktober 2005 - 9 AZR
449/04 - zu B I 3 a der Gründe, BAGE 116, 86; grundlegend 24. Juni 2003 - 9 AZR 353/02 -
zu A II 1 b bb (2) der Gründe, BAGE 106, 353).
51 aa) Durch die Vorarbeit erarbeitet der Altersteilzeitarbeitnehmer Vergütungen, die nicht im
Monat der Arbeitsphase ausgezahlt, sondern für die spätere Freistellungsphase
zeitversetzt angespart werden. Der Arbeitnehmer erarbeitet sich im Umfang seiner
Vorleistungen zum einen Ansprüche auf die späteren Bezüge, zum anderen
entsprechende Ansprüche auf Freistellung von der Arbeitspflicht (vgl. nur BAG
16. November 2010 - 9 AZR 597/09 - Rn. 25 mwN, EzTöD 700 TV ATZ Nr. 27) und damit
ein Zeitguthaben. Das während der Freistellungsphase ausgezahlte Entgelt ist
Gegenleistung für die bereits während der Arbeitsphase geleistete, über die verringerte
Arbeitszeit hinausgehende Arbeit.
52 bb) Die in der Arbeitsphase angesparten und in der Freistellungsphase zu zahlenden
Vergütungen sind zeitversetzt „spiegelbildlich“ zu errechnen (vgl. BAG 11. April 2006 -
9 AZR 369/05 - Rn. 50, BAGE 118, 1). Am Ende des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses ist
keine Gesamtbetrachtung anzustellen. Das sieht der TV ATZ nicht vor (vgl. BAG
16. November 2010 - 9 AZR 597/09 - Rn. 34, EzTöD 700 TV ATZ Nr. 27). Kommt es in der
Freistellungsphase zu Entgelterhöhungen, einem Einfrieren oder einer Kürzung von
Zuwendungszahlungen, ist (mindestens) das auszuzahlen, was der
Altersteilzeitarbeitnehmer erarbeitet hat (vgl. BAG 4. Oktober 2005 - 9 AZR 449/04 -
zu B I 3 g (3) der Gründe, BAGE 116, 86). § 4 Abs. 1 TV ATZ regelt die Bemessung der
Teilzeitvergütung. Danach erhält der Arbeitnehmer während der gesamten Zeit des
Altersteilzeitarbeitsverhältnisses die Bezüge in Höhe der sich für entsprechende
Teilzeitkräfte bei Anwendung der tariflichen Vorschriften ergebenden Beträge (feste
Bezügebestandteile). Lediglich Bezügebestandteile, die üblicherweise in die Berechnung
des Aufschlags zur Urlaubsvergütung oder des Zuschlags zum Urlaubslohn einfließen,
sowie Wechselschicht- und Schichtzulagen (§ 4 Abs. 1 Alt. 2 TV ATZ) werden
entsprechend dem Umfang der tatsächlich geleisteten Tätigkeit gezahlt (unständige
Bezügebestandteile; vgl. für die st. Rspr. BAG 16. November 2010 - 9 AZR 597/09 - Rn. 22
mwN, EzTöD 700 TV ATZ Nr. 27).
53 b) § 4 Abs. 1 TV ATZ steht den Anrechnungen der Tarifentgelterhöhungen aus der
Tarifrunde 2008/2009 in der Freistellungsphase des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses der
Klägerin unter Berücksichtigung dieser Grundsätze nicht entgegen. Der Senat kann
unterstellen, dass es sich bei der Funktionszulage Schreibdienst um einen festen
Bezügebestandteil iSv. § 4 Abs. 1 TV ATZ handelt. Die angesparten Bezüge sind dennoch
nicht anrechnungsfrei. Dem steht der Zweck des § 4 Abs. 1 TV ATZ entgegen. Die
Tarifvorschrift will das Entgelt in Höhe der angesparten Beträge sichern, die Vergütung
aber nicht erhöhen. Damit wird keine unzulässige Gesamtschau am Ende des
Altersteilzeitarbeitsverhältnisses vorgenommen. Der Vergütungsanspruch entsteht in der
Arbeitsphase vielmehr bereits „belastet“ mit der Möglichkeit der Anrechnung von
Tarifentgelterhöhungen in der Arbeits- oder Freistellungsphase. Der
Altersteilzeitarbeitnehmer nimmt in der Arbeits- wie in der Freistellungsphase an den
tariflichen Entgelterhöhungen teil. In deren Umfang wird die Funktionszulage
Schreibdienst jedoch wegen der nicht ausgeschlossenen Anrechnung aufgezehrt.
54 C. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Fischermeier
Gallner
Spelge
Wollensak
Fischermeier