Urteil des BAG vom 06.09.2012

Anfechtung - Frage nach Vorstrafen und Ermittlungsverfahren - Offenbarungspflicht - Kündigung

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 6.9.2012, 2 AZR 270/11

Anfechtung - Frage nach Vorstrafen und Ermittlungsverfahren - Offenbarungspflicht - Kündigung

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des

Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 22. März 2011 - 15 Sa

64/10 - im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben, wie dieses die

Berufung der Beklagten gegen die Feststellung des Arbeitsgerichts

Stuttgart im Urteil vom 29. April 2010 - 4 Ca 4246/09 - zurückgewiesen

hat, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch durch die ordentliche

Kündigung der Beklagten vom 2. April 2009 nicht aufgelöst worden ist.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und

Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das

Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

3. Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Anfechtung sowie einer

außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung ihres Arbeitsvertrags.

2 Die Beklagte ist ein Automobilhersteller mit mehreren tausend Beschäftigten. Der Kläger

bewarb sich bei ihr Ende 2006, Anfang 2007 von sich aus um eine Stelle. Er beschrieb

sich dabei als Personenschützer mit langjähriger Erfahrung.

3 Anfang 2007 schrieb die Beklagte intern eine Stelle „Fahrer/in Fahrdienste

Geschäftsleitung“ aus. In der Ausschreibung heißt es:

„Aufgaben:

- Übernahme von Aufgaben im Personen- und Begleitschutz

- Durchführung von personenbezogenen Schutzmaßnahmen

…“

4 Aufgrund seiner schon vorliegenden Bewerbung fand am 23. Mai 2007 ein

Bewerbungsgespräch zwischen dem Kläger sowie dem Leiter Konzernsicherheit und der

Personalreferentin der Beklagten statt. Anschließend vermittelte die Beklagte den Kläger

an ein Wach- und Sicherheitsunternehmen. Dieses schloss mit ihm einen Arbeitsvertrag

als Sicherheitsfachkraft und setzte ihn bei der Beklagten ein.

5 Am 15. November 2007 schlossen die Parteien mit Wirkung ab dem 1. Januar 2008 einen

Arbeitsvertrag. Nach Nr. 2 des Vertrags übernahm der Kläger „die Funktion Fahrer

Geschäftsleitung im Bereich Unternehmenssicherheit-Fahrdienste Geschäftsleitung“.

6 Am 22. November 2007 unterschrieb der Kläger einen Personalbogen. In dem Feld

„Bewerbung als“ war „Vorstandsfahrer“ und in dem Feld „Kurztext Tätigkeit“ war „Fahrer

Geschäftsleitung“ eingetragen. Auf die Frage: „Sind Sie einschlägig (bezogen auf die

angestrebte Tätigkeit) vorbestraft oder schwebt ein entspr. Verfahren?“ gab der Kläger

„nein“ an. In Wirklichkeit war er nach einer Auseinandersetzung, die sich im Januar 2002

im Rahmen einer Tätigkeit als Türsteher ereignet hatte, durch rechtskräftiges Urteil des

Amtsgerichts Stuttgart vom 10. Februar 2003 wegen vorsätzlicher Körperverletzung in

Tateinheit mit Bedrohung zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen verurteilt worden.

7 Im Sommer/Herbst 2008 forderte die Beklagte den Kläger auf, die für die Beantragung

eines Waffenscheins nötigen Unterlagen beizubringen.

8 Ende Oktober 2008 geriet der Kläger außerdienstlich in einen Streit um einen freien

Parkplatz. Am 10. Dezember 2008 wurde er aufgrund dieses Vorfalls wegen Beleidigung

zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen verurteilt. Der betreffende Strafbefehl wurde am

3. März 2009 rechtskräftig.

9 Anlässlich einer Festveranstaltung der Beklagten am 28. Januar 2009, an welcher auch

der Ministerpräsident des Landes teilnahm, überprüfte dessen Personenschutz-

Kommission das eingesetzte Sicherheitspersonal. Danach wurde der Beklagten mitgeteilt,

der Kläger dürfe sich nicht in der Nähe des Ministerpräsidenten aufhalten, da sich ein

„positiver Befund“ ergeben habe. Daraufhin kam es zu einem Gespräch zwischen dem

Kläger und drei Mitarbeitern der Beklagten um den Sachverhalt aufzuklären. Anschließend

stellte die Beklagte den Kläger von seiner Arbeitsleistung frei.

10 Am 13. Februar 2009 wurde der Kläger von der Beklagten gefragt, ob ihm

Hinderungsgründe für die Erteilung eines Waffenscheins bekannt seien. Der Kläger

verneinte dies und versicherte, nicht einschlägig vorbestraft zu sein.

11 Mit Schreiben vom 13. März 2009 lehnte die Stadt Stuttgart die Erteilung eines

Waffenscheins für den Kläger mangels „Zuverlässigkeit nach § 5 WaffG“ ab. Zur

Begründung wurde auf die Vorfälle, welche zur Verhängung einer Geldstrafe geführt

hatten, und darauf verwiesen, dass weitere Strafverfahren wegen Körperverletzung

eingestellt oder die Geschädigten auf den Privatklageweg verwiesen worden waren.

Zudem sei der Kläger vom Polizeiposten seines ehemaligen Wohnorts als „gewalttätig“

eingestuft worden.

12 Eine vom Kläger beim zuständigen Landeskriminalamt eingeholte - und von ihm selbst der

Beklagten bekannt gegebene - Auskunft vom 17. März 2009 enthielt den Hinweis auf

folgende Ermittlungsverfahren:

„1.1 Anzeige der Polizeidirektion … wegen Beleidigung und Körperverletzung

am 25.10.2008.

1.2 Anzeige des Polizeipräsidiums … wegen Körperverletzung am 01.01.2007.

1.3 Anzeige des Polizeipräsidiums … wegen gefährlicher Körperverletzung und

Bedrohung am 27.01.2002.

1.4 Anzeige des Polizeipräsidiums … wegen Körperverletzung am 02.09.2000.“

13 Die beiden Schreiben wurden dem Kläger in einem Gespräch am 26. März 2009 im

Beisein eines Betriebsratsmitglieds vorgehalten. Der Kläger erklärte, ihm seien die

Vorgänge nicht bekannt.

14 Am 30. März 2009 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer beabsichtigten fristlosen,

hilfsweise ordentlichen Tat- und Verdachtskündigung an. Am 1. April 2009 teilte dieser mit,

er nehme die Kündigungsabsicht zur Kenntnis. Mit Schreiben vom 2. April 2009 kündigte

die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich fristlos, hilfsweise

fristgerecht zum 30. Juni 2009. Mit weiterem Schreiben vom selben Tag erklärte sie „die

Anfechtung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 123 Abs. 1 BGB wegen arglistiger

Täuschung im Einstellungsgespräch am 23.05.2007“.

15 Der Kläger hat mit seiner rechtzeitig erhobenen Klage die Auffassung vertreten,

Kündigung und Anfechtung seien unwirksam. Er sei als Fahrer und nicht als

Personenschützer eingestellt worden. Die Beklagte habe ihn sowohl im Mai 2007 als auch

im Januar 2009 nur pauschal nach Vorstrafen gefragt. Diese Frage habe er

berechtigterweise verneint, da er sich nach den Vorschriften des

Bundeszentralregistergesetzes als unbestraft habe bezeichnen dürfen und den seinen

Verurteilungen zugrunde liegenden Sachverhalt nicht habe offenbaren müssen.

16 Der Kläger hat zuletzt beantragt

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die

Anfechtung noch durch die außerordentliche, hilfsweise ordentliche

Kündigung der Beklagten vom 2. April 2009 aufgelöst worden ist;

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu

1. zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Fahrer Geschäftsleitung im

Bereich Unternehmenssicherheit/Fahrdienste (MU.2) bis zum rechtskräftigen

Abschluss des Rechtsstreits weiterzubeschäftigen.

17 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, sie

habe den Arbeitsvertrag sowohl wegen arglistiger Täuschung als auch wegen Irrtums über

eine verkehrswesentliche Eigenschaft wirksam angefochten. Sie habe den Kläger im

Einstellungsgespräch am 23. Mai 2007 ausdrücklich danach gefragt, ob er als Täter oder

Teilnehmer in Straftaten verwickelt, dies jemals gewesen oder in letzter Zeit angezeigt

worden sei. Das habe dieser bewusst wahrheitswidrig verneint. Für die Beschäftigung als

Fahrer und Personenschützer im Bereich Unternehmenssicherheit sei Zuverlässigkeit das

oberste Auswahlkriterium. Sie hätte den Kläger nicht eingestellt, wenn sie von den

tatsächlichen Umständen gewusst hätte. Zudem ergebe sich aus den Verurteilungen und

mehreren Anzeigen wegen Körperverletzung, dass der Kläger nicht in der Lage sei, in

nervlich angespannten Situationen Ruhe zu bewahren, und zu Gewalttätigkeiten neige.

Damit fehle ihm eine für den Bereich der Unternehmenssicherheit unverzichtbare

Eigenschaft.

18 Der Umstand, dass sie den Kläger wegen seiner Vorstrafen für den Bereich der

Unternehmenssicherheit nicht einsetzen könne, berechtige sie ferner zur

außerordentlichen Kündigung. Ein wichtiger Grund liege zudem in den wahrheitswidrigen

Angaben des Klägers. So habe er noch am 28. Januar 2009 berechtigte Fragen

wahrheitswidrig verneint. In jedem Fall sei eine ordentliche Kündigung gerechtfertigt.

19 Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht

zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage abzuweisen.

Entscheidungsgründe

20 Die Revision der Beklagten ist teilweise begründet. Auf der Grundlage seiner bisherigen

Feststellungen durfte das Landesarbeitsgericht die ordentliche Kündigung nicht als

unwirksam ansehen. Das angegriffene Urteil war insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO)

und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht

zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache nicht

abschließend entscheiden. Der relevante Sachverhalt ist noch nicht hinreichend

festgestellt (§ 563 Abs. 3 ZPO).

21 I. Die Revision ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Annahme des

Landesarbeitsgerichts richtet, das Arbeitsverhältnis sei weder durch die Anfechtung noch

durch die außerordentliche Kündigung vom 2. April 2009 aufgelöst worden.

22 1. Die Anfechtung vom 2. April 2009 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst.

23 a) Die Beklagte vermag die Anfechtung nicht auf § 123 Abs. 1 BGB zu stützen. Es liegt

keine arglistige Täuschung im Sinne dieser Bestimmung vor.

24 aa) Die falsche Beantwortung einer dem Arbeitnehmer bei der Einstellung

zulässigerweise gestellten Frage kann den Arbeitgeber nach § 123 Abs. 1 BGB dazu

berechtigen, den Arbeitsvertrag wegen arglistiger Täuschung anzufechten, wenn die

Täuschung für dessen Abschluss ursächlich war (BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 396/10 -

Rn. 16, AP BGB § 123 Nr. 70 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 11). Der Arbeitgeber darf den

Arbeitnehmer bei der Einstellung nach Vorstrafen fragen, wenn und soweit die Art des zu

besetzenden Arbeitsplatzes dies „erfordert“, dh. bei objektiver Betrachtung berechtigt

erscheinen lässt (BAG 20. Mai 1999 - 2 AZR 320/98 - zu B I 1 b bb der Gründe, BAGE 91,

349). Auch die Frage nach noch anhängigen Straf- oder Ermittlungsverfahren kann

zulässig sein, wenn solche Verfahren Zweifel an der persönlichen Eignung des

Arbeitnehmers begründen können. Dem steht die in Art. 6 Abs. 2 EMRK verankerte

Unschuldsvermutung nicht entgegen. Diese bindet unmittelbar nur den Richter, der über

die Begründetheit der Anklage zu entscheiden hat. Daraus ergibt sich nicht, dass aus

einem anhängigen Ermittlungs- oder Strafverfahren für den Beschuldigten überhaupt keine

Nachteile entstehen dürften (BAG 27. Juli 2005 - 7 AZR 508/04 - zu I 1 b bb (1) der

Gründe, BAGE 115, 296; 20. Mai 1999 - 2 AZR 320/98 - zu B I 1 b cc der Gründe,

BAGE 91, 349). Eine Einschränkung des Fragerechts kann sich im Einzelfall aus dem

allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Bewerbers, dem Datenschutzrecht oder - in den

Fällen abgeschlossener Straf- und Ermittlungsverfahren - den Wertentscheidungen des

§ 53 BZRG ergeben (vgl. zu letzterem BAG 21. Februar 1991 - 2 AZR 449/90 - zu II 1 b der

Gründe, AP BGB § 123 Nr. 35 = EzA BGB § 123 Nr. 35; offengelassen in 27. Juli 2005 -

7 AZR 508/04 - zu I 1 b bb (2) der Gründe, BAGE 115, 296; MüArbR/Buchner 3. Aufl. § 30

Rn. 346; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 26 Rn. 35; ErfK/Preis 12. Aufl. § 611 BGB

Rn. 281).

25 bb) Das Verschweigen nicht nachgefragter Tatsachen stellt nur dann eine Täuschung dar,

wenn hinsichtlich dieser Tatsachen eine Offenbarungspflicht besteht (BAG 12. Mai 2011 -

2 AZR 479/09 - Rn. 41, AP BGB § 123 Nr. 69 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 10). Eine solche

Pflicht ist an die Voraussetzung gebunden, dass die betreffenden Umstände entweder

dem Bewerber die Erfüllung seiner vorgesehenen arbeitsvertraglichen Leistungspflicht

von vornherein unmöglich machen oder doch für die Eignung für den in Betracht

kommenden Arbeitsplatz von ausschlaggebender Bedeutung sind (BAG 28. Februar 1991

- 2 AZR 357/90 - zu II 1 a der Gründe).

26 cc) Arglistig ist die Täuschung, wenn der Täuschende weiß oder billigend in Kauf nimmt,

dass seine Behauptungen nicht der Wahrheit entsprechen und deshalb oder mangels

Offenbarung bestimmter Tatsachen irrige Vorstellungen beim (künftigen) Arbeitgeber

entstehen oder aufrechterhalten werden. Fahrlässigkeit - auch grobe Fahrlässigkeit -

genügt insoweit nicht. Die Beweislast für das Vorliegen von Arglist trägt der Arbeitgeber.

Dass es sich hierbei um eine innere Tatsache handelt, steht dem nicht entgegen (BAG

12. Mai 2011 - 2 AZR 479/09 - Rn. 43, AP BGB § 123 Nr. 69 = EzA BGB 2002 § 123

Nr. 10; 20. Mai 1999 - 2 AZR 320/98 - zu B I 4 der Gründe, BAGE 91, 349).

27 dd) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, im Streitfall fehle es an einer arglistigen

Täuschung im Zusammenhang mit dem Abschluss des Arbeitsvertrags, lässt keinen

Rechtsfehler erkennen. Das gilt unabhängig davon, ob die Beklagte - wie sie behauptet -

den Kläger danach gefragt hat, ob er als Täter oder Teilnehmer in Straftaten verwickelt,

dies jemals gewesen oder in letzter Zeit angezeigt worden sei, oder ob sie ihn - wie dieser

behauptet - nur allgemein nach Vorstrafen gefragt hat.

28 (1) Auf die von der Beklagten - gleich in welcher der beiden Formen - gestellte Frage nach

Vorstrafen und Strafanzeigen musste der Kläger nicht wahrheitsgemäß antworten. Weder

mit ihrem vom Kläger behaupteten noch mit dem von der Beklagten vorgetragenen Inhalt

war die Frage auf objektiv einschlägige Straftaten - dh. auf solche, die für die Eignung für

einen ins Auge gefassten künftigen Aufgabenbereich relevant wären - bzw. auf Vorstrafen

und Anzeigen wegen objektiv einschlägiger - und dementsprechend von der Beklagten

konkret benannter - Delikte oder Deliktsbereiche begrenzt. Die Beklagte fragte den Kläger

vielmehr ohne eine gegenständliche Beschränkung nach möglichen Vorstrafen und

Anzeigen jeder Art. Damit ging sie über ihr schutzwürdiges Informationsinteresse hinaus

und war der Kläger zu einer der Wahrheit entsprechenden Antwort rechtlich nicht

verpflichtet.

29 (2) Der Kläger war auch nicht von sich aus zur Offenlegung seiner Vorstrafe aus dem Jahr

2003 verpflichtet.

30 (a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, für die Beurteilung des Umfangs einer

Offenbarungspflicht sei die für den Kläger vorgesehene Tätigkeit als „Fahrer

Geschäftsleitung“ maßgebend gewesen. Dass mit ihr Aufgaben des Personenschutzes

verbunden sein würden, sei vor Vertragsschluss nicht, jedenfalls nicht hinreichend

deutlich erkennbar geworden. Diese Würdigung lässt Rechtsfehler nicht erkennen.

31 (aa) Laut Arbeitsvertrag vom 15. November 2007 wurde der Kläger als „Fahrer

Geschäftsleitung im Bereich Unternehmenssicherheit-Fahrdienste Geschäftsleitung“

eingestellt. Dies entspricht inhaltlich der Angabe in dem eine Woche nach Abschluss des

Arbeitsvertrags ausgefüllten Personalbogen. Dass mit der Tätigkeit als Fahrer auch

Personenschutzaufgaben verbunden wären, ist beiden Schriftstücken nicht zu entnehmen.

Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil die Tätigkeit im Organisationsbereich

„Unternehmenssicherheit - Fahrdienste Geschäftsleitung“ angesiedelt war. Die Angabe

des Bereichs sagt nichts über das Tätigkeitsprofil des einzelnen dort beschäftigten

Arbeitnehmers aus.

32 (bb) Aus der Ausschreibung vom 7. Mai 2007 - deren Kenntnis der Kläger ohnehin

bestritten hat - sowie dem von der Beklagten behaupteten Inhalt des

Vorstellungsgesprächs am 23. Mai 2007 ergibt sich nichts Gegenteiliges. Dieses hat nicht

zu einer Einstellung bei der Beklagten, sondern bei einem anderen Arbeitgeber geführt.

Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe einen hinreichenden Bezug

zwischen dem Vorstellungsgespräch und dem ein halbes Jahr später zwischen den

Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrag nicht dargelegt, ist revisionsrechtlich nicht zu

beanstanden. Selbst wenn Gegenstand des Gesprächs auch eine Tätigkeit als

Personenschützer gewesen sein sollte, musste der Kläger angesichts der

Tätigkeitsbezeichnung im Arbeitsvertrag ein halbes Jahr später nicht notwendig erkennen,

dass ihm zum 1. Januar 2008 eine solche Aufgabe übertragen werden sollte.

33 (b) Unter diesen Umständen verhielt sich der Kläger nicht arglistig iSv. § 123 Abs. 1 BGB,

weil er seine Vorstrafe verschwieg. Selbst wenn die Auslegung der getroffenen

Vertragsabsprachen gemäß §§ 133, 157 BGB ergeben sollte, dass die Parteien aus

objektiver Sicht auch die Wahrnehmung von Personenschutzaufgaben durch den Kläger

vereinbart haben, muss dieser das bei Vertragsschluss nicht positiv gewusst haben. Bei

dem im Arbeitsvertrag angegebenen Aufgabenbereich als „Fahrer Geschäftsleitung …“

konnten nur Vorstrafen und Ermittlungsverfahren aus dem Bereich der

Straßenverkehrsdelikte von maßgebender Bedeutung für dessen Abschluss sein. Eine

Verurteilung wegen vorsätzlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Bedrohung war

hingegen nicht „einschlägig“. Sie vermochte Zweifel an der Eignung des Klägers als

Fahrer aus seiner Sicht nicht zu begründen. Den Kläger traf deshalb keine

Offenbarungspflicht. Ob dies auch aus gesetzlichen Vorschriften, insbesondere den

Wertentscheidungen des Bundeszentralregistergesetzes folgt, kann offenbleiben.

34 (3) Die Erklärungen des Klägers auf dem „Fragebogen“ sind für den Abschluss des

Arbeitsvertrags bereits deshalb unerheblich, weil sie erst nach Vertragsschluss erfolgten

und damit für die Willensbildung der Beklagten nicht kausal sein konnten.

35 b) Die Beklagte war zur Anfechtung nicht wegen des Irrtums über eine

verkehrswesentliche Eigenschaft des Klägers nach § 119 Abs. 2 Alt. 1 iVm. Abs. 1 BGB

berechtigt.

36 aa) Die Berücksichtigung dieses Anfechtungsgrundes scheitert nicht schon daran, dass

die Beklagte die Anfechtung in ihrem Schreiben vom 2. April 2009 ausdrücklich auf § 123

Abs. 1 BGB gestützt hat.

37 (1) Das Nachschieben von Gründen für eine bereits aus anderen Gründen erklärte

Anfechtung kann unzulässig sein. Der Anfechtungsgegner geht regelmäßig davon aus,

dass die Wirksamkeit der Erklärung nur aus den angegebenen oder erkennbaren Gründen

in Zweifel gezogen wird. Er richtet sich in seinem weiteren Verhalten darauf ein. Er braucht

grundsätzlich nicht damit zu rechnen, dass im Prozess zu einem späteren Zeitpunkt und

außerhalb von Anfechtungsfristen noch andere Gründe nachgeschoben werden (BAG

7. November 2007 - 5 AZR 1007/06 - Rn. 21, BAGE 124, 345).

38 (2) Kann aber eine wegen arglistiger Täuschung erklärte Anfechtung inhaltlich zugleich

als eine solche wegen Irrtums über eine Eigenschaft verstanden werden, kann sich der

Erklärende noch nachträglich auf diesen Anfechtungsgrund berufen. Eine auf arglistige

Täuschung gestützte Anfechtung kann die Irrtumsanfechtung in sich schließen. Ob dies

der Fall ist, ist durch Auslegung zu ermitteln (BAG 21. Februar 1991 - 2 AZR 449/90 -

zu II 4 d der Gründe, AP BGB § 123 Nr. 35 = EzA BGB § 123 Nr. 35; BGH 26. Oktober

1978 - VII ZR 202/76 - zu I 1 der Gründe, BGHZ 72, 252).

39 (3) Im Anfechtungsschreiben hat die Beklagte die Anfechtung zwar ausdrücklich „gemäß

§ 123 Abs. 1 BGB wegen arglistiger Täuschung im Einstellungsgespräch am 23.05.2007“

erklärt. Das Landesarbeitsgericht hat diese Erklärung aber rechtsfehlerfrei dahingehend

ausgelegt, dass sie zugleich die Behauptung eines Irrtums über das Vorliegen einer

verkehrswesentlichen Eigenschaft beinhaltet. Der Kläger konnte ihr hinreichend deutlich

entnehmen, dass die Beklagte ihre Vertragserklärung nicht nur wegen arglistiger

Täuschung, sondern auch wegen Irrtums über seine zu Ermittlungsverfahren und einer

Vorstrafe führenden persönlichen Eigenschaften anfechten wollte.

40 bb) Die Beklagte hat sich jedoch nicht über eine verkehrswesentliche Eigenschaft des

Klägers geirrt.

41 (1) Die Eigenschaft einer Person ist dann verkehrswesentlich, wenn sie nach der

Verkehrsanschauung für die Wertschätzung und die zu leistende Arbeit von Bedeutung

und nicht nur vorübergehender Natur ist. Sie muss sich auf die Eignung der Person für die

Arbeit auswirken (APS/Preis 4. Aufl. Grundlagen K. Rn. 31).

42 (2) Im Streitfall kann dahinstehen, ob und unter welchen Voraussetzungen eine - überdies

nicht näher spezifizierte - „Unzuverlässigkeit“ und eine „Neigung zu Gewalttätigkeit“

(verkehrswesentliche) Eigenschaften einer Person sein können. Jedenfalls sind diese

Zuschreibungen nicht von maßgebender Bedeutung für die vereinbarte Tätigkeit des

Klägers als „Fahrer Geschäftsleitung“. Insoweit gilt das Gleiche wie für die Anfechtung

wegen arglistiger Täuschung.

43 2. Das Arbeitsverhältnis ist nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 2. April 2009

aufgelöst worden.

44 a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne

Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund

derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter

Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses

selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

45 b) Danach fehlt es an einem wichtigen Grund im Sinne der Bestimmung.

46 aa) Das Recht zur außerordentlichen Kündigung ist nicht durch die Möglichkeit zur

Anfechtung ausgeschlossen. Beide Gestaltungsrechte bestehen nebeneinander (BAG

7. Juli 2011 - 2 AZR 396/10 - Rn. 20, AP BGB § 123 Nr. 70 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 11).

Die Anfechtung setzt zwar einen Grund voraus, der schon bei Abschluss des

Arbeitsvertrags vorgelegen hat, während die Kündigung dazu dient, ein durch

nachträgliche Umstände belastetes oder sinnlos gewordenes Arbeitsverhältnis zu

beenden (BAG 28. März 1974 - 2 AZR 92/73 - zu 1 der Gründe, AP BGB § 119 Nr. 3 = EzA

BGB § 119 Nr. 5). Denkbar ist aber, dass ein Anfechtungsgrund im zustande gekommenen

Arbeitsverhältnis so stark nachwirkt, dass dem Arbeitgeber nach seinem Bekanntwerden

die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist

unzumutbar ist (BAG 28. März 1974 - 2 AZR 92/73 - aaO; KR/Fischermeier 10. Aufl. § 626

BGB Rn. 45; APS/Preis 4. Aufl. Grundlagen K. Rn. 23).

47 bb) Ein wichtiger Grund im Verhalten des Klägers liegt entgegen der Auffassung der

Beklagten nicht darin, dass dieser Vorstrafen und Ermittlungsverfahren mehrfach

pflichtwidrig geleugnet und dadurch ihr Vertrauen in seine Loyalität zerstört hätte.

48 (1) Soweit die Beklagte die außerordentliche Kündigung auf die unzutreffende

Beantwortung der im Bewerbungsgespräch und im Fragebogen gestellten Fragen stützt,

fehlt es an einer Pflichtverletzung. Der Kläger war aus den dargelegten Gründen nicht zur

Offenlegung verpflichtet.

49 (2) Ob der Kläger auf die in den Gesprächen am 28. Januar und 26. März 2009 gestellten -

hinsichtlich ihres Inhalts streitigen - Fragen der Beklagten hin die ihm bekannten

Tatsachen deshalb hat offenbaren müssen, weil in Wirklichkeit und mittlerweile für ihn

erkennbar auch der Personenschutz zu seinen Aufgaben gehörte, kann dahinstehen.

Ebenso kann offenbleiben, ob eine Pflicht bestand, seine Verurteilung wegen der im Jahr

2008 auf einem Parkplatz begangenen Beleidigung zu offenbaren. Selbst wenn dies

bejaht werden müsste, war es der Beklagten nicht unzumutbar, den Kläger zumindest bis

zum Ablauf der Kündigungsfrist weiterzubeschäftigen. Die Falschbeantwortung der

Fragen als solche wäre dann zwar ein Pflichtenverstoß. Dieser vermöchte aber eine

außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen.

50 (3) Daran ändert sich nichts unter dem Gesichtspunkt einer Verdachtskündigung, auf den

die Beklagte in der Revisionsinstanz zusätzlich abhebt. Es erschließt sich nicht, welchen

über die feststehenden Tatsachen hinausgehenden „Verdacht“ die Beklagte

geltendmachen will. Ein Verhalten des Arbeitnehmers wiederum, das schon als

erwiesenes eine außerordentliche Kündigung nicht zu stützen vermag, kann eine

Kündigung wegen des bloßen Verdachts auf sein Vorliegen - erst recht - nicht begründen.

51 cc) Ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB liegt ebenso wenig in der Person des

Klägers. Dessen in der nicht wahrheitsgemäßen Beantwortung der Fragen zu Tage

getretene mögliche „Unzuverlässigkeit“ und die ihm von der Polizeibehörde seines

früheren Heimatorts zugeschriebene „Gewalttätigkeit“ machen der Beklagten die

Fortsetzung des im Kündigungszeitpunkt über ein Jahr lang beanstandungsfrei

durchgeführten Arbeitsverhältnisses jedenfalls nicht schon bis zum Ablauf der

ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar.

52 II. Die Revision ist begründet, soweit sie sich gegen die Entscheidung des

Landesarbeitsgerichts richtet, das Arbeitsverhältnis sei auch durch eine ordentliche

Kündigung nicht aufgelöst worden. Ob eine ordentliche Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1

KSchG sozial gerechtfertigt ist, steht noch nicht fest.

53 1. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts,

die Kündigung sei nicht durch Gründe im Verhalten des Klägers iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1

KSchG bedingt.

54 a) Die Kündigung ist durch solche Gründe „bedingt“, wenn der Arbeitnehmer seine

vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt

hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten

steht (BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 14, NZA 2012, 1025; 9. Juni 2011 - 2 AZR

284/10 - Rn. 34, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 64 = EzA BGB

2002 § 626 Nr. 37).

55 b) Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Insoweit gilt nichts anderes als für die

Beurteilung möglicher Pflichtverletzungen im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB.

56 2. Ob die Kündigung durch Gründe in der Person des Klägers bedingt ist, kann der Senat

nicht abschließend beurteilen.

57 a) Als Gründe in der Person des Arbeitnehmers kommen Umstände in Betracht, die auf

einer in den persönlichen Verhältnissen oder Eigenschaften des Arbeitnehmers liegenden

„Störquelle“ für das Arbeitsverhältnis beruhen (BAG 24. März 2011 - 2 AZR 790/09 -

Rn. 13, AP KSchG 1969 § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 33 = EzA KSchG § 1

Personenbedingte Kündigung Nr. 27; 5. Juni 2008 - 2 AZR 984/06 - Rn. 27 mwN, AP BGB

§ 626 Nr. 212 = EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 22). Sie stehen einer

Weiterbeschäftigung entgegen, wenn sie die Eignung des Arbeitnehmers für die

arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit entfallen lassen und eine Weiterbeschäftigung zu

geänderten Bedingungen nicht in Betracht kommt.

58 b) Das Landesarbeitsgericht hat unter Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des

Arbeitsgerichts angenommen, dass sich ein Eignungsmangel des Klägers weder aus den

Straftaten, die zu seiner Verurteilung geführt haben, noch aus den im Schreiben des

Landeskriminalamts aufgeführten Ermittlungsverfahren ergebe. Das ist revisionsrechtlich

nicht zu beanstanden. Die im Jahr 2002 begangene Straftat vermag bereits aufgrund des

Ablaufs von im Kündigungszeitpunkt mehr als sieben Jahren nicht die Annahme zu

begründen, der Kläger sei generell „gewalttätig“ und deshalb für die arbeitsvertraglich

vereinbarten Tätigkeiten ungeeignet. Nichts anderes ergibt sich aus dem Vorgang des

Jahres 2008, welcher zu einer Verurteilung wegen Beleidigung geführt hat. Soweit sich

die Beklagte auf die vom Landeskriminalamt aufgeführten Ermittlungsverfahren beruft, ist

ihrem Vortrag nicht zu entnehmen, welche tatsächlichen Vorgänge diesen Verfahren

zugrunde gelegen haben. Nur anhand dessen könnte beurteilt werden, ob ihre Annahme,

der Kläger sei „gewalttätig“, eine personenbedingte Kündigung rechtfertigen könnte. Allein

der Umstand, dass es entsprechende Anzeigen gegen den Kläger gegeben und ein

Polizeiposten ihn als „gewalttätig“ eingestuft hat, genügen dafür nicht.

59 c) Das Landesarbeitsgericht hat indes nicht geprüft, ob nicht durch die Versagung eines

Waffenscheins die Eignung des Klägers für die im Zeitpunkt des Ausspruchs der

Kündigung geschuldete Arbeitsleistung entfallen ist. Der Umstand, dass im Einvernehmen

beider Parteien ein Waffenschein für den Kläger beantragt worden war, legt die Annahme

nahe, dass dieser künftig für die Ausübung seiner Tätigkeit erforderlich ist. Das

Landesarbeitsgericht wird daher zu klären haben, ob die bei Ausspruch der Kündigung

arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit das Führen einer Waffe erforderte. Ebenso wenig

hat das Landesarbeitsgericht geprüft, ob der Kläger unabhängig von der Versagung eines

Waffenscheins deshalb seine vertraglich geschuldeten Aufgaben nicht mehr erfüllen

konnte, weil er von den für die Sicherheit gefährdeter Personen - etwa des

Ministerpräsidenten - verantwortlichen Stellen als unzuverlässig eingestuft wird und damit

als Fahrer der Geschäftsleitung der Beklagten möglicherweise nicht mehr problemlos

eingesetzt werden kann. Zu beiden Gesichtspunkten wird das Landesarbeitsgericht den

Parteien Gelegenheit zu näherem Vortrag geben müssen. Sollte sich herausstellen, dass

zur Erfüllung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung des Klägers der Besitz eines

Waffenscheins unerlässlich ist oder dieser in seinem bisherigen Aufgabenbereich wegen

der von dritter Seite angenommenen Unzuverlässigkeit nicht mehr ohne unzumutbare

Probleme eingesetzt werden kann, wird das Landesarbeitsgericht zu prüfen haben, ob

eine zumutbare andere Beschäftigungsmöglichkeit in Betracht kommt.

60 3. Die gebotene Zurückverweisung erfasst auch den geltend gemachten

Weiterbeschäftigungsantrag.

Kreft

Berger

Rinck

Grimberg

Wolf