Urteil des BAG vom 19.04.2012
Anrechnung von Tarifentgelterhöhungen auf eine Funktionszulage - § 6 TV UmBw
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 19.4.2012, 6 AZR 691/10
Anrechnung von Tarifentgelterhöhungen auf eine Funktionszulage - § 6 TV UmBw
Leitsätze
Die Funktionszulage Schreibdienst nach der seit 1. Januar 1984 nachwirkenden Protokollnotiz
Nr. 3 zu Teil II Abschn. N Unterabschn. I der Anlage 1a zum BAT (Protokollnotiz Nr. 3) ist kein
Entgelt aus der bisherigen Tätigkeit iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw, das dem
anspruchsberechtigten Arbeitnehmer iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 TV UmBw zugestanden hat. Der
Anrechnungsausschluss des § 6 Abs. 3 Satz 4 Buchst. b TV UmBw gilt deshalb nicht.
Stufensteigerungen oder allgemeine tarifliche Entgelterhöhungen können auf die
Funktionszulage Schreibdienst angerechnet werden, wenn die Anrechnung nicht
einzelvertraglich ausgeschlossen ist.
Tenor
1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des
Landesarbeitsgerichts Köln vom 5. März 2010 - 10 Sa 1433/09 -
aufgehoben.
2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts
Bonn vom 18. November 2009 - 5 Ca 2068/09 - teilweise abgeändert.
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
3. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten darüber, ob Entgeltsteigerungen aufgrund eines Stufenaufstiegs und
allgemeiner tariflicher Entgelterhöhungen auf eine Funktionszulage angerechnet werden
konnten, die an die Klägerin nach ihrer Überleitung in den TVöD als sog. außertarifliche
persönliche Zulage weitergezahlt wurde.
2 Die 1959 geborene Klägerin ist seit Juli 1982 in der Wehrverwaltung der beklagten
Bundesrepublik Deutschland beschäftigt. Nach Nr. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags vom
1. Juli 1982 bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag
(BAT) und den diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträgen. Die Klägerin wurde
als Schreibkraft eingestellt und seit 1992 als Vorzimmerkraft eingesetzt. Sie wurde
zunächst in Vergütungsgruppe IXb der Anlage 1a zum BAT eingruppiert und zum 5. Juli
1987 durch Bewährungsaufstieg in Vergütungsgruppe VII höhergruppiert. Seit 1. Oktober
2005 ist auf das Arbeitsverhältnis der TVöD in der für Angestellte des Bundes geltenden
Fassung anzuwenden.
3 Die Beklagte gewährte der Klägerin mit Schreiben vom 31. Oktober 1995 „mit Wirkung
vom 01.07.1995 eine monatliche Funktionszulage gemäß Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II N I
BAT in Höhe von 8 v.H. der Anfangsgrundvergütung der VergGr VII BAT“. Ergänzend
trafen die Parteien unter dem 31. Oktober 1995/7. November 1995 eine Nebenabrede.
Deren § 1 hält fest:
„Es besteht Einvernehmen zwischen den Vertragsparteien, daß die mit Schreiben
der Standortverwaltung B vom 31. Oktober 1995 - II 1.2.1a - Pers. H gewährte
Funktionszulage nach Maßgabe des Rundschreibens des Bundesministers des
Inneren - D III 1 - 220 254/9 - vom 02.09.1986 in seiner jeweiligen Fassung gewährt
wird.
Die Protokollnotiz Nr. 3 Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT
wird in der gültigen Fassung angewendet.
Die Funktionszulage ist widerruflich.“
4 Die Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschn. N Unterabschn. I der Anlage 1a zum BAT in der
bis 31. Dezember 1983 geltenden Fassung (Protokollnotiz Nr. 3) bestimmt:
„Vollbeschäftigte Angestellte, die mit mindestens einem Drittel der regelmäßigen
Arbeitszeit im Sinne des § 15 Abs. 1 Magnetbandschreibmaschinen oder andere
Textverarbeitungsautomaten bedienen und hierbei vollwertige Leistungen
erbringen, erhalten für die Dauer dieser Tätigkeit eine monatliche Funktionszulage
in Höhe von 8 % der Anfangsgrundvergütung der Vergütungsgruppe VII. ... Die
Funktionszulage gilt bei der Bemessung des Sterbegeldes (§ 41) und des
Übergangsgeldes (§ 63) als Bestandteil der Grundvergütung und wird nur neben
der Vergütung nach Vergütungsgruppe VII gezahlt. ...“
5 Die Anlage 1a zum BAT wurde zum 31. Dezember 1983 gekündigt. Mit Wirkung vom
1. Januar 1991 wurde sie teilweise wieder in Kraft gesetzt. Davon waren die Regelungen
für Angestellte im Schreib- und Fernschreibdienst (Teil II Abschn. N der Anlage 1a zum
BAT) - auch die Protokollnotiz Nr. 3 - ausgenommen. Mit Rundschreiben des
Bundesministers des Innern vom 2. September 1986 und 9. Februar 1988 (jeweils D III 1 -
220 254/9) wurde bestimmt, unter welchen Voraussetzungen die Funktionszulage im
Schreibdienst (Funktionszulage Schreibdienst) kraft Nachwirkung oder aufgrund
arbeitsvertraglicher Abrede gezahlt wurde. Die Klägerin erhielt die Zulage bis zur
Ablösung des BAT durch den TVöD und darüber hinaus weiter.
6 Bei der Überleitung der Klägerin in den TVöD, mit der sie der Entgeltgruppe 5 zugeordnet
wurde, floss die Funktionszulage Schreibdienst nicht in das Vergleichsentgelt ein. Sie
wurde weiter getrennt ausgewiesen und gezahlt, zuletzt iHv. 94,53 Euro. Die Zulage
wurde in den Verdienstabrechnungen seit Dezember 2005 mit „BStand § 9 TVÜ“
bezeichnet. Nach Auffassung des Bundesministeriums des Innern war die Leistung eine
außertarifliche persönliche Zulage (Rundschreiben vom 10. Oktober 2005 - D II 2 - 220
210/643). Die Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom 19. Dezember 2005 mit, der
Unterschiedsbetrag zum bisherigen Entgelt werde bei allgemeinen Entgeltanpassungen
und sonstigen Entgelterhöhungen (Stufenaufstieg usw.) auf diese Besitzstandszulage
angerechnet. Die Zahlung der persönlichen Besitzstandszulage sei eine befristete
außertarifliche Maßnahme, die längstens bis zum Inkrafttreten einer neuen Entgeltordnung
erfolge. Die Klägerin unterzeichnete das Schreiben der Beklagten vom 19. Dezember
2005 unter dem Passus „Ich habe oben stehende Hinweise zur Kenntnis genommen“.
7 § 5 des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur
Regelung des Übergangsrechts vom 13. September 2005 (TVÜ-Bund) lautete
auszugsweise (textgleich mit der Fassung vom 24. Juni 2010):
„(1) Für die Zuordnung zu den Stufen der Entgelttabelle des TVöD wird für die
Beschäftigten nach § 4 ein Vergleichsentgelt auf der Grundlage der im
September 2005 erhaltenen Bezüge gemäß den Absätzen 2 bis 7 gebildet.
(2) Bei Beschäftigten aus dem Geltungsbereich des BAT/BAT-O setzt sich das
Vergleichsentgelt aus Grundvergütung, allgemeiner Zulage und Ortszuschlag der
Stufe 1 oder 2 zusammen. ... Ferner fließen im September 2005 tarifvertraglich
zustehende Funktionszulagen insoweit in das Vergleichsentgelt ein, als sie nach
dem TVöD nicht mehr vorgesehen sind. ...
Protokollerklärung zu Absatz 2 Satz 3:
Vorhandene Beschäftigte erhalten bis zum In-Kraft-Treten der neuen
Entgeltordnung ihre Techniker-, Meister- und Programmiererzulagen unter den
bisherigen Voraussetzungen als persönliche Besitzstandszulage.“
8 Zum 1. Oktober 2007 stieg die Klägerin nach § 6 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-Bund aus einer
individuellen Zwischenstufe zwischen den Stufen 4 und 5 der Entgeltgruppe 5 in die
reguläre Stufe 5 dieser Entgeltgruppe auf.
9 Die Beklagte setzte die Klägerin mit Verfügung vom 12. Juni 2008 mit Wirkung vom 1. Juli
2008 auf den Dienstposten einer Bürokraft im Fachsanitätszentrum B um. In den
Ergänzungsangaben zu diesem Schreiben heißt es in Auszügen:
„Gem. § 17 TVÜ-Bund richtet sich die Eingruppierung bis zum In-Kraft-Treten der
neuen Entgeltordnung weiterhin nach der Anlage 1a der Vergütungsordnung zum
BAT.
…
Da Ihr bisheriger Dienstposten auf Grund von Umstrukturierungsmaßnahmen im
Rahmen der Neuausrichtung der Bundeswehr weggefallen ist, wird Ihnen
Einkommenssicherung gem. § 6 TV UmBw in Höhe des Unterschiedsbetrages
zwischen Ihrer bisherigen Entgeltgruppe 5 und der neuen Entgeltgruppe 3 gewährt.
Im Rahmen des Besitzstandes gezahlte Zulagen werden ebenfalls gesichert.“
10 Im Tarifvertrag über sozialverträgliche Begleitmaßnahmen im Zusammenhang mit der
Umgestaltung der Bundeswehr idF des Änderungstarifvertrags Nr. 2 vom 4. Dezember
2007 (TV UmBw) ist geregelt:
㤠1
Geltungsbereich
(1) Abschnitt I dieses Tarifvertrages gilt für die im Geschäftsbereich des
Bundesministeriums der Verteidigung (BMVg) beschäftigten Arbeitnehmerinnen
und Arbeitnehmer (nachfolgend Beschäftigte), die unter den Tarifvertrag für den
öffentlichen Dienst (TVöD) fallen und deren Arbeitsplätze in der Zeit vom 1. Juni
2001 bis zum 31. Dezember 2010 durch Auflösung oder Verkleinerung von
Dienststellen oder durch eine wesentliche Änderung des Aufbaus oder der
Aufgaben einer Dienststelle einschließlich damit verbundener Umgliederung oder
Verlegung auf Grund der Neuausrichtung der Bundeswehr wegfallen.
…
§ 6
Einkommenssicherung
(1) Verringert sich bei Beschäftigten auf Grund einer Maßnahme im Sinne des § 1
Abs. 1 bei demselben Arbeitgeber das Entgelt, wird eine persönliche Zulage in
Höhe der Differenz zwischen ihrem Entgelt und dem Entgelt gewährt, das ihnen in
ihrer bisherigen Tätigkeit zuletzt zugestanden hat.
Als Entgelt aus der bisherigen Tätigkeit wird berücksichtigt:
a)
das Tabellenentgelt (§ 15 TVöD),
b)
in Monatsbeträgen festgelegte Zulagen, die in den letzten drei Jahren der
bisherigen Tätigkeit ohne schädliche Unterbrechung bezogen wurden, und
c)
der monatliche Durchschnitt der Erschwerniszuschläge nach § 19 TVöD
einschließlich entsprechender Sonderregelungen (§ 46 Nr. 4 Abs. 5 TVöD-
BT-V [Bund]) der letzten zwölf Monate, sofern in den letzten fünf Jahren
mindestens in 48 Kalendermonaten solche Zuschläge gezahlt wurden.
…
(3) Die persönliche Zulage nimmt an allgemeinen Entgelterhöhungen teil.
Ungeachtet von Satz 1 verringert sie sich nach Ablauf der sich aus § 34 Abs. 1
TVöD ohne Berücksichtigung des § 34 Abs. 2 TVöD ergebenden Kündigungsfrist
bei jeder allgemeinen Entgelterhöhung bei Beschäftigten, die
a)
eine Beschäftigungszeit von 15 Jahren zurückgelegt und noch nicht das
55. Lebensjahr vollendet haben, um ein Drittel,
b)
noch keine Beschäftigungszeit von 15 Jahren zurückgelegt haben, um zwei
Drittel
des Erhöhungsbetrages. Die Kündigungsfrist nach Satz 2 beginnt mit dem Tag der
Aufnahme der neuen Tätigkeit. Die Verringerung unterbleibt in den Fällen, in denen
die/der Beschäftigte
…
b)
eine Beschäftigungszeit von 25 Jahren zurückgelegt hat oder
…
Protokollerklärungen zu Absatz 1:
1.
Vom Entgelt im Sinne dieser Regelung sind Besitzstandszulagen i.S.d. § 9
TVÜ-Bund, die die Erfüllung einer Bewährungszeit voraussetzen, umfasst.
…
2.
Dem Tabellenentgelt steht Entgelt aus einer individuellen Zwischenstufe
oder individuellen Endstufe gleich.
…“
11 Die Beklagte schmolz die Funktionszulage Schreibdienst nicht schon mit dem am
1. Oktober 2007 eingetretenen Stufenaufstieg ab. Sie rechnete erst mit der
Verdienstabrechnung für Juni 2008 Entgelterhöhungen aufgrund des Stufenaufstiegs und
der Tarifrunde 2008/2009 an. Sie berücksichtigte den Unterschiedsbetrag zwischen der
individuellen Zwischenstufe zwischen den Stufen 4 und 5 der Entgeltgruppe 5 und dem
neuen Entgelt nach Stufe 5 von 36,15 Euro. Daraus ergab sich nur noch eine monatliche
Zulage von 58,38 Euro. Zudem rechnete die Beklagte die Tarifentgelterhöhung der
Tarifrunde 2008/2009 zum 1. Januar 2008 in Höhe eines Drittels auf die Funktionszulage
Schreibdienst an. Mit Wirkung vom 1. Januar 2009 rechnete sie eine weitere
Tarifentgelterhöhung der Tarifrunde 2008/2009 zu einem Drittel auf die Zulage an.
12 Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin die Funktionszulage Schreibdienst von jeweils
94,53 Euro für die Monate Januar 2008 bis Juli 2009. Sie will außerdem festgestellt
wissen, dass ihr die Funktionszulage Schreibdienst ab August 2009 iHv. mindestens
94,53 Euro zusteht.
13 Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie könne sich aufgrund der Nachwirkung der
Anlage 1a zum BAT nach § 4 Abs. 5 TVG auf die einzelvertraglich in Bezug genommene
tarifliche Anspruchsgrundlage der Protokollnotiz Nr. 3 berufen. Die Tarifvertragsparteien
hätten mit dem TVöD bisher keine neue Entgeltordnung vereinbart. Jedenfalls habe sie
aufgrund von § 1 der Nebenabrede vom 31. Oktober 1995/7. November 1995 Anspruch
auf Fortzahlung der Funktionszulage. Die Zulage sei nie widerrufen worden. Der in § 1
Abs. 2 Unterabs. 2 der Nebenabrede enthaltene Vorbehalt des freien Widerrufs halte einer
Inhaltskontrolle nach § 308 Nr. 4 BGB zudem nicht stand. Eine Anrechnung von
Entgelterhöhungen auf die Zulage sei auch aufgrund der Einkommenssicherung in § 6
Abs. 3 Satz 4 Buchst. b TV UmBw ausgeschlossen, weil sie 25 Jahre im öffentlichen
Dienst tätig sei. Die Beklagte habe ihr mit den Ergänzungsangaben zu der
Umsetzungsverfügung vom 12. Juni 2008 zugesagt, im Rahmen des Besitzstands
gezahlte Zulagen seien nach § 6 TV UmBw gesichert. Damit sei die Funktionszulage
Schreibdienst selbst dann anrechnungsfest geworden, wenn § 6 Abs. 3 Satz 4 TV UmBw
nur rein tarifliche Zulagen erfasse.
14 Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.796,07 Euro nebst Zinsen iHv. fünf
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 94,53 Euro seit dem
1. Januar 2008, 1. Februar 2008, 1. März 2008, 1. April 2008, 1. Mai 2008,
1. Juni 2008, 1. Juli 2008, 1. August 2008, 1. September 2008, 1. Oktober
2008, 1. November 2008, 1. Dezember 2008, 1. Januar 2009, 1. Februar
2009, 1. März 2009, 1. April 2009, 1. Mai 2009, 1. Juni 2009 und 1. Juli 2009
zu zahlen;
2. festzustellen, dass ihr ab dem Monat August 2009 die Funktionszulage nach
den Protokollnotizen Nrn. 3 und 6 des Teils II Abschnitt N Unterabschnitt I der
Anlage 1a zum BAT als monatliche Besitzstandszulage iHv. mindestens
94,53 Euro zusteht.
15 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, die Nachwirkung der
Protokollnotiz Nr. 3 habe mit Inkrafttreten des TVöD am 1. Oktober 2005 nach § 2 Abs. 1
Satz 1 und Satz 2 TVÜ-Bund geendet. Dafür spreche insbesondere § 5 Abs. 2 Satz 3
Satz 1 und Satz 2 TVÜ-Bund geendet. Dafür spreche insbesondere § 5 Abs. 2 Satz 3
TVÜ-Bund, wonach nur im September 2005 tarifvertraglich zustehende Funktionszulagen
in das Vergleichsentgelt einflössen, soweit sie nach dem TVöD nicht mehr vorgesehen
seien. Die Klägerin könne die Fortzahlung der Funktionszulage Schreibdienst nach der
Ablösung des BAT durch den TVöD auch nicht aufgrund der Nebenabrede vom
31. Oktober 1995/7. November 1995 beanspruchen. Die Nebenabrede sehe ausdrücklich
vor, dass die Protokollnotiz Nr. 3 in der gültigen Fassung angewendet werde. Unabhängig
davon, ob der Widerrufsvorbehalt in der Nebenabrede wirksam sei, hätten die Parteien mit
ihm zum Ausdruck gebracht, dass die Funktionszulage nicht anrechnungsfest sei. Die
Parteien hätten zudem mit dem Schreiben der Beklagten vom 19. Dezember 2005, das die
Klägerin widerspruchslos zur Kenntnis genommen habe, eine Anrechnungsvereinbarung
getroffen. § 6 Abs. 3 Satz 4 Buchst. b TV UmBw stehe einer Anrechnung seit der
Umsetzung der Klägerin am 1. Juli 2008 nicht entgegen. Nach § 6 Abs. 1 TV UmBw
könnten bei der Einkommenssicherung ausschließlich tarifvertragliche Zulagen
berücksichtigt werden.
16 Das Arbeitsgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Es hat die Beklagte neben
dem Feststellungsausspruch verurteilt, an die Klägerin 1.681,29 Euro nebst Zinsen zu
zahlen. IHv. 114,78 Euro - der für die Monate Januar bis Juni 2008 geleisteten Beträge von
19,13 Euro - hat das Arbeitsgericht den Antrag zu 1. abgewiesen. Das
Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Senat
zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Abweisung der
Klage weiter.
Entscheidungsgründe
17 Die Revision der Beklagten ist begründet. Die Klage ist in der Sache erfolglos.
18 A. Der Antrag zu 1. ist zulässig, aber unbegründet.
19 I. Der Leistungsantrag ist zulässig, nach gebotener Auslegung insbesondere hinreichend
bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Klägerin erstrebt mit dem Antrag zu 1. zuletzt die
Zahlung der Funktionszulage Schreibdienst für die Monate Januar bis Juni 2008 iHv.
jeweils 94,53 Euro abzüglich erhaltener 19,13 Euro nebst Verzugszinsen. In Höhe der für
diese sechs Monate geleisteten Beträge von 19,13 Euro ist der klageabweisende Teil des
Urteils erster Instanz in Rechtskraft erwachsen. Für die Monate Juli 2008 bis Juli 2009
erstrebt die Klägerin die volle Funktionszulage Schreibdienst von monatlich 94,53 Euro
nebst Verzugszinsen.
20 II. Der Antrag zu 1. ist unbegründet. Die Klägerin hat über die geleisteten Zahlungen von
jeweils 19,13 Euro für die Monate Januar bis Juni 2008 hinaus unter keinem rechtlichen
Gesichtspunkt Anspruch auf die Funktionszulage Schreibdienst für die Zeit von
Januar 2008 bis Juli 2009. Die Beklagte war berechtigt, die Entgelterhöhungen aus der
zum 1. Oktober 2007 erfolgten Stufensteigerung und den Tarifentgelterhöhungen aus der
Tarifrunde 2008/2009 auf die Funktionszulage anzurechnen.
21 1. Die Regelungen des TVöD (Bund) sehen keinen Anspruch auf eine Funktionszulage
Schreibdienst vor.
22 2. Die erhobenen Ansprüche ergeben sich nicht aus der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II
Abschn. N Unterabschn. I der Anlage 1a zum BAT in der bis 31. Dezember 1983 geltenden
Fassung.
23 a) Nach der Kündigung der Vergütungsordnung der Anlage 1a zum BAT zum
31. Dezember 1983 galten die nicht wieder in Kraft gesetzten Regelungen des
Abschnitts N seit 1. Januar 1984 nur noch aufgrund ihrer Nachwirkung nach § 4 Abs. 5
TVG(vgl. BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 206/10 - Rn. 16 mwN, AP BAT §§ 22, 23 Zulagen
Nr. 47 = EzTöD 400 Eingruppierung BAT Schreibdienst Funktionszulage Nr. 1;
13. Dezember 2000 - 10 AZR 689/99 - zu II 1 der Gründe, ZTR 2001, 269). Auf die Frage,
ob eine Gewerkschaftszugehörigkeit der Klägerin, die sie selbst nicht behauptet, zur
Nachwirkung führte, kommt es nicht an. Es kann auch auf sich beruhen, ob eine
vertragliche Bezugnahmeklausel besteht, die als Gleichstellungsabrede iSd. früheren
Rechtsprechung des Vierten Senats auszulegen wäre (vgl. grundlegend BAG
14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - Rn. 24 ff., BAGE 116, 326; siehe auch 23. Februar
2011 - 4 AZR 536/09 - Rn. 17 f., AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 86 =
EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Bezugnahmeklausel Nr. 31) und ob eine Gleichstellungsabrede
auch nachwirkende Tarifregelungen erfasste (vgl. BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 206/10 -
aaO mwN).
24 b) Eine mögliche Nachwirkung wurde jedenfalls durch eine andere Abmachung iSv. § 4
Abs. 5 TVG beendet.
25 aa) Eine „andere Abmachung“ muss die nachwirkende Tarifregelung ersetzen, also
denselben Regelungsbereich erfassen (vgl. BAG 21. Oktober 2009 - 4 AZR 477/08 -
Rn. 23, AP TVG § 4 Nachwirkung Nr. 50 = EzA TVG § 4 Nachwirkung Nr. 46). Sie kann
durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder einzelvertragliche Abrede erfolgen (vgl. BAG
18. Mai 2011 - 10 AZR 206/10 - Rn. 18, AP BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 47 = EzTöD 400
Eingruppierung BAT Schreibdienst Funktionszulage Nr. 1; 17. Januar 2006 - 9 AZR 41/05 -
Rn. 24, BAGE 116, 366).
26 bb) Die Parteien trafen hier einzelvertraglich eine andere Abmachung. Mit der
Nebenabrede vom 31. Oktober 1995/7. November 1995 gaben sie nicht nur einen
bestehenden Rechtszustand deklaratorisch wieder, sondern trafen eine eigenständige
neue Regelung.
27 (1) Mit der Verweisung auf die „gültige“ Fassung der Protokollnotiz Nr. 3 konnten die
Parteien nur die nachwirkende Regelung meinen, weil die Anlage 1a zum BAT zum
31. Dezember 1983 gekündigt und Teil II des Abschnitts N nicht zum 1. Januar 1991
wieder in Kraft gesetzt worden war.
28 (2) Mit der Bezugnahme auf die Maßgaben des Rundschreibens des Bundesministers des
Innern - D III 1 - 220 254/9 - vom 2. September 1986 in seiner jeweiligen Fassung gingen
die Parteien jedoch über das nachwirkende Tarifrecht hinaus. Sie lösten sich damit von der
bloßen Anwendung der nachwirkenden tariflichen Regelung (vgl. BAG 18. Mai 2011 -
10 AZR 206/10 - Rn. 18, AP BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 47 = EzTöD 400 Eingruppierung
BAT Schreibdienst Funktionszulage Nr. 1). Die Vereinbarung einer anderen, ggf.
gegenüber der Tarifregelung weniger günstigen Regelung war nach § 4 Abs. 5 TVG auch
dann zulässig, wenn die Klägerin tarifgebunden gewesen sein sollte (vgl. BAG 18. Mai
2011 - 10 AZR 206/10 - Rn. 19, aaO; 3. April 2007 - 9 AZR 867/06 - Rn. 20 mwN,
BAGE 122, 64).
29 3. Ansprüche auf (ungeschmälerte) Fortzahlung der Funktionszulage Schreibdienst folgen
nicht aus der Nebenabrede vom 31. Oktober 1995/7. November 1995. Nach der tariflichen
Neuregelung durch den TVöD durfte die Beklagte die Entgeltsteigerungen aufgrund des
Stufenaufstiegs der Klägerin und der allgemeinen tariflichen Entgelterhöhungen aus der
Tarifrunde 2008/2009 auf die Funktionszulage Schreibdienst anrechnen. Die Nebenabrede
schließt eine Anrechnungsbefugnis der Beklagten nicht aus.
30 a) Bei der Nebenabrede handelt es sich um eine von der Beklagten gestellte vorformulierte
Vertragsbedingung, die nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 5 EGBGB einer
Kontrolle nach den Regelungen der §§ 305 ff. BGB unterliegt. Nach Art. 229 § 5 EGBGB
findet auf Dauerschuldverhältnisse, die vor dem 1. Januar 2002 begründet wurden, vom
1. Januar 2003 an das Bürgerliche Gesetzbuch in der dann geltenden Fassung
Anwendung. Dazu gehören auch §§ 305 bis 310 BGB (vgl. für die st. Rspr. BAG 18. Mai
2011 - 10 AZR 206/10 - Rn. 21, AP BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 47 = EzTöD 400
Eingruppierung BAT Schreibdienst Funktionszulage Nr. 1).
31 b) Bei der Nebenabrede handelt es sich um eine teilbare Klausel.
32 aa) Für die Frage der Teilbarkeit einer teils wirksamen und andernteils unwirksamen
Klausel iSv. § 306 Abs. 1 Alt. 2 BGB ist entscheidend, ob die Bestimmung mehrere
sachliche Regelungen enthält und der unwirksame Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist.
Ist die verbleibende Regelung weiter verständlich, bleibt sie bestehen. Die Teilbarkeit einer
Klausel ist durch Streichung des (möglicherweise) unwirksamen Teils zu ermitteln
(st. Rspr., vgl. zB BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 65; 18. Mai 2011 - 10 AZR
206/10 - Rn. 23, AP BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 47 = EzTöD 400 Eingruppierung BAT
Schreibdienst Funktionszulage Nr. 1, jeweils mwN).
33 bb) Danach ist die Klausel teilbar. Sie enthält drei sachlich trennbare Regelungen. Es
handelt sich erstens um die Verweisung auf die nachwirkende „gültige“ Regelung der
Protokollnotiz Nr. 3 in § 1 Abs. 1 und Abs. 2 Unterabs. 1 der Nebenabrede, zweitens um
die „Dynamisierung“ der Bezugnahme nach Maßgabe des Rundschreibens des
Bundesministers des Innern - D III 1 - 220 254/9 - vom 2. September 1986 in seiner
jeweiligen Fassung durch § 1 Abs. 1 der Nebenabrede und drittens um das in § 1 Abs. 2
Unterabs. 2 der Nebenabrede vereinbarte Widerrufsrecht. Die Inhaltskontrolle für die
verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen ist getrennt vorzunehmen. Deshalb
kann dahinstehen, welchen genauen Inhalt die Maßgaben- und die Widerrufsklauseln
haben. Der Senat braucht auch nicht darüber zu befinden, ob diese Teile der Vereinbarung
einer Transparenz- oder Inhaltskontrolle standhielten oder ob sie die Klägerin als
Änderungsvorbehalte iSv. § 308 Nr. 4 BGB unangemessen benachteiligten (vgl. zu der
Trennung einer auflösenden Bedingung iSv. § 158 Abs. 2 BGB von der sog.
Maßgabenklausel BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 206/10 - Rn. 24 mwN, AP BAT §§ 22, 23
Zulagen Nr. 47 = EzTöD 400 Eingruppierung BAT Schreibdienst Funktionszulage Nr. 1).
34 c) Die Beklagte war berechtigt, die sich aus der Stufensteigerung nach § 6 Abs. 1 Satz 2
TVÜ-Bund und aus der Tarifrunde 2008/2009 ergebenden Entgelterhöhungen auf die ab
1. Oktober 2005 als übertarifliche Besitzstandszulage gezahlte (frühere) Funktionszulage
Schreibdienst anzurechnen. Die Nebenabrede vom 31. Oktober 1995/7. November 1995
lässt nicht erkennen, dass eine Anrechnung tariflicher Entgeltsteigerungen
ausgeschlossen werden sollte.
35 aa) Ob eine Tarifentgelterhöhung individualrechtlich auf eine übertarifliche Vergütung
angerechnet werden kann, hängt von der zugrunde liegenden Vergütungsabrede ab.
Haben die Arbeitsvertragsparteien darüber eine ausdrückliche Vereinbarung getroffen, gilt
diese. Sonst ist aus den Umständen zu ermitteln, ob eine Befugnis zur Anrechnung
besteht. Die Anrechnung ist grundsätzlich möglich, sofern dem Arbeitnehmer nicht
vertraglich ein selbständiger Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt
zugesagt worden ist (vgl. BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 206/10 - Rn. 39, AP BAT §§ 22, 23
Zulagen Nr. 47 = EzTöD 400 Eingruppierung BAT Schreibdienst Funktionszulage Nr. 1;
30. Mai 2006 - 1 AZR 111/05 - Rn. 17, BAGE 118, 211; 1. März 2006 - 5 AZR 540/05 -
Rn. 13 mwN, AP TVG § 4 Übertariflicher Lohn und Tariflohnerhöhung Nr. 40 = EzA TVG
§ 4 Tariflohnerhöhung Nr. 47). Allein in der tatsächlichen Zahlung liegt keine vertragliche
Abrede, die Zulage solle auch nach einer Tarifentgelterhöhung als selbständiger
Vergütungsbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt gezahlt werden (vgl. BAG
27. August 2008 - 5 AZR 820/07 - Rn. 12, BAGE 127, 319). Da sich durch eine Anrechnung
von Tarifentgelterhöhungen auf die Zulage - anders als durch einen Widerruf der Zulage -
die Gesamtgegenleistung des Arbeitgebers für die vom Arbeitnehmer erbrachte
Arbeitsleistung nicht verringert, ist dem Arbeitnehmer die mit einer Anrechnung
verbundene Veränderung der Zulagenhöhe regelmäßig zumutbar. Ein darauf gerichteter
ausdrücklicher Anrechnungsvorbehalt hielte einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB
stand (vgl. BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 206/10 - aaO; 30. Mai 2006 - 1 AZR 111/05 - aaO).
36 bb) Nach diesen Grundsätzen sind die Anrechnungen der Beklagten wirksam. Aus den
Feststellungen des Landesarbeitsgerichts lässt sich nicht entnehmen, dass die Beklagte
der Klägerin die Zulage für die Zeit ab 1. Oktober 2005 gesondert als selbständigen
Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt zusagte. Die Klägerin konnte dem
Verhalten der Beklagten keinen Willen entnehmen, eine bestimmte übertarifliche Leistung
auf Dauer unverändert zu erbringen (vgl. BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 206/10 - Rn. 40, AP
BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 47 = EzTöD 400 Eingruppierung BAT Schreibdienst
Funktionszulage Nr. 1; 24. März 2010 - 10 AZR 43/09 - Rn. 16 f., AP BGB § 242
Betriebliche Übung Nr. 90 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 13). Schon die
Klauseln der Nebenabrede vom 31. Oktober 1995/7. November 1995 lassen keinerlei
Anrechnungsausschluss erkennen. Bei der Mitteilung der Beklagten mit Schreiben vom
19. Dezember 2005, der Unterschiedsbetrag zum bisherigen Entgelt werde bei
allgemeinen Entgeltanpassungen und sonstigen Entgelterhöhungen (Stufenaufstieg usw.)
auf diese Besitzstandszulage angerechnet, handelte es sich deswegen nicht um einen
konstitutiven Anrechnungsvorbehalt, den die Klägerin nur zur Kenntnis nahm. Die Beklagte
wies lediglich auf die nicht ausgeschlossene und damit bereits vorhandene
Anrechnungsmöglichkeit hin, die besteht, wenn - wie hier - kein selbständiger
Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt zugesagt worden ist.
37 d) Die Einkommenssicherung bei über 25-jähriger Beschäftigungszeit nach § 6 Abs. 3
Satz 4 Buchst. b TV UmBw steht den Anrechnungen der Beklagten nicht entgegen. Dabei
kann offenbleiben, ob mit der sog. Umsetzung der Klägerin zum 1. Juli 2008 eine
Maßnahme iSv. § 1 Abs. 1, § 6 Abs. 1 TV UmBw verbunden war und deshalb der
Geltungsbereich des TV UmBw eröffnet ist. Die Beklagte hat mit den Ergänzungsangaben
zu ihrer sog. Verfügung vom 12. Juni 2008 Einkommenssicherung „gem. § 6 TV UmBw“ in
Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen der bisherigen Entgeltgruppe 5 und der neuen
Entgeltgruppe 3 gewährt und im Rahmen des Besitzstands gezahlte Zulagen als ebenfalls
gesichert erklärt. Die Anrechnung ist seit 1. Juli 2008 weder durch den in Bezug
genommenen § 6 TV UmBw noch durch eine gegenüber § 6 TV UmBw günstigere Zusage
ausgeschlossen.
38 aa) Die Funktionszulage Schreibdienst ist kein Entgelt aus der bisherigen Tätigkeit iSv. § 6
Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw, das der Klägerin in ihrer bisherigen Tätigkeit zuletzt iSv.
§ 6 Abs. 1 Satz 1 TV UmBw zugestanden hat. Bei dem durch eine persönliche Zulage
gesicherten Einkommen handelt es sich lediglich um tarifvertraglich zustehendes Entgelt.
Die Funktionszulage Schreibdienst, die seit 1. Januar 1984 nur aufgrund der Nachwirkung
der Protokollnotiz Nr. 3 gezahlt wird, ist kein solches tarifvertraglich zustehendes Entgelt.
Die gesicherten Zulagen sind nur tarifvertraglich zustehende, in Monatsbeträgen
festgelegte Zulagen. Nachwirkende Tarifvorschriften fallen dagegen nicht darunter. Nach
bisheriger ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die den
Tarifvertragsparteien bei Tarifabschluss bekannt sein musste, gelten gekündigte
Tarifnormen nicht mehr kraft der Wirkung des Tarifvertrags, sondern nur noch kraft
Gesetzes weiter. Sie sind nicht länger Tarifvertragsrecht (vgl. zu der st. Rspr. und den
abweichenden Meinungen im Schrifttum näher BAG 19. April 2012 - 6 AZR 622/10 -
zu II 2 b der Gründe mwN; siehe zB auch 3. April 2007 - 9 AZR 867/06 - Rn. 24 mwN,
BAGE 122, 64). Das gilt erst recht, wenn die Geltung lediglich nachwirkender
Tarifvorschriften zugesagt wird. Der Anrechnungsausschluss des § 6 Abs. 3 Satz 4
Buchst. b TV UmBw findet daher keine Anwendung.
39 (1) Der Wortlaut des § 6 Abs. 1 Satz 1 TV UmBw ist allerdings nicht eindeutig. Danach wird
Entgelt aus der bisherigen Tätigkeit gesichert, das dem Arbeitnehmer „zuletzt zugestanden
hat“. Dazu gehören nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw „in Monatsbeträgen
festgelegte Zulagen, die in den letzten drei Jahren der bisherigen Tätigkeit ohne
schädliche Unterbrechung bezogen wurden“. Anders als § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund
nennen die Tarifvertragsparteien des TV UmBw nicht ausdrücklich nur „tarifvertraglich
zustehende Funktionszulagen“ (vgl. dazu BAG 19. April 2012 - 6 AZR 622/10 - zu II 2 der
Gründe). „In Monatsbeträgen festgelegte Zulagen“ sind die Vergütungsbestandteile, die
aus besonderem Anlass zu einer bestimmten Grundleistung hinzutreten. Sie sind - wie zB
Funktionszulagen - an die Person des Arbeitnehmers gebunden (vgl. BAG 13. August
2009 - 6 AZR 307/08 - Rn. 17 mwN, ZTR 2009, 641; 23. November 2006 - 6 AZR 317/06 -
Rn. 25, BAGE 120, 239). Seit dem Inkrafttreten der Neufassung des TV UmBw zum
1. Januar 2008 gilt für „in Monatsbeträgen festgelegte Zulagen“ nichts anderes als für die
früheren „ständigen Lohnzulagen“ in § 6 Abs. 2 Unterabs. 2 Buchst. b der
Ursprungsfassung des TV UmBw vom 18. Juli 2001 (vgl. BAG 23. November 2006 - 6 AZR
317/06 - Rn. 21, aaO).
40 (2) Aus Zusammenhang sowie Sinn und Zweck des § 6 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Buchst. b
TV UmBw ergibt sich jedoch, dass es sich bei dem durch eine persönliche Zulage
gesicherten Einkommen nur um tarifvertraglich zustehendes Entgelt handelt.
41 (a) Für eine Berücksichtigung nur tarifvertraglich zustehender Zulagen spricht zunächst die
Einbettung des § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw in das tarifliche Entgeltgefüge. Die
Bestimmung ist zwischen dem Tabellenentgelt iSv. § 15 TVöD und den
Erschwerniszuschlägen iSv. § 19 TVöD in § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a und Buchst. c
TV UmBw angesiedelt.
42 (b) Besonders deutlich wird die erforderliche tarifliche und nicht nur nachwirkende
Anspruchsgrundlage für eine Zulage, die in die Einkommenssicherung einfließt, an § 6
Abs. 3 Satz 1 TV UmBw. Danach nimmt die persönliche Zulage an allgemeinen
Entgelterhöhungen teil. Eine allgemeine Entgelterhöhung liegt vor, wenn sie nach
abstrakten Merkmalen erfolgt und nicht auf Gründen beruht, die allein in der Person des
Arbeitnehmers begründet sind (vgl. BAG 5. Februar 2009 - 6 AZR 33/08 - Rn. 18 mwN,
ZTR 2009, 325). Die in § 6 Abs. 3 TV UmBw vorgesehene Teilnahme der persönlichen
Zulage an einer Entgelterhöhung ist nicht statisch, sondern dynamisch ausgestaltet. Damit
soll sichergestellt werden, dass der von einer Umstrukturierung betroffene Arbeitnehmer
grundsätzlich an der Tarifentwicklung teilnimmt (BAG 5. Februar 2009 - 6 AZR 33/08 -
Rn. 19 mwN, aaO). Auch daran zeigt sich, dass § 6 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 TV UmBw
das Tarifentgelt sichern soll.
43 (c) Ferner deutet die Protokollerklärung Nr. 1 zu § 6 Abs. 1 TV UmBw darauf hin, dass § 6
Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw nur tarifliche Zulagen sichern soll. Danach sind vom
Entgelt iSv. § 6 Abs. 1 TV UmBw Besitzstandszulagen iSd. § 9 TVÜ-Bund umfasst, die die
Erfüllung einer Bewährungszeit voraussetzen.
44 (d) Entscheidend ist der tarifübergreifende Zusammenhang von § 6 Abs. 1 Satz 1 und
Satz 2 Buchst. b TV UmBw mit § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund. Dort haben die
Tarifvertragsparteien eine ausdrückliche Regelung für Funktionszulagen getroffen. Danach
fließen im September 2005 tarifvertraglich zustehende Funktionszulagen insoweit in das
Vergleichsentgelt ein, als sie nach dem TVöD nicht mehr vorgesehen sind (vgl. näher BAG
19. April 2012 - 6 AZR 622/10 - zu II 2 der Gründe). Gibt es tarifliche Funktionszulagen,
sollen sie in das Vergleichsentgelt einfließen, aber nicht mehr fortgeschrieben werden.
Anderes haben die Tarifvertragsparteien des TVöD in der Protokollnotiz zu § 5 Abs. 2
Satz 3 TVÜ-Bund nur für die Techniker-, Meister- und Programmiererzulagen geregelt. § 5
Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund entspricht dem tariflichen Vereinfachungsziel der weitgehenden
Abkehr von Zulagen. Der in der Folge des Inkrafttretens des TVöD (Bund) geänderte
TV UmBw idF vom 4. Dezember 2007 wollte bei der Ermittlung der persönlichen Zulage
ebenso wie die frühere Fassung ausschließlich an die tarifgerechten Grundlagen
anknüpfen und Strukturbrüche gegenüber dem TVÜ-Bund vermeiden. § 6 TV UmBw soll
lediglich verhindern, dass Arbeitnehmer, die von der Umstrukturierung der Bundeswehr
betroffen sind, schlechtergestellt werden als Arbeitnehmer, die von der Umstrukturierung
nicht betroffen sind.
45 (e) Ein anderes Verständnis von § 6 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Buchst. b TV UmBw führte
zudem zu einer unwirksamen Effektivgarantieklausel, mit der ein bisher über- oder
außertariflicher Entgeltbestandteil zum Tarifentgelt wird (vgl. BAG 15. September 2004 -
4 AZR 416/03 - zu I 3 der Gründe mwN, AP TVG § 1 Tarifverträge: Metallindustrie Nr. 191
= EzA TVG § 4 Metallindustrie Nr. 130). Das macht die Revision zu Recht geltend. Flössen
auch einzelvertraglich nicht anrechnungsfest vereinbarte übertarifliche Zulagen in die
persönliche Zulage iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 TV UmBw ein, würde ein Anspruch auf ein
neues tarifliches Mindestentgelt mit individualvertraglichen Anteilen begründet, das
anrechnungsfest an künftigen tariflichen Entgelterhöhungen teilnähme.
46 bb) Die Anrechnung ist seit 1. Juli 2008 nicht durch eine gegenüber § 6 Abs. 1 Satz 1 und
Satz 2 Buchst. b TV UmBw günstigere Zusage der Beklagten in den Ergänzungsangaben
zu ihrem Schreiben vom 12. Juni 2008 ausgeschlossen. Die Ergänzungsangaben, die im
Zusammenhang mit der sog. Umsetzung der Klägerin auf den Dienstposten einer Bürokraft
gemacht wurden, kann der Senat auch dann selbst auslegen, wenn es sich um eine
atypische Erklärung handeln sollte. Die Auslegungstatsachen stehen fest.
47 (1) Mit den Ergänzungsangaben zum Schreiben vom 12. Juni 2008 teilte die Beklagte der
Klägerin ua. mit, ihr werde Einkommenssicherung „gem. § 6 TV UmBw“ gewährt. Im
Rahmen des Besitzstands gezahlte Zulagen würden ebenfalls gesichert.
48 (2) Daraus kann aus der Sicht eines objektiven Dritten nicht geschlossen werden, dass die
Beklagte der Klägerin abweichend von § 6 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Buchst. b TV UmBw
auch die Fortzahlung der Funktionszulage Schreibdienst aus der nur nachwirkenden
Protokollnotiz Nr. 3 zusagen wollte. Die Verdienstabrechnungen der Klägerin
kennzeichneten die Funktionszulage Schreibdienst zwar seit Dezember 2005 als „BStand
§ 9 TVÜ“. Aus den Ergänzungsangaben zum Schreiben der Beklagten vom 12. Juni 2008
ist aber zu entnehmen, dass die Beklagte das Einkommen der Klägerin nur tarifgerecht
sichern wollte. Die Beklagte verwies unmittelbar vor dem Hinweis auf die
Besitzstandszulagen auf § 6 TV UmBw. Danach sollte der Klägerin Einkommenssicherung
„gem. § 6 TV UmBw“ gewährt werden. Daraus ist zu entnehmen, dass die Beklagte
lediglich deklaratorisch auf die „in Monatsbeträgen festgelegten Zulagen“ des § 6 Abs. 1
Satz 2 Buchst. b TV UmBw Bezug nehmen wollte. Für eine Abweichung von dem
regelmäßig gewollten Normvollzug gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte (vgl. dazu
bspw. BAG 17. August 2011 - 10 AZR 347/10 - Rn. 17, ZTR 2011, 727). Die Beklagte
wollte eine Schlechterstellung der Klägerin aufgrund der sog. Umsetzung vermeiden, die
Klägerin aber nicht durch eine konstitutive Zusage anrechnungsfester Zulagen gegenüber
dem bisherigen Rechtszustand besserstellen. Das entspricht der in Satz 1 der Präambel
des TV UmBw festgehaltenen Absicht der Tarifvertragsparteien, die mit dem
Umstrukturierungsprozess verbundenen personellen Maßnahmen sozial ausgewogen zu
gestalten. Der Anspruch auf die Funktionszulage Schreibdienst bestand deshalb nicht
anrechnungsfest, sondern nach wie vor ohne Anrechnungsverbot fort.
49 B. Der Antrag zu 2., mit dem die Klägerin festgestellt wissen will, dass ihr ab August 2009
noch eine monatliche Funktionszulage Schreibdienst von 94,53 Euro zusteht, ist aus den
für den Leistungsantrag angeführten Gründen unbegründet. Die Klägerin erfüllt jedenfalls
seit der Anrechnung der zweiten Tarifentgelterhöhung aus der Tarifrunde 2008/2009 mit
Wirkung vom 1. Januar 2009 nicht länger die Voraussetzungen der Funktionszulage
Schreibdienst. Die Funktionszulage Schreibdienst ist auch nicht einzelvertraglich
anrechnungsfest zugesagt.
Fischermeier
Gallner
Spelge
Wollensak
Fischermeier