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Der oberste zum Verfassungsrecht (Art 103 II GG) erhobene Grundsatz des Strafrechts (§ 1 StGB) lautet: nulla poena sine lege, keine Strafe ohne Gesetz. In entsprechender Weise gibt es - außerhalb vertraglicher Beziehungen - auch keinen Schadenersatz ohne gesetzliche Grundlage in Form eines haftungsbegründenden Tatbestands, weil rechtliche (Schutz-) Pflichten, deren schuldhafte Verletzung einen Schadenersatzanspruch begründen sollen, gegenüber einem anderen nur durch eine vertragliche Vereinbarung oder mangels einer solchen Vereinbarung aufgrund eines Gesetzes entstehen und bestehen können. Jede Bestimmung menschlichen Unrechts, das strafbar sein oder zum Schadenersatz verpflichten soll, muss jedoch an eine menschliche Handlung oder Unterlassung anknüpfen und entscheiden, ob diese Handlung oder Unterlassung noch im Rahmen der allgemeinen bürgerlichen Handlungsfreiheit (Art 2 I GG) liegt und also erlaubt ist oder ob sie gegen die Rechte anderer oder gegen gesetzliche Pflichten (die gesetzliche Ordnung) verstößt, also widerrechtlich ist und den Handelnden auch zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichten soll.
 
Im Strafrecht gilt (§ 1 StGB), dass jede Handlung, die nicht durch ein Gesetz verboten ist, wie z.B. Mord, Körperverletzung, Raub, Erpressung, Diebstahl, Unterschlagung, Betrug (§§ 211, 223, 229, 249, 253, 242, 246, 263 StGB) nicht strafbar ist und das ist gut so, weil damit jeder davor geschützt ist, nicht ins Gefängnis geworfen zu werden, wenn das, was er getan hat, nicht schon bevor er es getan hat, durch ein Gesetz verboten war; auch wenn seine Tat sehr unanständig und mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren war. Die rechtsgeschichtliche Erfahrung lehrt, dass es nicht erforderlich ist, alles zu bestrafen, was unanständig ist; ansonsten wären die Gefängnisse überfüllt. Das Strafrecht soll daher nur ein „ethisches Minimum“ sichern. Der Kreis der zum Schadenersatz verpflichtenden Handlungen muss jedoch etwas weiter gezogen werden, weil die Gemeinschaft es zwar aushalten muss und kann, dass einer frei herumläuft, der sich unanständig verhalten hat, weil es aber andererseits für einen, der infolge der unanständigen Handlung eines anderen Schaden erlitten hat, nicht zumutbar ist, den Schaden nur deshalb selbst tragen zu müssen, weil die Handlung eines anderen nicht ausdrücklich durch ein Gesetz verboten war. Deswegen werden im Zivilrecht nicht bloß gesetzlich ausdrücklich verbotene Handlungen nach § 823 II als unerlaubte, widerrechtliche Handlungen begriffen, die zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichten, sondern nach § 823 I auch alle Handlungen, die das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges absolutes Recht eines anderen schuldhaft (vorsätzlich oder fahrlässig) verletzen, auch wenn die Handlung (das Verhalten), die (das) zur Verletzung eines solchen Rechtsguts geführt hat, nicht strafbar gewesen ist; z.B. sind fahrlässige Sachbeschädigungen nicht strafbar (§§ 303, 15 StGB), verpflichten aber zum Schadenersatz gem. § 823 I; entsprechendes gilt für fahrlässige Ehrverletzungen (dazu unten A IV 3 f, cc (1)). Darüber hinaus verpflichten nach § 826 auch alle gegen die guten Sitten verstoßenden Handlungen, die einem anderen vorsätzlich Schaden zufügen, zu dessen Ersatz, auch wenn sie nicht gesetzlich verboten sind. Damit sind die drei wichtigsten deliktischen Grundtatbestände (§§ 823 Abs. 1 und 2, 826) genannt, deren schuldhafte Verletzung nach deutschem Recht zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Dieses deliktische Haftungsmodell des BGB ist im bewussten Gegensatz zu Art. 1382, 1383 des französischen Code Civil[3] gebildet worden, wonach jeder Schaden zu ersetzen ist, der durch einen Fehler (par une faute) oder eine Nachlässigkeit (negligence) verursacht worden ist. Der BGB-Gesetzgeber wollte dagegen aus guten Gründen die Fahrlässigkeit für sich selbst (per se) noch nicht als ein Delikt betrachten, vielmehr mit den Tatbeständen der §§ 823 Abs. 1 und 2, 826 eine objektive Rechtswidrigkeit der Handlung zur Voraussetzung der Haftung machen. Die gemeinsamen und verschiedenen Tatbestandsmerkmale dieser Grundtatbestände und deren Struktur sollen im Folgenden etwas näher betrachtet werden.
[3]
Art 1382 CC: « Tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer ». Art 1383 CC : « Chacun est responsable du dommage qu’il a causé, non-seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence ».

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